臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第1039號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張啟明
指定辯護人 本院公設辯護人 蔡育萍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第27126 、29479號），本院判決如下：
主 文
張啟明販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張啟明明知未經許可，不得持有、販賣第二級毒品甲基安非 他命（下稱甲基安非他命) ，竟基於販賣甲基安非他命以營 利之犯意，於民國105 年4 月19日11時19分、38分及49分許 ，以其所有持用之門號0000000000號行動電話，與持用門號 0000000000號行動電話及00-00000000 號室內電話之陳益祥 聯絡毒品交易事宜，相約在臺中市神岡區神洲路159 巷附近 之「大明宮」外進行交易，嗣於同日11時55分許，張啟明在 上開地點，販賣新臺幣( 下同) 300 元之甲基安非他命1 小 包予陳益祥，並向之收取300 元價金而完成交易。因本院依 聲請對張啟明上開0000000000號行動電話核發通訊監察書實 施通訊監察後，為警於同年10月25日16時許，持本院核發之 搜索票至張啟明臺中市○○區○○路000 ○0 號住處搜索， 當場扣得裝置0000000000號門號SIM 卡之行動電話1 支，而 查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發 。通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項定有明文 。查下列引用關於被告張啟明（下稱被告) 持用之門號0000 000000號行動電話監聽錄音，業經本院核准在案，有詳載案 由、監察電話、對象、時間之本院105 年聲監字第708 號通
訊監察書暨電話附表（105 年度偵字第29479 號卷第39 -40 頁）附卷可參，係檢察官依通訊保障及監察法向法院聲請核 發依法所為之監聽；且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及 輕重、對於被告等訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危 害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪 認此部分電話監聽合於比例原則，自具有證據能力。又司法 警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，雖屬於 文書證據之一種，然本案警方依通訊監察程序所錄音並製作 之譯文，被告對於各該譯文內容並不爭執係其本人與證人間 之對話內容，本案卷內通訊監察譯文自具證據能力。 ㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條之5 規定甚 明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證 據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述 人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。 本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審 判外之陳述而屬傳聞證據者，被告及辯護人於本院均表明同 意作為證據（本院卷第24頁背面），且經本院於審判時當庭 提示而為合法之調查，審酌上開傳聞證據作成時之情況，核 無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必 要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159 條之5 規定作為證據。
㈢本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查 無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟 酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情 形，與本案犯罪事實具有關聯性，且經本院於審判期日依法 進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障 ，故各該非供述證據，均得採為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、105 年10月26日偵訊、本 院準備程序、審判時均坦承不諱（105 年度偵字第27126 號 卷第19-21 、60頁；本院卷第23頁背面、第35頁背面至第36
頁），核與證人即購毒者陳益祥於警詢、偵訊（105 年度偵 字第27126 號卷第39-43 、58-59 頁）證述之交易情節相符 ，並有上開本院105 年聲監字第708 號通訊監察書暨電話附 表、被告持用之上開行動電話號碼號通訊監察譯文（105 年 度偵字第29479 號卷第52頁）附卷可稽。被告與購毒證人陳 益祥之上開通話內容雖未明確提及所交易毒品之名稱，然審 酌我國對於販賣毒品之行為科以高度之刑責，衡諸買賣雙方 以電話相互聯絡時，為躲避遭監聽查緝，僅在電話中約定見 面時、地，或略述種類、數量、價格之其一，極為常見，況 買賣雙方交易毒品事項，或已有默契，或見面後再洽談，未 必於電話中詳實約妥細節，惟幾均以暗語或彼此已有默契之 含混語意而為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中， 縱雙方未明示購買毒品之種類，苟無違背經驗法則及論理法 則，仍得據以認定毒品交易行為之存在，且經核上開通訊監 察譯文對話內容與證人證述如何與被告聯繫交易或交付毒品 事宜之情節均相符合，上揭通訊監察譯文內容足資補強證人 陳益祥所述與被告間交易第二級毒品等情節，自得據以認定 上開毒品交易行為之存在。此外，並有卷附本院105 年聲搜 字第2073號搜索票、臺中市政府警察局霧峰分局搜索、扣押 筆錄暨扣押物品目錄表、臺中市政府警察局霧峰分局指認犯 罪嫌疑人紀錄表( 陳益祥指認張啟明) （105 年度偵字第 00000 號卷第32-35 、44頁）可稽，且有被告所有供販賣本 案甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）1 支扣案可佐，被告上開自白與事實相符，堪以採 信。
㈡販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價 格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時 依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟 販賣之人牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一， 加以我國對毒品海洛因、甲基安非他命之販賣查緝甚嚴，販 賣海洛因、甲基安非他命之刑度極重，苟非意圖販賣營利， 一般人焉有可能甘冒重刑而販賣海洛因、甲基安非他命。本 件被告與購毒者並非至親，且本次毒品交易係屬有償行為， 在特定約定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無 平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付第二級毒品之理， 此觀被告於本院自陳：其利潤是賺吃的部分等語（本院卷第 23頁反面）益明，是被告販賣第二級毒品甲基安非他命，主
觀上具營利之意圖已甚為明確。
㈢綜上所述，本件被告販賣第二級毒品犯行事證已臻明確，洵 堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得持有、販賣。核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告為販 賣甲基安非他命而非法持有甲基安非他命之低度行為，為販 賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告前因毒品案件，經法院判處有期徒刑4 月確定，並於10 5 年4 月1 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份在卷可考，其於受徒刑執行完畢後5 年內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1 項規定，就法定刑為無期徒刑以外之刑加重其刑。 ㈢毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。被告本 案之販賣第二級毒品罪，於偵查、審判中自白，已如前述， 應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並就法 定刑為無期徒刑以外部分，先加後減之。
㈣另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵 被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕 毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源 之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其 刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔 實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪 職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲 者而言。被告於警詢雖有提供其毒品來源所使用之行動電話 門號，惟並未因被告之供述，因而查獲其毒品來源等情，有 臺中市政府警察局霧峰分局106 年3 月30日中市警霧分偵字 第1060012786號函暨檢附之職務報告（105 年度偵字第0000 0 號卷第80-85 頁）附卷可稽，是被告並無上揭減輕其刑規 定之適用，附此敘明。
㈤再刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固 為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另 有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定
最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事 由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度 刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減 輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照 ）。衡諸販賣第二級毒品甲基安非他命對社會風氣及治安危 害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告為本案販賣行為 時為成年人，明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟仍為販 賣毒品犯行，危害社會治安甚大，「犯罪時」並無特殊之原 因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應 予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀 觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期 ，仍嫌過重」之情形，況販賣第二級毒品之最輕法定本刑原 為7 年以上有期徒刑，然被告本案犯行，經依累犯規定加重 後，再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後， 法定最輕本刑為有期徒刑3 年7 月，倘遽予憫恕被告而依刑 法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無 法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投 機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡 諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形， 自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人請求依刑法 第59條規定對被告酌減其刑，無法憑採，併此敘明。 ㈥爰審酌被告前有多次違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制 條例之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參，素行非佳，明知甲基安非他命係法令禁止販賣且為戕害 他人身心之毒品，仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖不 法利益，販賣甲基安非他命與他人施用，致施用者更加產生 依賴性及成癮性，戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，足以 衍生其他犯罪，危害社會治安，惟參酌本案被告販賣毒品之 次數為1 次、對象1 人，金額僅300 元，犯後於偵、審坦承 犯行，尚見悔意，並兼衡被告為高中畢業之智識程度（本院 卷第4 頁之個人戶籍資料查詢結果）、家庭經濟狀況為勉持 之生活狀況（105 年度偵字第27126 號卷第16頁調查筆錄受 詢問人資料欄），暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等 一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定業已修正公佈，認沒收為 刑罰及保安處分以外獨立之法律效果。依修正後刑法第 2條 第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判
時之法律。」是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一 律適用裁判時法。又刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不 在此限；中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年 7 月1 日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追 繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法第11條、刑法施行 法第10條之3 第1 項、第2 項分別定有明文，已就沒收適用 之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用 刑法；至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「 特別法優於普通法」之原則。而毒品危害防制條例第19條， 已於105 年5 月27日修正，並於105 年7 月1 日施行，係因 應上開刑法施行法第10條之3 施行後所為之修正，為刑法沒 收規定之特別規定，應優先適用，是毒品案件中關於供犯罪 所用之物之沒收，應優先適用毒品危害防制條例第19條關於 「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之。犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具， 沒收之。」之規定，至犯罪所得之沒收以及其餘關於沒收之 規定，仍應回歸適用修正後刑法沒收之規定，先予敘明。 ㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者， 依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 項、第3 項分 別定有明文。本件被告販賣毒品所得之300 元，雖未扣案， 仍應依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能或不宜沒收時 ，並追徵其價額。
㈢扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）， 均為被告所有，為供被告本件販賣毒品犯行聯絡所用之物， 業據被告供陳在卷（本院卷第35頁），並有行動電話通訊監 察譯文附卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 宣告沒收。
㈢以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2 第1 項規定，併 執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張添興到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 林美玲
法 官 曾佩琦
法 官 劉奕榔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊玉華
中 華 民 國 106 年 7 月 31 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。