最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一六二四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 林文連
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國
一○五年七月二十七日第二審判決（一○三年度侵上訴字第二九
一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第八
三○八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、本件原判決以公訴意旨略謂：被告林文連與已成年之Ａ女（ 警詢代號0000000000，姓名及年籍均詳卷）前為男女朋友， 緣Ａ女於民國一○二年二月九日凌晨，遭被告前妻徐○秋毆 打（徐○秋所涉犯傷害案件，嗣經臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官以一○二年度偵字第八一二三號處分書，予以不起訴 處分確定），要求被告出面處理。被告於同年月十九日致電 Ａ女，以商談和解為由，進入Ａ女位於新北市土城區明德路 之居處（地址詳卷）後，即不斷要求與Ａ女復合，Ａ女一時 心軟，遂答應讓被告暫住該處。詎被告於同年月二十四日凌 晨四時許，見Ａ女服用安眠藥及憂鬱症藥物後熟睡，竟基於 乘機性交之犯意，在Ａ女房間內，脫去Ａ女衣褲，以其陰莖 插入Ａ女陰道方式，乘機對Ａ女性交，Ａ女雖於過程中驚醒 ，仍因藥效發作無力反抗，遭被告乘機性交得逞一次。嗣Ａ 女於同日稍晚轉醒後，報警處理，而得悉上情，因認被告涉 犯刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪嫌云云。但經審 理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判 決，改判諭知被告無罪，固非無見。
二、惟查：
㈠、證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞 自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者， 因非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為 基礎之證述有別；然除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經 驗為基礎之陳述部分，則非屬傳聞證據。
原判決理由以「李○真雖於原審（第一審）審理時證稱：一 ○二年二月二十四日上午五時許，Ａ女有傳簡訊給伊表示不 能去擺攤後，嗣於當日打電話給伊，要伊去Ａ女住處，Ａ女 一邊講被林文連性侵，一邊哭泣等語」、「何○慧雖於原審 （第一審）審理時證稱：Ａ女於一○二年二月二十四日凌晨 五時許打電話給伊，Ａ女哭哭啼啼的，沒有辦法詳述她怎麼 了，話講不清楚等語」、「證人沈○民亦證稱：一○二年二
月二十四日下午四時二十五分，Ａ女打電話給伊，告知她服 用安眠藥後，昏沈中無法反抗而被性侵，問伊這樣是否構成 犯罪，伊鼓勵她去報案，當時Ａ女情緒不是很穩定，也有哭 泣等語」，然以「林文連是否乘Ａ女服用藥物癱軟無力而性 侵，非李○真、何○慧、沈○民親身見聞經過之事，而是聽 聞Ａ女轉述」為由，據謂「未可據此即認林文連有乘機性交 犯行」等語（見原判決第十三頁倒數第三行至第十四頁第十 九行）。惟李○真、何○慧、沈○民前開所述，倘均無訛， 則該三名證人就關於Ａ女有無遭性侵害之陳述，雖係轉述聽 聞自Ａ女指述之詞，而屬於傳聞供述，但其等對Ａ女於前開 時間訴說遭性侵害之反應（如哭泣、話講不清楚、情緒不甚 穩定）等情之證述，則均係本於親身經歷之實際經驗所為， 並非全係轉述在審判外聽聞自Ａ女指述之言，原判決卻遽認 李○真、何○慧、沈○民前揭所述，悉屬傳聞證據，而均予 摒棄不採，顯已違背證據法則。
㈡、原判決理由先係以Ａ女於警詢時陳稱：伊於一○二年二月二 十三日晚間十時吃了三顆Modipaol（成分為Flunitrazepam 2 mg，俗稱FM2 ，以下或稱FM2 ）精神官能性憂鬱症用藥， 直至翌日（指同年月二十四日，下同）凌晨四時醒來；但隨 後於檢察官訊問時則指稱：伊於同年月二十三日晚間十時三 十分服用安眠藥，至翌日凌晨約一時許驚醒，又拿了一顆FM 2 服用後睡著，在同日凌晨四時許，覺得有人脫伊衣服；嗣 於第一審中復改稱：伊於同年月二十三日晚間十時許服用FM 2 及抗憂鬱症藥物各二顆，在翌日凌晨一時許，因見被告還 在伊住處，情緒非常激動，又服用一顆FM2 各等語，所指服 用藥物之時間、劑量，前後不一，乃質疑Ａ女前開陳述之可 信性（見原判決第十二頁第三行至第十三行）。然隨後又採 取Ａ女於第一審之前揭證述，據以說明：若以Ａ女所陳，其 於一○二年二月二十三日晚間十時許，服用FM2 及抗憂鬱症 藥物各二顆（下稱第一次服用藥物）後，持續睡眠約三小時 ，即可於翌日凌晨一時許起床，且因察覺被告仍逗留於其房 內，情緒激動，乃再服用一顆FM2 （下稱第二次服用藥物） ，是Ａ女第二次服用藥物之劑量，明顯少於第一次服用藥物 之二分之一，而Ａ女於第一次服用藥物後，約經過三小時之 代謝，即能清醒及察覺被告在場，並起身服用一顆FM2 ，則 其於第二次服用藥物，在相隔約三小時後，亦即在翌日凌晨 四時許與被告性交時，意識清醒及身體能活動之程度，當較 第一次服用藥物約三小時後為佳，而Ａ女於第二次服用藥物 約五小時後，卻能於翌日上午五時五十七分許，在手機輸入 文字、傳送簡訊予李○真，堪認當時Ａ女之手、眼功能正常
，可操作精細之文字輸入及傳送簡訊，足見Ａ女指稱其於同 日凌晨四時許與被告性交時，係處於身體癱軟無力、嘴巴麻 痺無法言詞之情況，顯與事理相違背，自難遽以採信云云（ 見原判決第十三頁第四行至第二十一行），亦嫌判決理由矛 盾。
㈢、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意， 刑事訴訟法第二條第一項定有明文。
卷附衛生福利部八里療養院一○三年五月六日八療一般字第 0000000000號函已載稱：「……Modipanol成分為Flunitraz epam 2mg，為安眠鎮靜劑。其藥效時間：服藥後二十至三十 分鐘開始發揮鎮靜作用，一至二小時可達最高藥物濃度，單 次服藥後作用可持續八小時。經查資料，使用Modipanol 這 個藥物後，可能會產生暈眩、運動失調及記憶損傷的副作用 ，過量使用會引起嗜睡、注意力無法集中、神智恍惚及昏迷 現象，並造成反射能力下降等情況，所以，此藥也有FM2 、 約會強暴丸、強姦藥丸等稱號……」等語（見第一審卷第一 二八頁、第一二九頁），如果無誤，單次服用Modipanol （ FM2），其鎮靜作用可持續八小時，則依原判決上開所述， Ａ女於一○二年二月二十三日晚間十時許服用FM2 二顆後， 於相隔僅三小時之翌日凌晨一時許，再服用FM2 一顆，則至 被告於同日凌晨四時對Ａ女為性交行為時，Ａ女第一次服用 FM2 之鎮靜作用似仍持續存在，加以Ａ女第二次所服用之FM 2 ，似又在藥物高濃度中，原判決復依衛生福利部中央健康 保險署門診就醫紀錄明細表及門診醫令紀錄明細表等資料， 認定Ａ女自一○○年八月十九日起至一○二年二月二十四日 前，平日就寢前所服用之FM2 僅二顆（見原判決第十頁第十 九行至第十一頁第一行），Ａ女竟於相隔三小時內，先後服 用FM2 三顆，似已過量使用，則依前開函文所載，能否謂Ａ 女指稱：伊於被告乘機性交時，係處於身體癱軟無力、嘴巴 麻痺無法言詞等語乙節，係與事理有違？另Ａ女係分別於一 ○二年二月二十三日晚間十時許及翌日凌晨一時許，各服用 FM2 二顆及一顆，則迨至該翌日上午五時五十七分許，約各 已相隔八小時及五小時，則依上開函文載示，Ａ女兩次服用 FM2 之鎮靜作用似已消減殆盡，則能否以Ａ女此時能以手機 傳送簡訊予李○真，即謂與常理相悖？又原判決以證人即代 號0000000000A 社工師（姓名及年籍均詳卷）於偵查時證稱 ：Ａ女曾於一○二年三月二十七日因服用藥物過量，至衛生 福利部雙和醫院（下稱雙和醫院）急救，當時Ａ女雖可與人 對談，但意識沒有很清楚，伊向Ａ女詢問家人之電話號碼， 然Ａ女拒絕透露，僅給伊林○鵬之電話號碼，並稱林○鵬係
其男友，經伊與林○鵬聯絡後，林○鵬表示與Ａ女有官司， 亦非Ａ女男友，乃拒絕前來，嗣Ａ女給伊被告之電話號碼， 伊即聯絡被告到雙和醫院陪伴Ａ女等語，核與證人林○鵬證 稱：伊當日接獲護士之通知，很晚才前往雙和醫院，看見Ａ 女在急診室，被告則在Ａ女病床旁，伊在此之前，因與Ａ女 有金錢糾紛，乃對Ａ女提出詐欺告訴等語相符，並有雙和醫 院社會工作室照會單影本在卷可佐，據以論斷：Ａ女於前開 至雙和醫院急診時，非但拒絕透露家人之電話號碼，反而告 知該醫院社工人員聯絡被告前來，倘Ａ女於一○二年二月二 十四日凌晨四時許，確因服用藥物，致身體癱軟無力反抗， 而遭被告乘機性侵得逞，何以其於同年三月二十七日至雙和 醫院急診時，未告知該醫院社工師關於友人何○慧、同事李 ○真或其他朋友之聯絡電話，卻委請該醫院聯繫被告前往照 顧，顯然悖於情理，是Ａ女指證遭被告乘機性交一節，是否 屬實，自非無疑云云（見原判決第九頁第一行至第二十四行 ）。然依卷內筆錄記載，Ａ女於偵查時已陳稱：伊不知被告 為何至雙和醫院，伊寧願死，也不願看到被告（見偵查卷第 七十六頁）；代號0000000000A 社工師亦證稱：因林○鵬拒 絕前來雙和醫院，Ａ女又給伊被告之電話號碼，說被告是朋 友，伊乃聯繫被告到該醫院，但伊不清楚被告到醫院後與Ａ 女之互動狀況（見偵查卷第一○一頁）各等語。前揭雙和醫 院社會工作室照會單影本並記載：「請swr 聯絡友人林文連 先生（0000000000），友人林已表示將立即來院探視」等情 （見偵查卷第九十頁）。則依上揭事證，代號0000000000A 社工師為何聯絡被告至雙和醫院？究竟是Ａ女主動要求該社 工師通知被告抑或該社工師自行通知被告到雙和醫院探視Ａ 女？似尚欠明瞭。前開諸端，實情為何？且此皆與Ａ女指訴 可信性之判斷攸關，自有進一步究明之必要，乃原審就此未 予說明釐清，即遽行判決，尚嫌證據調查職責未盡及理由不 備。
㈢、檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，惟因原判 決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為 裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 六 月 八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 十三 日