臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度簡上字第189號
上 訴 人
即 被 告 何正雄
上列上訴人因被告賭博案件，不服本院106 年度沙簡字第153 號
民國106 年3 月13日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案
號：臺灣臺中地方法院檢察署106 年度偵字第547 號），提起上
訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，除證據部分增列「被告何正雄於本院 審理中之自白」外，認其餘原審判決之認事用法、量刑均無 不當，應予維持，均引用第一審簡易判決書（含臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書）記載之事實、證 據、理由及應適用之法條（如附件）。
二、證據能力部分：本案及原審判決所引用被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 之規定者，均經檢察官、被告於本院準備程序 時對證據能力表示無意見，復經本院於審理時當庭直接提示 而為合法之調查，檢察官、被告迄審理終結時止並未聲明異 議，本院審酌此等證據作成或取得之狀況，均無非法或不當 取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為 證據。又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員 因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審 酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之 4 定有明文。本案所引用之其餘非供述證據，並無證據證明 係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察 官、被告均表示意見，自應認均具有證據能力，先予敘明。三、上訴人即被告何正雄上訴意旨略以：伊不諳法律，雖不可以 不懂法律為脫罪之理由，惟伊年事已高，所能從事之娛樂屈 指可數，僅為打發閒暇空檔時間而從事簽注轉傳上手之工作 ，從扣案物之數量可知其經營時間不長，額度不高，下注之 人稀少，且下注之人均是相對年長之人，並非真的想賭博， 只是想打發時間賺意外之財，原審量處有期徒刑4 月，應有 過重等語。
四、惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法；至緩刑之宣告，除應具備同法第74條所定條件 外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之 ，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以
原審未諭知緩刑指為違背法令，最高法院72年台上字第6696 號著有判例可資參照。經查，原審認上訴人所為罪證明確， 援引刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第454 條第2 項，刑 法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第268 條、第55 條、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第38條之1 ，刑法 施行法第1 條之1 之規定，量處有期徒刑4 月，並諭知易科 罰金折算之標準，另就扣案之簽注單6 張、開獎單1 張宣告 沒收，就未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）1500元沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本院 審酌上訴人縱使年事已高，所能從事之娛樂屈指可數，仍非 可以此為合理化其從事接受簽注轉傳上手組頭，按注抽取賭 資5 元，並與上手組頭交付賭資結算輸贏等行為之藉口，被 告自陳除自己下注簽牌外，因土地公廟會時，土地公有出明 牌，隔壁鄰居及朋友相約簽牌，請其幫忙，其每注收80元， 由其從中扣除5 元，獲利1500元，足見其經營之半月期間期 間收注數量非少，上訴人不思從事正當之娛樂，竟藉供給賭 博場所、聚眾賭博之方式從中獲取不法利益，助長社會僥倖 心理，並於公眾得出入之場所賭博，對社會風氣之負面影響 不小，惟被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，經營時間不長， 及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，認原審認事用法 均無違誤，量刑亦稱妥適，雖未諭知緩刑，然此祇法院裁判 時得依職權自由裁量之事項，尚不能認屬違誤；故上訴人提 起本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1 第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 林美玲
法 官 劉奕榔
法 官 張凱鑫
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 童秉三
中 華 民 國 106 年 7 月 21 日
附件：本院106 年度沙簡字第153 號刑事簡易判決