臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度易字第2068號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 徐棕彬
林彥享
上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴(106年度偵字第7793
、7794號)，本院判決如下：
主 文
徐棕彬犯攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟肆佰陸拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，處有期徒刑玖月。未扣案之犯罪所得飲料封口機壹臺、卡啦雞雞塊貳包、鐵板麵貳拾包、新臺幣貳仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹年肆月，沒收部分併執行之。
林彥享共同犯攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得飲料封口機壹臺沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、徐棕彬意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10 4年6月18日凌晨4時13分許，騎乘牌照號碼GV9-071號普通重 型機車，至陳永坤所經營位於苗栗縣○○鎮○○里○○0○0 號「七分飽小吃店」，持現場撿拾之客觀上對人之生命、身 體、安全具有危險性，可供為兇器使用之鋼筋1支(未扣案) ，破壞該址側門鐵門，開啟該鐵門後，進入該小吃店內，竊 取陳永坤所有置於櫃臺旁書桌抽屜內之零錢現金新臺幣 (下 同)1,460元，得手後，騎乘上開機車離去。嗣經陳永坤發現 失竊後報警處理，經警調閱路口監視器錄影畫面循線追查， 始查悉上情。
二、徐棕彬與林彥享共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯 意聯絡，由徐棕彬攜帶其所有客觀上對人之生命、身體、安 全具有危險性，可供為兇器使用之鐵撬1支(未扣案)，於104 年6月29日凌晨3時許，兩人騎乘牌照號碼不詳之機車共同前 往李國池所經營位於苗栗縣○○鎮○○里00○00號「果町早 餐吧」後側，由徐棕彬持鐵撬撬開該址後側鐵門，一同進入 該早餐吧內，竊取李國池所有之飲料封口機1臺(價值2萬元) 、零錢2千元、卡啦雞雞塊2包及鐵板麵20包 (價值約1千元) ，得手後，共同騎乘該機車離去。嗣經李國池發現失竊後報 警處理，經警將在該早餐吧內所發現已使用之吸管採得之唾 液送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果與徐棕彬唾液檢體 之DNA-STR型別相符，始查悉上情。
二、案經陳永坤、李國池訴由苗栗縣警察局通霄分局呈請臺灣高 等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
(一)按被告以外之人 (包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證 據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據 可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當 ，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提(最高法院104年度 第3次刑事庭會議決議參照)。本案判決下列所引用被告徐棕 彬、林彥享以外之人於審判外之陳述，對被告2人而言，性 質上均屬傳聞證據，惟經被告2人於本院審理時同意作為證 據(見本院卷第31頁)，且經本院審理時予以提示並告以要旨 ，經公訴人、被告2人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲 明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或 不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據 能力。
(二)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且 無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)犯罪事實一部分：此部分犯罪事實，業據被告徐棕彬於本院 審理時坦認不諱，並經證人即告訴人陳永坤於警詢時證述明 確，復有員警職務報告1份、七分飽小吃店現場照片1張、路 口監視器錄影擷取畫面翻拍照片10張、七分飽小吃店內監視 器錄影擷取畫面翻拍照片1張、苗栗縣警察局通霄分局刑案 現場勘察報告1份暨現場勘察照片9張、現場示意圖1張、臺 灣臺中地方法院檢察署公務電話記錄1份在卷可稽。
(二)犯罪事實二部分：此部分犯罪事實，業據被告徐棕彬、林彥 享於本院審理時坦認不諱，並經證人即告訴人李國池於警詢 、偵訊時證述明確，復有苗栗縣警察局通霄分局指認犯罪嫌 疑人紀錄表2份、苗栗縣警察局通霄分局刑案現場勘察報告1 份暨現場勘察照片10張、內政部警政署刑事警察局105年2月 24日刑生字第1040094670號鑑定書1份在卷可稽。(三)綜上各節相互佐證，被告2人自白核與事實相符，應堪採信 ，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑之理由：
(一)按刑法第321條第1項第2款規定將門扇、牆垣、其他安全設 備並列，則所謂「門扇」專指門戶，應屬狹義指分隔住宅或 建築物內外之間之出入口大門而言。次按刑法第321條第1項 第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條 件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生 命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器為已足，並不 以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有79年臺上字 第5253號判例可資參照。查被告徐棕彬就犯罪事實一部分於 現場撿拾持以行竊之鋼筋1支，雖未扣案，然衡之一般市售 鋼筋係屬鐵製材質，且被告徐棕彬持以破壞鐵門，足見質地 確屬堅硬；又被告徐棕彬、林彥享就犯罪事實二部分攜帶持 往行竊之鐵撬1支，雖未扣案，然衡之一般市售鐵撬係屬金 屬材質，且既足以撬開鐵門，堪認質地應屬堅硬，客觀上均 自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，均 屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器無誤。是核被告徐棕 彬就犯罪事實一、二所為，均係犯刑法第321條第1項第2款 、第3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪；被告林彥享就犯罪事 實二所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器 毀壞門扇竊盜罪。
(二)被告徐棕彬、林彥享，就犯罪事實二所載竊盜犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(三)被告徐棕彬上開2次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
(四)爰審酌被告徐棕彬、林彥享均有多次竊盜前科，有其等之臺 灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行均欠佳，其等因 一己私慾，竊取他人財物，對他人之財產權恣意擅加侵害， 顯然缺乏尊重他人財產權之法治觀念，並嚴重破壞社會秩序 ，其等行為所生之危害難謂輕微，犯罪目的與動機亦無可原 諒之處，所為甚屬不該，兼衡酌其等竊盜目的、手段、竊得 財物價值，被告徐棕彬自述國中畢業、在工廠上班，日薪1 千元，已婚，有2個小孩，家庭經濟勉持之教育程度及生活
情況；被告林彥享自述高職畢業，做蓋堤防工作，日薪1千 元至2千元不等，未婚，家庭經濟狀況小康之教育程度與生 活情況(見本院卷第33頁)，及其等犯罪後均已坦承犯行，態 度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告徐 棕彬部分定其應執行之刑。
(五)沒收部分：
1.按被告徐棕彬、林彥享行為後，刑法關於沒收之規定已於 104年12月30日、105年5月27日修正公布，並於105年7月1 日施行，刑法施行法第10條之3第1項定有明文；又沒收、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；沒收，除 有特別規定者外，於裁判時併宣告之。宣告多數沒收者， 併執行之。修正後刑法第2條第2項、第40條第1項、第40 條之2第1項分別亦有明定。是本案之沒收即應適用裁判時 即修正後刑法之規定，並於本院裁判時於主文項下併宣告 之。
2.次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑 法第38條第2項定有明文。查被告徐棕彬為犯罪事實一犯 行使用之鋼筋1支、被告徐棕彬、林彥享為犯罪事實二犯 行使用之鐵撬1支，雖為被告2人本案犯罪使用之物，惟均 未扣案，復無積極證據足認現尚存在，且衡量該等犯罪工 具甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性，本院 認依刑法第38條之2第2項規定，此部分無諭知沒收、追徵 之必要。
3.又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、 第3項定有明文。又按「任何人都不得保有犯罪所得」為 普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於 剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得(原物或其替代價值利益) ，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗 、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不 當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所 得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同 犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並 無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處 分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經 濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、 追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平(最高法院 104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度臺上字
第3937號判決意旨參照)。查：
⑴被告徐棕彬就犯罪事實一部分竊得之現金1,460元，屬 被告徐棕彬之本案犯罪所得，並未實際發還告訴人陳永 坤，因本案並無過苛調節條款之適用，自應依刑法第38 條之1第1項前段規定諭知沒收，且因此部分所得未經扣 案，併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 依同條第3項規定追徵其價額。
⑵被告徐棕彬、林彥享就犯罪事實二部分竊取之飲料封口 機1臺、卡啦雞雞塊2包、鐵板麵20包、現金零錢2千元 ，屬被告2人本案之犯罪所得，均未實際合法發還告訴 人李國池，其中飲料封口機1臺部分，被告2人對此不法 利得享有共同處分權限，因本案並無過苛調節條款之適 用，應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之 規定，追徵其價額。另就卡啦雞雞塊2包、鐵板麵20包 、現金零錢2千元，係由被告徐棕彬實際取得，被告林 彥享並未分得，此經被告徐棕彬、林彥享於本院審理時 供述明確，自應依刑法第38條之1第1項前段規定於被告 徐棕彬所犯部分諭知沒收，且因此部分所得未經扣案， 併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同 條第3項、第40條之2第1項規定追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第2款、第3款、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林煒容到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 24 日
刑事第十二庭 法 官 簡芳潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 張雅如
中 華 民 國 106 年 7 月 24 日
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，
得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。