最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一五九九號
上 訴 人 杜國寶
陳春花
共 同
選任辯護人 王建元律師
黃見志律師
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國105 年8 月31日第二審判決（105 年度原選
上訴字第1 號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度選
偵字第17、116 、145 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人杜國寶、陳春花有其事實欄所載之違反公職人員選舉罷免法犯行，因而撤銷第一審關於其等之科刑判決，改判論上訴人等犯共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，各處有期徒刑3 年2 月，褫奪公權4 年、有期徒刑2 年，褫奪公權3 年。固非無見。
惟查：㈠、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又公職人員選舉罷免法第99條第5 項規定，犯同條第1 項投票行賄、第2 項預備投票行賄之罪，於偵查中若自白其犯行，減輕其刑。其旨非僅為鼓勵被告自新，更在促使投票行賄者於犯罪經起訴前，刑事訴訟程序初啟之偵查階段，即自白犯罪，俾職司偵查之公務員因而掌握調查犯罪之先機。所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，均非所問。故投票行賄者，祇要在偵查中自白，即應認有上開減輕其刑寬典之適用。關於上訴人陳春花部分，依原判決理由記載，其中交付賄賂予麥○玲部分，陳春花於偵查時曾證稱：5 月份有跟杜國寶送蘋果禮盒和「阿拜」給麥○玲，當時我說我先生杜國寶有意參選鄉長，希望大家支持等語（見原判決第6 頁第12至15行）；交付賄賂予盧杜○蘭部分，陳春花於調詢及偵查中曾供承：我與我先生杜國寶有於今年（103 年）中秋節前夕某日下午，由我先生開車共同至盧杜○蘭
家中贈送文旦禮盒，並將別人送我的月餅禮盒轉送盧杜○蘭，當時我先生跟盧杜○蘭表示要出來參選鄉長，請大家支持等語（見原判決理由第8 頁第11至15行）。倘若無訛，能否謂上訴人陳春花並無在偵查中自白行賄犯罪，自非無研酌之餘地，原審不察，未釐清陳春花有無公職人員選舉罷免法第99 條第5項法定減輕其刑規定之適用，逕以第一審未依刑法第59條規定酌減輕陳春花之為刑不當，撤銷第一審關於陳春花部分之科刑判決（見原判決第21 頁倒數第4 行至第22頁第1行，另原判決結論欄則漏論刑法第59條法條），難謂無適用法規不當及判決不適用法規之違誤。㈡、上訴人等人行為後，刑法有關沒收之規定已於民國104年12 月17 日修正，並經總統於104年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3 第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」同時增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。而本案原審係於105年8月31日判決，關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律，公職人員選舉罷免法關於沒收之規定，自不再適用。是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）條文，以為本案上訴人是否沒收之依據。而刑法修正後，有關犯罪物之規定，主要規定於修正後刑法第38條第2項至第4項，而修正後刑法第38條第2項至第4項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」本件原判決未依修正後之新法審酌本件供犯罪所用之物，有無屬於犯罪行為人以外之人，而無正當理由取得；有否於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；其沒收或追徵是否有同法第38條之2第2項過苛條款之適用，逕參考沒收刑法修正前本院關於選舉行賄罪有關是否沒收之判決意旨，認定上訴人等用以行賄之物品不予宣告沒收，亦有調查未盡及判決適用法規不當之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，本件究竟實情如何，尚不明瞭，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 十九 日