最高法院刑事判決 106年度台上字第1586號
上 訴 人 洪玲月
選任辯護人 王東山律師
上列上訴人因偽造有價證券等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分
院中華民國105年8月9日第二審判決（104年度上訴字第1439號，
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第21003號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人洪玲月上訴意旨略以：
㈠原判決判理由先謂其：案發後迄未賠償告訴人岠燁工業股份 有限公司，復謂：已於民國102 年8月6日與告訴人和解，並 給付新臺幣（下同）56萬2 千元等情，且量刑時漏未審酌其 和解及清償部分金額之事實，顯有判決理由矛盾、量刑違背 法令之違法；量處其應執行有期徒刑4 年，亦違比例原則及 罪刑相當原則。
㈡原判決認證人偵查中之證述，可經法院進行交互詰問而補正 即治癒，因認偵查中之證言有證據能力，其證據法則之適用 ，尚有違誤。
㈢其係依告訴人公司負責人張永遠之指示書寫不實支票票頭（ 存根）；其無前科，不預知老闆會推諉卸責，致未事先留下 證據；原判決認其否認犯罪之辯詞不可採，並未說明所憑認 之具體經驗法則及論理法則為何，遽為有罪認定，顯有違法 。其依張永遠指示記載不實之支票票頭，非限於本案4 張， 只要命提出所有支票票頭比對即明。原審有應於審判期日調 查之證據未予調查之違法。
㈣原判決理由說明：張永遠曾於公忙時將支票用小章交予其代 為蓋用處理相關事宜，其係利用此機會盗用、偽造系爭4 紙 支票；乃事實謂其「利用職務上掌管…張永遠大小章之機會 」等語，顯有事實與理由矛盾之違法。
㈤依告訴人公司內帳顯示，告訴人確有以多種方式節稅或逃稅 之事實，為平衡稅後淨利，防免稽查，實有借用其帳戶之必
要。況張永遠係在99年之後始向其商借帳戶使用，所欲逃漏 之稅捐亦係99年以後。乃原判決以98年告訴人公司逃漏稅捐 數額不多為由，認告訴人無商借帳戶使用之必要，實則告訴 人逃漏之稅捐數應係181萬400元，非11萬9886元，原判決顯 有違誤。
㈥上訴人何以持有張永遠私章，張永遠之說法前後不一，不足 採信。原判決以證人張欽旭於原審證稱：張永遠的章，不是 上訴人交付，應該是張永遠交付等語，推論張永遠曾於公忙 時，將自己印章交予上訴人代為處理銀行貸款換單乙節非虛 等情，亦有矛盾。
㈦證人高馨航、莊上彥、陳献宗之證言及張永遠與陳献宗就本 案商談和解之對話錄音內容，可證明張永遠說謊，上訴人係 依張永遠之指示辦理，雙方和解範圍包括偽造有價證券部分 ，是張永遠故意不在和解書上記載和解金額及範圍等情屬實 ，其否認犯罪之辯詞應可採信。原判決不採，亦未記載其有 何認錯道歉簡訊，有判決理由不備之違法。
㈧其未曾主張從本案出借帳戶提領現金交付予張永遠，而係因 其經營民間借貸，故以身旁現金交付張永遠；其金錢來源有 其亡母所遺存款、現金、遺產出售所得及其母車禍賠償金共 有4 百多萬元。其偵查中所稱「以小額放貸之現金交予張永 遠」，證人闕美華證述：曾6、7次看見上訴人交付四四方方 紙袋之錢給張永遠等情，即屬真實。原審未調查闕美華所述 是否屬實，逕認其有罪，違反無罪推定原則及有應調查之證 據而未予調查之違法。
㈨其不爭執本案客觀事實，但其是否受張永遠指示而為本案行 為，雙方各執一詞。因張永遠之證述，或前後不符，或與卷 內證據不符，均不可信，實不能排除張永遠為己私利私設支 票帳戶，對其他股東背信，及因其離職後至勞工局申訴，始 對其提告報復等可能；其實無動機或必要涉犯本案，應有合 理懷疑存在。原審未加詳查，遽認其罪，判決違法云云。三、惟查原判決撤銷第一審之不當科刑判決，改判論處上訴人犯 偽造有價證券罪（共4 罪），及依想像競合犯規定，從一重 論處其犯業務上侵占罪（共15罪）各罪刑，併諭知沒收等。 就偽造有價證券及得上訴之商業會計法第71條第1 款之填製 （記入）不實罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由。並對如何認定：張永遠等人於偵查中之證言， 均具證據能力；張永遠之證述，何者可採，何者不可採；闕 美華、高馨航、莊上彥、陳献宗之證言及張永遠與陳献宗就 本案商談之對話錄音內容，均不足憑認上訴人係依張永遠指 示辦理，及已將相關金錢提領後交付張永遠收訖；上訴人否
認犯罪之辯詞，皆不可採；其有偽造有價證券及填製（記入 ）不實之犯意與犯行；均已依據卷內資料予以指駁與說明。 從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查： ㈠上訴人並未聲請命張永遠提出所有支票之票頭，以調查告訴 人公司所有支票之票頭，其記載不實者，並不限於系爭支票 4紙。原審未予調查，自無違法可言。
㈡偵查卷附和解書係載「雙方就業務侵占糾紛達成和解」，並 未敘及和解範圍包括偽造有價證券及持以提領部分（見偵查 卷第38頁）；另上訴人於原審之辯護意旨載「後來以55萬 6 千元和解，…後來又衍生出被告盜開公司之票，偽造有價證 券的犯行」（見原審卷㈡第18頁審判筆錄）；足見卷附和解 書內容與偽造有價證券犯行並無關聯。原判決認上訴人「偽 造前揭支票並持以行使，案發後迄未賠償告訴人」等情，尚 無違誤。
㈢刑及定應執行刑之量定，俱屬法院得依職權自由裁量範疇。 原判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事 項而就偽造有價證券罪部分為量刑，並與業務侵占罪所處之 刑合併定其應執行有期徒刑4 年，既未逾越法定刑範圍，亦 非明顯違背正義，難指為違法。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原審採證認事之職權行使，暨量刑及定應執行刑之自由裁量 職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其此部分 上訴違背法律上之程式，應予駁回。
五、裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上 訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審 判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。本件得上訴之商業 會計法第71條第1 款填製（記入）不實罪部分，其上訴為不 合法，本院由程序上予以駁回，對於想像競合所犯刑法第33 6條第2項業務侵占罪部分，依刑事訴訟法第376條第3款規定 ，不得上訴於第三審法院，揆之上揭說明，自無從適用審判 不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，為不合法， 應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 洪 于 智
法官 劉 興 浪
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日