最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一五八號
上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 杜瑞祥
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分
院中華民國一０五年四月十三日第二審更審判決（一０四年度侵
上更㈠字第一０號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一００
年度偵字第二八一八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：被告甲○○與Ａ女（姓名詳卷）為朋友關係，竟基於強制猥褻之犯意，於民國一００年七月十七日約十四時許，尾隨Ａ女進入高雄市三民區○○路、○○路口市場邊「○○百貨」旁之公共女廁，不顧Ａ女反對，強將Ａ女推入廁所內後將門反鎖，強行親吻Ａ女嘴巴，並以手強行伸入Ａ女衣服內撫摸其胸部及下體，以此強暴方式對Ａ女強制猥褻得逞。又基於強制性交之犯意，於一００年七月二十六日約十三、十四時許，在高雄市○○區○○路○○○號「○○○KTV 」二樓吧檯區，不顧Ａ女反對，將Ａ女強行拉進該處女用廁所內，先強吻Ａ女後，復強行將Ａ女內外褲脫下，再將自己褲子拉鍊拉開，坐在馬桶上，將Ａ女抱住而以生殖器插入Ａ女陰道內，以此強暴方式對Ａ女強性交得逞等情。因而維持第一審關於上開論處被告強制猥褻、強制性交等罪刑部分之判決，駁回被告在第二審之此部分上訴。另以公訴意旨略以：被告明知Ａ女罹患憂鬱症，係精神障礙之人，竟於一００年七月二十四日約十四時許，尾隨Ａ女進入上開「○○百貨」旁之公共女廁內，不顧Ａ女反抗，違反Ａ女意願，強行將廁所門打開後進入女廁內，強行親吻Ａ女嘴巴，並以手強行伸入Ａ女衣服內撫摸其胸部及下體，復以手指插入Ａ女陰道內，以此強暴方式違反Ａ女意願對其性交既遂。認被告此部分涉犯刑法第二百二十一條第一項、第二百二十二條第一項第三款之對於精神障礙之人為強制性交罪嫌。惟經審理結果，以不能證明被告此部分之犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查：
（一）判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。原判決就諭知被告無罪部分，於理由內所引證人胡○鈞（Ａ女男友）於偵查中證稱：「第二次時，我有看到甲○○跟在告訴人後面到廁所，當時我是去上男廁，我不知道甲○○是到女廁那邊」、「我有看到他們二個人一前一後經過男廁，甲○
○那時候跟我說他分不清楚男廁、女廁的位置，我認為他應該有進去女廁」等語以觀。胡○鈞並未稱其於Ａ女該次上廁所時在外面等候，則原判決據以認：如胡○鈞所言其既在外面等候，被告豈敢在此時任意對Ａ女為性侵害行為云云（原判決第一八、一九頁）。前後即不相適合。又原判決就其所謂：則果Ａ女受被告強制性交，既聽聞適時在外面有人且知男友胡○鈞在外，何以不為任何求救行為云云（原判決第一九頁）。亦未載明究係依憑何種證據而為認定，其論斷亦顯然失據。原判決執以上為有利於被告之認定，即有證據上理由不備及理由矛盾之違背法令。（二）證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。原判決以第一審曾至上開市場女廁勘驗，證實Ａ女所指之該間女廁門上之喇叭鎖及門閂正常完整且功能正常，而Ａ女陳述其上廁所時有將門鎖上等語，有第一審一０二年四月二十五日勘驗筆錄可按為由，認Ａ女指訴被告一００年七月二十四日之犯行，係破門強行打開廁所云云，真實性即非無疑（原判決第十七頁倒數第一列至次頁第三列）。惟依原判決所引據之Ａ女證詞，其於警詢中係證稱：我進入廁所內把門關上並上鎖，隨後廁所門即被被告強行打開；於檢察官偵訊時證稱：被告偷偷跑到女廁所，開伊廁所門，我嚇到；於第一審證稱：我不知道被告如何進入廁所，只知道上廁所到一半，門突然被打開，我被嚇到各等語（見原判決第十七頁）。其中Ａ女警詢筆錄所載「強行打開」之語，並未描述該女廁之門或門鎖有無遭到破壞，或僅是在指該廁所之門係未經Ａ女同意而被打開？真意尚欠明瞭。又依原判決所引用之Ａ女證述，Ａ女顯不知被告係如何打開該女廁間之門，Ａ女於警詢雖稱有上鎖，但並未稱同時有將廁所內之門閂扣上，且Ａ女於第一審至現場勘驗時已陳稱：當時有上喇叭鎖，但門仍舊被被告打開，被告如何開不清楚等語（第一審卷二第七四頁反面）。再者，Ａ女所指被告於一００年七月二十四日對其為強制性交之時間，距第一審至現場勘驗之日期一０二年四月二十五日（第一審卷二第七三至七九頁），相隔已達一年九月之久，期間該門之喇叭鎖是否曾經更換，原喇叭鎖鎖上後是否易於開啟等節，第一審勘驗筆錄均未調查載明。而吳○飛經原審傳喚到庭作證，於辯護人問：一００年七月份，女生廁所門鎖有沒有壞掉？答稱：「有換，但有沒有壞我不知道，因為我們廁所裡面，喇叭鎖之外還有門閂，如果壞掉，因為老闆娘會來買菜，菜市場的女人會跟老闆娘反應，如果沒有，就是跟我說，由我轉達老闆，我們除喇叭鎖外都會加門閂。」然嗣經審判長問：這件事發生從一００年七月到一０二年四月差不多兩年時間，你是否知道女廁有換鎖？則答以：「沒有換過，因為他們如果沒有反應，門鎖有沒有壞，我們
不曉得，因為我也沒有在使用女廁，我在那邊打掃十年，從來沒有換，從來沒有人跟老闆講」（原審更審卷第一四六、一四七頁）。就女廁有無換鎖，前後證述不一，究實情如何？仍有疑義，原審仍未予釐清。原判決援引吳○飛於第一審及原審之證述，說明依吳○飛證述情節觀之，則Ａ女前開於警詢所述「我進入廁所內把門關上並上鎖，隨後廁所門即被甲○○強行打開」之情，不無疑義等旨（原判決第一八頁）。然Ａ女於第一審至現場勘驗時已陳稱：當時有上喇叭鎖，但門仍舊被被告打開，被告如何開不清楚等語。已如前述。況Ａ女於一００年十一月十七日檢察官偵訊時證稱：這次發生後伊有問伊男友胡○鈞，被告會開鎖？胡○鈞說會啊等語（偵查卷第三四頁）；胡○鈞於第一審亦證稱：一００年七月二十四日收攤後，Ａ女只是吵著要回家，並問被告是否會開鎖等語（第一審卷第二一九頁正反面、第二二二頁正面），於原審更審中並證稱：「（一００年七月二十四日那天，Ａ女於你收攤後，有問你被告是否會開鎖？）有。」「我說被告都會行竊了，開個鎖對他來講小CASE。因為一般廁所的喇叭鎖連我自己也會開，用一塊錢就可以開了。」等語（原審更審卷第一四一頁）。則胡○鈞所述，其用一塊錢就可以開喇叭鎖云云，究否屬實，非不得作為其證述憑信性之參考，亦非有不能或難於調查之情形。原審未予調查釐清，遽謂胡○鈞此部分之證詞部分屬其個人主觀之見解，尚難採為被告不利之證據（原判決第一九頁），並以吳○飛之證述遽認Ａ女於警詢所述「我進入廁所內把門關上並上鎖，隨後廁所門即被甲○○強行打開」之情，不無疑義（原判決第一八頁）。而為有利於被告之認定，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。
（三）判決雖載理由，但不能憑以判斷其所為認定是否正當之依據者，仍屬理由不備之違法。原判決認定被告於一００年七月二十六日在「○○○KTV 」對Ａ女為強制性交部分，於理由內採用Ａ女於警詢及第一審證述被告在KTV 吧檯將伊強拉至廁所，對伊為強制性交等語，而以參諸被告於警詢時亦供承有在○○○ KTV二樓沙拉吧檯講話等情；於偵查中亦供稱：「有與Ａ女、胡○鈞、我朋友四、五人同至○○○KTV 唱歌，及將Ａ女牽至女廁內，看一看傷痕後，就接吻，接吻過程我手有撫摸到她胸部」等情。而認益見Ａ女上開之指訴應屬可採等旨（原判決第七、八頁）。然被告上開供述，並未供承有對Ａ女為性侵或為性交之行為，何以即可據以「益見Ａ女之指述應屬可信」？原判決另引用胡○鈞於原審審理證稱：「我與Ａ女只有於一００年七月二十六日去過○○○KTV 一次」、「第一次是Ａ女自己去廁所，去了就馬上回來了」、「第二次就是她說要去上廁所拿可樂給我喝，問我要喝什麼，我說要喝可樂，我在包廂裡面唱歌，回來沒有拿可樂給我
。」、「第三次我有陪Ａ女去上廁所，在外面等了一個多小時，我有看到她在擦褲子，她的內搭褲不見了」、「我不得已在外面等，因為包廂大家都走了，錢也結了，所以我在廁所外面等。」、「我就偷瞄她，看到她用了很多衛生紙，且內搭褲不見了」等語。依其所述之情形，第一次Ａ女去了馬上回來，第三次係其陪Ａ女上廁所，並在外面等一個多小時，則被告似不可能於此情形下與Ａ女到廁所；至於第二次所謂「第二次就是她說要去上廁所拿可樂給我喝，問我要喝什麼，我說要喝可樂，我在包廂裡面唱歌，回來沒有拿可樂給我。」亦未敘及Ａ女有何異狀。則何以依憑胡○鈞之上開證述「亦可證明Ａ女前開於警詢時所指訴情節為真實可信」（原判決第八、九頁）？原判決對以上均未說明其得心證之理由。其認定是否正當，即無從判斷，而有判決不備理由之違背法令。
（四）原判決認定被告有於一００年七月十七日對Ａ女為強制猥褻，於一００年七月二十六日對Ａ女為強制性交之犯行，係採第一審委託財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設○○醫院（下稱○○醫院）就Ａ女進行精神鑑定之鑑定意見結論，認Ａ女於本案發生後始罹患創傷後壓力症候群，作為Ａ女此部分指述係與事實相符之主要補強證據。然依卷內資料，胡○鈞於原審更審中證稱：Ａ女有吸食毒品甲基安非他命，一００年七月十七、二十四、二十六日都有吸食，在廁所吸食，平常也有吸，伊有看過。（審判長問：Ａ女在大順路○○○KTV那次也有吸毒嗎？）有，我問Ａ女這裡是KTV，你在幹什麼？她經恍神了，我看她全身抖，自己在幹什麼都不知道，問她那天發生什麼事情都忘記了。（審判長問：去○○○KTV那邊，你說Ａ女上過三次廁所？）答：對，第一次馬上回來，第二次沒有看到人，回來的時候我看到她在吸毒，我說妳在幹嘛，這會抓，我覺得莫名其妙還拿開不給他吸，第三次是大家都走了，她說要去上廁所，我就陪她去，在外面等了一個多小時，我陪Ａ女上廁所是只有陪最後一次而已（原審更審卷第一四三至一四四頁）。蘇建德於第一審證述：Ａ女與胡○鈞會為了安非他命誰吸得多而爭吵，被告曾對伊說Ａ女與胡○鈞二人精神狀況不好，要伊不要拿安非他命給他們等語（第一審卷二第一八一、一八二頁）。以上證人所述如果不虛，顯然Ａ女有吸食甲基安非他命之惡習。而上開○○醫院之精神鑑定報告卻記載Ａ女否認曾有使用毒品及任何非法物質之行為，而與胡○鈞、蘇建德之證述不符。另依Ａ女在高雄○○○醫院之病歷資料所載，Ａ女「九十七年八月份甚至出現幻聽幻視，自述聽到一個女生在跟她聊天。有幾次聲音罵她安眠藥吃太多的時候，她會看到黑影跟幻視打架，拿菜刀砍她。因此曾於九十七年八月及十月分別於高醫住院。因症狀未明顯改善，且近日情緒低落，嚴重失眠，
兩個月內體重增加十公斤，幻聽幻視從去年出現後就持續至今，還有被害妄想，覺得人家跟著她都是要害她」、「九十八年一月至一００年四月於本院住院八次，症狀為持續情緒低落與男友衝突、嚴重失眠，持續幻聽幻視，吞藥意圖自殺等問題。病患於今年四月出院後，仍因情緒低落以大量吞門診用藥兩三次，多次是安眠藥，每次約兩三百顆，但每次都被男友叫醒。幻聽仍有男有女的聲音，聽不清楚內容，睡覺時不會聽到；幻視會看到一些沒頭或沒手腳的怪物。（第一審卷二第三二、四一、四三頁參看）亦見Ａ女似有幻聽幻視被害妄想等病狀。被告之辯護人於原審亦執此資為有利於被告之辯護（原審更審卷第一二七頁）。果Ａ女有使用毒品之行為，胡○鈞上開所稱Ａ女那天發生什麼事情都忘記了云云，及Ａ女有幻聽幻視、被害妄想等精神疾病等情，如均不虛，並參以原判決亦謂Ａ女之指述不無瑕疵可指（原判決第七頁第二列以下），則是否影響於其精神狀況鑑定結果及其對被告為不利指證之憑信性？均非無疑。原審就此未予查究明白，遽行判決，亦屬速斷。又如○○醫院精神鑑定報告可資為Ａ女就其指認一００年七月十七、二十六日被告對其性侵部分所為指認之補強證據，然就一００年七月二十四日部分（即無罪部分），其證據價值如何？原判決未置一詞，亦有判決不備理由之違背法令。
檢察官及被告上訴意旨執以指摘，即非全無理由，且部分違失已經本院前次發回意旨指明，原判決仍未予釐清說明，以致瑕疵依然存在，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 吳 三 龍
法官 呂 丹 玉
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十三 日