臺灣高雄地方法院民事判決 94年度重訴字第388號
原 告 丙○○
訴訟代理人 劉啟輝律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 楊士弘律師
上列當事人間清償借款等事件，本院於民國96年5月11日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣柒佰玖拾捌萬零叁佰伍拾元及自民國九十四年十月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決於原告以新台幣貳佰陸拾陸萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣柒佰玖拾捌萬零叁佰伍拾元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有明文。而本件原告就事實及理由第二點第⑴至第⑸項 ，原主張依消費借貸之法律關係請求，就第⑹項原主張依消 費借貸及債務不履行之法律關係請求（詳卷【一】第67頁） ，嗣訴狀送達後，均增加依消費借貸、債務不履行、無因管 理、不當得利之法律關係請求，屬訴之追加，被告雖表示不 同意追加（詳卷【二】第161 頁），惟經核原告請求之基礎 事實均同一，依上開規定所示，尚無不合，自應准許，合先 敘明。
二、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有 既判力，民事訴訟法第400 條第1 項定有明文，是在新訴以 訴或反訴主張或否認之法律關係，如非確定判決所裁判之法 律關係，即不生既判力拘束問題，此有最高法院42年台上字 第1352號、47年台上字第101 號判例意旨可資參酌。原告於 本院90年度重訴字第1009號被告請求原告所有權移轉登記事 件（下稱系爭前案）之審理程序中，雖曾抗辯被告積欠新台 幣（下同）900 餘萬元，而為法院所不採，然本件原告係起 訴被告清償債務，就被告應否清償債務一節，與經系爭前案 裁判之法律關係即被告請求原告移轉登記顯有不同，依上開 判例意旨所示，自不受系爭前案既判力之拘束。
三、被告抗辯：原告主張被告積欠其債務，兩造同意由被告將伊 名下祖產即坐落高雄市○○區○○段第281 號、282 號土地 及其上門牌號碼：高雄市○○區○○路92號（建號：173） 房屋，應有部分各1/3 （下稱系爭不動產）所有權登記予原 告，以為債務之清償，復又起訴請求被告清償債務，惟系爭 不動產尚登記於原告名下，提起本件訴訟欠缺權利保護必要 云云。然查，原告係主張兩造間原有就被告之欠款與系爭不 動產互為抵償，被告既否認有此協議，並請求移轉系爭不動 產，則原告訴請被告清償債務自有保護之必要，被告辯稱原 告提起之訴訟無保護必要，自有誤解，併予敘明。貳、實體部分：
一、原告主張：被告甲○○為其弟，積欠其如下債務： ⑴民國77年至79年間，原告為被告墊付之銀行貸款本息、票 款等，共計3,702,190 元。
⑵被告曾向訴外人即原告之夫校勤三借款300 萬元，校勤三 業已將上開債權讓與原告。
⑶被告於79年7月4日，向原告借款100萬元。 ⑷被告於79年7月17日，向原告借款項120萬元。 ⑸被告於79年8月11日，向原告借款項280,040元。 ⑹被告以原告名義登記為其所有之車牌號碼：XS-5393 號自 用小客車（下稱系爭汽車）所有人，導致行政機關欲向其 徵收實乃被告應繳之牌照稅64,906元（尚未繳納）、燃料 稅48,800元（代繳完畢）。
以上合計9,295,936 元。80年間被告經商失敗，被告原同意 將系爭不動產移轉登記予原告，用以抵償之前所積欠債務， 83年9 月被告反悔，不斷吵鬧，雙方經協商達成共識，原告 應將系爭不動產歸還被告，被告則仍應清償前所積欠原告之 債務，依消費借貸、債務不履行、無因管理、不當得利之之 法律關係，擇一請求償還上開債務。並聲明：
㈠被告應給付原告9,295,936 元，及自支付命令送達翌日起 至清償日止按週年利率5 ％計算之利息；㈡原告願供擔保請 准宣告假執行。
二、被告抗辯：其於80年4 月、5 月間，係因避免債權人追討， 始將系爭不動產借名登記於原告名下，被告要求原告移轉登 記返還時，原告始以上開抵償之詞置辨，藉以脫免責任，原 告主張顯無理由。又如依原告所主張，系爭不動產移轉前之 債務既以系爭不動產抵充，則債務已消滅，本件請求即無理 由。再者，縱認兩造間仍有債務存在，然原告係於94年9 月 26日聲請發支付命令，因被告提出異議而視為本件訴訟之起 訴，則79年9 月26日前所發生之債務，即已罹於時效。依原
告所提出86年3 月23日至同年7 月23日之會算單所示，被告 須繳交系爭不動產之貸款本息，而原告以每月7 萬元向被告 承租系爭不動產，顯見原告未替被告繳交貸款，且被告對原 告尚有自86年8 月起至今之租金可請求，縱有債務亦可予以 抵銷，何況該時會算結果是正值，表示當時被告對原告並無 債務。系爭汽車非被告購買、使用，被告亦未與原告約定代 繳事宜。原告歸還系爭不動產前，被告得拒絕清償本件債務 。並聲明：㈠請求駁回原告之訴；㈡如受不利判決，願供擔 保免為假執行。
三、原告主張被告共積欠其9,295,936 元之事實，為被告所否認 ，並以上開情、詞置辯，則本件爭執重點即在：㈠被告有無 向原告借貸上開⑴至⑸項之款項？㈡上開⑴至⑸項債權已否 罹於時效？㈢原告請求被告給付上開⑴至⑸項之款項有無理 由？㈣原告請求系爭汽車已繳之燃料稅、應繳未繳之牌照稅 有無理由？本院分述判斷意見如下：
㈠關於被告有無向原告借款（⑴至⑸項）：
⒈原告主張於77年至79年間，為被告墊付之銀行貸款本息 、票款等，共計3,702,190 元之事實，已提出欠款明細 、帳冊（下稱系爭帳冊）各1 份及相關之付款收據、對 帳單、廣告收據、劃撥收據、送款單存根、繳款收據、 繳稅收據、匯款回條、送款簿存根聯為證（詳卷【一】 第84頁起），被告雖就其中①12紙送款簿存根（證物編 號：39、40、44、52、55、56、60、62、63、65、66、 68 ） ，其上記載之高雄銀行支票存款第197650號帳戶 、②2 紙廣告收據（證物編號：1 、2） 、③5 紙劃撥 收據（證物編號：3 、4 、8 、11、17），否認與伊有 關，另辯稱其中10紙送款簿存根（證物編號：39、40、 42 、43 、45、46、47、49、50、51）無受款銀行戳章 ，難認有存款之事實，惟查：
①該高雄市銀行送款簿存根上，戶名均記載「甲○○」 ，而存戶編號欄則記載「197650」，形式上即顯示該 「197650」帳戶為被告所使用，且經本院檢附該39號 、40號送款簿存根函查高雄市銀行，經該行覆稱略以 ：該行支票存款第197650帳號係被告申請開戶設立等 語，有該行鹽埕簡易型分行95年10月27日高銀鹽密字 第09500026號函及所附開戶申請及約定書附卷可稽（ 詳卷【二】第116 頁），函查後被告對該帳戶為其申 請開戶設立使用亦不爭執（詳卷【二】第147 頁）， 則所辯該送款簿存根與其無關，即無可採。
②原告主張代墊廣告費用之收據2 紙，其上所記載刊載
客戶地址為：台北市○○○路288 號5 樓之2 ，有該 收據在卷可查（詳卷【一】第114 頁），該址為被告 擔任負責人之凌銓實業有限公司（下稱凌銓公司）營 業所在地，雖有營利事業登記證1 紙附卷可按（詳卷 【二】第112 頁），然廣告收據上所記載之客戶地址 ，通常係依接洽刊登廣告者之敘述所填寫，是否與刊 登廣告者之真實地址相同即難遽予判斷，則可否依該 廣告收據之記載，直接推認該廣告係原告替住居於該 址之人所刊登，已非無疑，況即認該廣告係原告替住 居該址之人所刊登，因該址既為凌銓公司之營業所在 地，循上推論，原告亦有可能係為凌銓公司刊登，非 必為被告刊登，從而原告請求被告給付該刊登費用之 金額500 元（450 ＋50＝500） ，即無理由。 ③被告質疑之5 紙劃撥收據，劃撥目的均在繳交通罰款 ，有帳冊之登載在卷可按（詳卷【一】第84、85頁） ，且其中第第3 、4 、8 、17號劃撥收據之劃撥對象 為高雄市政府交通局- 高雄市交通裁決處交通違規罰 鍰專戶，亦有中華郵局股份有限公司95年10月26日儲 字第0950720551號函附卷可稽（詳卷【二】第122 頁 ），足見該劃撥收據所支出者確為交通罰款；然經本 院就其中3 、4 號劃撥收據予以函查，由高雄市交通 局自其公路監理資訊系統資料查詢結果，均無交通違 規紀錄，有該交通局函一份附卷可憑（詳卷【二】第 126 頁），則該收據即無法證明係何人駕駛何車違規 而受罰，從而原告請求被告給付支出之劃撥費用1,34 0 元（300 ＋＋300 ＋300 ＋140 ＋300 ＝1,340 ） ，亦無理由。
④該10紙送款簿存根上，均有紅色戳印，僅因時間過久 ，無法清楚看清戳印內容，業由原告提出原本，並經 當庭檢視在卷（詳卷【二】第103 頁），且被告閱覽 卷證原本後（詳【二】第135 頁、184 頁），亦未繼 續爭執該送款簿存根有未經收款金融機構蓋章收款之 情形，是被告所辯該送款存根簿不足為證等情，即無 可採。
且證人即被告及原告前經營服飾店之會計（被告後將服 飾店轉由原告經營）溫金蘭證稱略以：系爭帳冊自78 年12月至79年4 月、79年7 月至12月為其所記載（詳卷 【一】第97頁至第100 頁、第102 頁至第105 頁），當 時其負責管帳，常常幫原告匯錢給被告，該期間並未收 到被告匯錢返還原告，被告雖有到原告服飾店設專櫃，
但匯給被告的錢不是貨款，因為金額均不相同等語（詳 本院94年度重訴字第117 號被告向原告請求所有權移轉 登記事件卷【一】第299 頁起），依證人所證，其雖僅 記載系爭帳冊之一部，但同一帳務之管理有其一致性， 如無特殊原因，並無以不同方式記載、管理之必要，又 系爭帳冊既係記載原告與被告金錢往來之情形，以兩人 姊弟關係之密切，當時復有生意上之往來，原告並經常 匯錢予被告，顯見姊弟情誼並無異常，而該帳冊記載時 間距今十餘年，當初記載時應無本件訴訟之預見，是帳 冊之一部即使非證人所記載，亦無另為不同管理、記載 之可能，且被告除對上開各筆支出提出質疑外，對其他 帳冊上所記載雙方之金錢往來關係並無爭執（所辯已會 算無欠款部分詳後述），則應認77年至79年間，兩造間 確有如該帳冊所記載之資金往來關係。而依系爭帳冊之 記載顯示，原告在該段期間應付被告金額（含房租、貨 款、被告墊結原告對優三公司應付部分等）為8,374,19 9 元（206,677 ＋1,027,513 ＋946,996 ＋413,262 ＋ 2,740,303 ＋3,039,448 ＝8,374,199） ，而原告為被 告支出之金額為12,076,389元（245,661 ＋3,120,733 ＋1,268,222 ＋625,192 ＋3,606,709 ＋3,209,872 ＝ 12 ,076,389） 扣除上開廣告費500 元、交通罰款1,34 0 元，合計12,074,549元，則該段期間，原告為被告支 出金額減去應付金額為3,700,350 元（12,074,549－8, 374,199 ＝3,700,350） 。而被告除抗辯兩造業經會算 並未積欠外，既不爭執原告為其代墊上開包含銀行貸款 本息、票款等各款項，則原告請求被告給付所代墊之3, 700, 350元，即無不合，至超過上開金額之請求即廣告 費、交通罰款共1,840 元部分（500 ＋1,34 0＝1,840 ），尚無理由。
⒉關於原告受讓校勤三借款300 萬元部分：
原告就其主張被告曾向其夫即訴外人校勤三借款300 萬 元，校勤三將上開債權讓與原告之事實，已提出借據、 債權讓與書各1 份為證（詳卷【一】第7 、8 頁），被 告雖不否認上開借據之真正，然辯稱該借據係因配合移 轉系爭不動產，作為轉移憑據所簽。經查，證人即兩造 兄長乙○○證稱略以：上開借據簽寫時我有在場，因為 原告與被告為帳目在吵架，要我過去協調，協商結果被 告即寫上開借據予校勤三，當時有拿支票出來核對等語 （詳卷【一】第182 頁、185 頁），證人為兩造兄長， 與原告、被告關係相當，並無獨厚任一方之必要，所述
自堪採信，而由證人所證，及該借據上記載「茲向校勤 三先生調借300 萬元正。借款人甲○○」等情，足見上 開借據係被告與原告對帳、協商後，承認確有向校勤三 借款而簽寫，非如所辯為辦理系爭不動產移轉登記所權 宜製作，是被告確有向校勤三借貸300 萬元應可認定。 又校勤三既已出具讓與書，將上開債權讓與原告，原告 於本案提示上開借據及債權讓與書，並主張上開債權讓 與之事實，依民法第297 條規定，已生債權讓與通知之 效力，則原告主張對被告有上開借款債權，依法亦無不 合。且依證人乙○○所證，被告向校勤三所借300 萬元 ，均有支票作為憑據（詳卷【一】第185 頁），而被告 自承就上開墊款均未簽發支票予原告（詳卷【二】第14 1 頁），則上開原告請求返還之墊款，自無可能與訴外 人校勤三借予被告之300 萬元有何重疊。
⒊關於250萬元借款部分：
原告主張因被告需款周轉，由其於79年6 月30日向銀行 借款250 萬元（下稱系爭250 萬元借款），分別於同年 7 月4 日、7 月17日、8 月11日各匯款100 萬元、120 萬元、28萬元予被告，並因電匯28萬元而支出匯費40元 ，而被告雖不否認其中100 萬元、28萬元（另40元係匯 款手續費）匯款確已匯入其擔任負責人之凌銓公司帳戶 ，惟辯稱系爭250 萬元借款係由伊與原告共同以原告經 營之服飾店名義向銀行所借，伊借100 萬元給凌銓公司 用，原告並以其中28萬元給付凌銓公司貨款，未收到另 一筆120 萬元款項等語。而兩造既不爭執該借款係以原 告名義向銀行所借（有匯入之存摺附卷可佐，詳卷【二 】第21頁），則原告另主張實係被告需用款項及轉匯被 告使用等情，自需舉證以實其說，經查：
①被告自承借款中之100 萬元，實係被告所需用，僅藉 原告名義向銀行借款，且該款項業經原告以電匯方式 ，匯入被告擔任負責人之凌銓公司帳戶，有存摺節本 、電匯通知單各1 份在卷可據（詳卷【一】第10頁、 卷【二】第20頁），被告復不否認已收受該款項，則 該部分原告之主張即可採信。
②該借款中之28萬元，已由原告匯入凌銓公司帳戶之事 實，業據原告提出存摺節本、電匯匯款申請書各1 份 附卷可查（詳卷【一】第10頁、卷【二】第19頁）， 被告亦自承已收受該款項，雖辯稱該250 萬元借款之 其餘150 萬元係原告所欲使用，其中匯予凌銓公司之 28萬元，係原告向凌銓公司購貨之貨款，然被告並未
舉證證明原告確有訂貨，則該28萬元即難認屬貨款， 所辯自不足採信，本院參酌被告自承與原告共同向銀 行借款（以原告名義申借），而原告申借不到一個半 月後即將該28萬元匯予被告之諸情，認該28萬元應屬 被告所借，原告該部分之主張亦可採信。
③該借款中之120 萬元部分，原告無法提出已交付之證 明，且依上開帳冊之記載，尚無法證明有該部分借款 之合意，是原告該部分之主張即難認為真實。
④本件系爭250 萬元借款既由原告具名向銀行接洽辦理 ，且銀行亦係將該款項以存入帳戶之方式交付原告， 自應認係單純由原告向銀行所借，惟其中因被告需用 一併由原告向銀行借貸部分，自應認已由原告轉借予 被告使用，則原告與被告間就該128 萬元部分（100 萬＋28萬＝128 萬）應已成立消費借貸契約，從而原 告基於消費借貸之法律關係請求給付該金額，依法即 無不合，超過該金額之請求尚無理由。
㈡關於上開⑴、⑵、⑶、⑸項債權已否罹於時效（第⑷項債 權原告無法證明存在，故不予討論）：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較 短者，依其規定，民法第125 條定有明文；又依同法第 129 條第1 項第2 款規定，消滅時效因承認而中斷。 ⒉原告雖主張上開⑴、⑵、⑶、⑸項債權於80年間業經兩 造同意以被告所有之系爭不動產抵償，惟為被告所否認 。經查，原告於系爭前案中陳稱略以：被告係一方面要 躲避別人的債務，一方面要釐清與原告之欠款，所以將 系爭不動產以買賣方式登記予原告，保全祖產，暫先買 賣抵償予原告等語（詳系爭前案卷第86頁、第236 頁、 第57頁），而被告於本院94年度重訴字第117 號所有權 移轉登記案中亦陳稱，系爭不動產移轉之目的係為逃避 債務（詳該案卷【一】第44頁），則依其等所述，系爭 不動產登記予原告，應係在於避債，至多並提供作為原 告債權之擔保，或兼以其使用收益作為所欠債務免付利 息（或一部）之對價等情堪以認定，從而原告該部分之 主張尚難認為真實。
⒊依證人乙○○證稱略以：因為原告與被告有爭執，原告 要錢，被告要房子（指系爭不動產），就請我及許光仁 （被告另一兄弟）一起到系爭不動產所在協調，並簽訂 備忘錄①、②，雙方達成協議，一方（指原告）還房子 ，另一方（指被告）還錢，備忘錄①所記載之「某種原 因」，即指被告還有欠原告及第三人（指校勤三，詳系
爭前案第94頁）錢，當時不好意思寫明，所以僅記載某 種原因等語（詳卷【一】第180 頁起），證人即兩造兄 長許光仁證稱略以：當時一個要錢，一個要房子，但是 帳目不清，我聽聽覺得很簡單，並告訴他二人一個還錢 ，一個還房子即可，當時原告有拿被告向她借錢的資料 等語（詳系爭前案第97頁起），並有該備忘錄2 份附卷 可據（詳卷【一】第33、176 頁），依證人乙○○所證 ，被告於83年9 月24日協議時，顯已承認尚積欠被告及 校勤三債務，而本件原告對被告所作上開⑴、⑵、⑶、 ⑸項債權之請求，第⑴項經帳冊逐筆記載，且單據至今 保存齊全，顯見原告係刻意記明，第⑵項訴外人校勤三 讓與之款項，金額高達300 萬元，之前已確認並簽寫字 據，另第⑶項、第⑸項借款金額甚高，是依證人許光仁 所證，83年9 月24日協議時，原告要求還錢所拿之資料 ，即應包含上開⑴、⑵、⑶、⑸項債權之相關帳冊、借 據、存摺等，且當時姊弟既已為系爭房地及相關債務爭 執不休，須2 人兄長出面調處，則被告如未承認上開債 務，並承諾返還，原告顯無同意移轉登記返還系爭不動 產之可能，則縱證人乙○○、許光仁證稱，被告未明確 表示要還多少錢、沒有仔細看該借錢資料，應係對被告 積欠原告情形不瞭解，一時無法釐清所致，非能以此遽 認被告當時未具體承認上開債務，從而本院認83年9 月 24 日 協議時，被告就上開⑴、⑵、⑶、⑸項債務，均 已對原告為債務存在之承認。
⒋本件原告請求被告給付之第⑴、⑵、⑶、⑸項債權，原 因事實發生均在77年至79年間，且各該債務發生原因並 無短期時效之特別規定，應適用一般請求權消滅時效15 年之規定，則於83年9 月24日承認有上開債務時，原告 及校勤三之請求權尚未罹於時效甚明，而本件原告係聲 請對被告發支付命令，因被告異議而視為起訴，原告遞 狀聲請之時間為94年9 月26日，有起訴書附卷可據，聲 請時距83年9 月24日即被告承認時效中斷重新起算之時 間，未逾15年，則被告辯稱該第⑴、⑵、⑶、⑸項債權 之請求權已罹於時效，依法尚無可採。
⒌原告既本同意將系爭不動產返還於被告，則於移轉登記 前之87年4 月21日，簽署同意書設定1000萬元抵押權予 被告（詳卷【一】第37頁），衡情應係用為之擔保，尚 無不符，附此陳明。
㈢關於原告請求被告給付上開⑴至⑸項之款項有無理由： ⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有文；而負舉證責任之一 方所證明者如尚不足以推認其主張之事實，縱不負舉證 責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其 舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責 任，自不得為其有利之認定，亦有最高法院91年度台上 字第1613號判決意旨可供參酌。
⒉兩造於86年間是否曾就雙方債務為總會算： 被告辯稱伊與原告於86年8 月間，曾就雙方債務為總會 算，依當時會算結果，原告尚積欠被告2,989 元等語， 並提出自稱為會算單之文件1 份（下稱系爭會算單）為 證，原告雖不否認系爭會算單為其所繕寫，惟否認該內 容係其與被告就之前債務所作之會算，並主張於86年間 ，與被告無「會錢」往來關係，系爭會算單應係其與證 人乙○○間之帳務往來隨手筆記，與被告無關（詳卷【 一】第239 頁）。經查：
①系爭會算單之內容為：【3/23—4/23】（指3 月23 日至4 月23日）70,000－47,133＝22,867－會仔（指 互助會款）10,000＝12,867－負36,562＝負23,695； 【4/23—5/23】70,000－47,133＝22,867－會仔10,0 00＝12,867－負23,695＝負10,828【5/20】－租賃廣 告240 （應為2,400 之誤）÷3 ＝800 ×2 ＝1600； 【5/23—6/23】70,000－47,133＝22,867－會仔10,0 00＝12,867－負9, 228（10,828－1,600 ＝9,228 ） －（房屋稅÷3） ＝負9,8 78；【6/23—7/23】70,0 00－47,133＝22,867－會仔10 ,000 －負＝負2989， 有該會算單附卷足憑（詳卷【一】第172 頁），依各 月金額接續計算之情形，系爭會算單雖有可能係基於 每種範圍之計算，然其上既僅有3 月23日至7 月23日 之計算，自難認定係自77年或更早之前至86年之總會 算；又系爭會算單上並無參與會算者之記載，是即使 認有會算性質，亦難直接由形式上之記載，認定屬原 告與被告間之會算。
②依系爭會算單上所記載，計算之雙方既有互助會款之 往來，然原告否認於86年間，與被告有互助會款之往 來，而被告對於雙方有何互助會款往來關係，並未加 以說明，亦未提出證據加以證實，從而系爭會算單是 否如被告所辯，為原告與被告間之總會算，尤有疑問 。
③系爭會算單雖與系爭不動產之86年度房屋稅繳款書、 85年度地價稅繳款書黏貼在一起，惟上開繳款書僅係
繳款之單據，僅可證明確已繳交該稅款，尚無法證明 系爭會算單確屬會算後之記載。
④被告對其所辯與原告於86年間就債務為總會算之對其 有利事實，既無法舉證據以推認為真實，依上開最高 法院判決意旨，即難遽為有利被告之認定。
⒊被告自86年8 月起對原告有無租金債權存在： 被告辯稱因原告應返還系爭不動產，因而自86年8 月起 ，對原告有租金債權之事實，雖有證人乙○○證稱，原 告與被告協商時，雙方已達成：原告將系爭不動產返還 被告，被告償還原所積欠債務之協議等語可堪佐證，然 為原告所否認，且主張系爭不動產於87年5 月1 日至88 年4 月27日，係由乙○○租用。經查，原告對其主張乙 ○○租用系爭不動產之事實，已提出許阮美麗擔任負責 人之新星服飾店在該處設立營業之營利事業登記公示詳 細資料為證（詳卷【二】第18頁），被告不爭執許阮美 麗為乙○○之配偶，則系爭不動產於上開服飾店登記營 業期間，是否由原告承租誠有疑問，而被告就伊所辯對 原告有租金債權之有利事實，並未詳細加以說明，且未 提出證據加以證實，依上開最高法院判決意旨，即難為 對其有利之認定，從而亦難認被告自86年起，對原告有 何租金債權可供抵銷本件債務。
⒋從而原告請求上開⑴、⑵、⑶、⑸項債權所認定之金額 ，依法尚無不合，自有理由。
㈣關於原告請求上開第⑹項金額有無理由：
原告主張系爭汽車為被告所有，以原告名義申請汽車監理 登記，由其代繳使用牌照稅及滯納金合計64,906元（【28 ,200 ＋4,233】×2 ＝64,906），尚須繳納82年至86年8 月31日之燃料使用費、罰款及手續費合計48,800元（【9, 810 ×4 ＋6,540 】＋3,000 ＋10×2 ＝48,800）之事實 ，已提出使用牌照稅繳納證明書、高雄市稅捐稽徵處滯納 稅款案件移送書各1 份、燃料使用費繳納通知書5 份、法 務部行政執行署高雄行政執行處通知2 份（詳卷【一】第 12、13頁、150 頁至156 頁）為證，被告對上開系爭汽車 應繳費用並無爭執，惟否認該汽車為其個人所有，辯稱該 汽車為兩造及乙○○共同出資購買，且該汽車非其個人專 用，購買當時亦未約定牌照稅、燃料稅如何負擔等語。經 查：
⒈證人乙○○證稱略以：不知道車子登記在誰名下，當初 買車時我也有出錢，但都是被告在開，原告手殘障，又 沒有駕照，根本不可能使用該輛汽車，原告之夫在開計
程車，也不可能使用該車，該車是暗色4 千CC凱迪拉克 等語（詳卷【一】第182 、184 頁），核與被告所述汽 車係伊與原告、乙○○共同出資購買等情相符，而系爭 汽車確係凱迪拉克牌，排氣量4097 CC ，有車號查詢單 1 份附卷可稽（詳卷【二】第17 6頁），足見證人乙○ ○所指，即為系爭汽車，證人為兩造之兄長，與雙方關 係相當，並無獨厚任一方之必要，且因關係親密，對系 爭汽車之使用情形自可能有相當瞭解，是所證尚堪採信 ，則系爭汽車平日多為被告所使用，應可認定。 ⒉系爭汽車平日雖多由被告使用，然依證人所證，購買時 證人亦參與出資，則產權是否全歸一人所有已有疑問， 而原告復無法舉證證明，就系爭汽車之牌照稅、燃料稅 之負擔，曾與被告作何約定，則依消費借貸法律關係請 求返還，即有未合，且亦難認已支出部分為原告受委任 事務所支出之必要費用，或未支出部分為因處理委任事 務所負擔之必要債務，是亦無可能得依委任之法律關係 請求；又系爭汽車原告無法證明為被告所有，上開繳交 之牌照稅，即難認係為被告管理事務，或被告因該繳交 受有何利益，則依無因管理、不當得利之法律關係請求 支出之費用、所受利益，亦有未合；且原告既未證明被 告就上開費用對其負有何債務，依債務不履行之法律關 係請求，同無理由。綜上，原告請求被告給付系爭汽車 已繳之使用牌照稅、滯納金及未繳之燃料使用費、罰款 及手續費，尚無理由，應予駁回。
四、按同時履行抗辯權者，乃雙務契約之當事人，於他方當事人 未為對待給付前得拒絕自己之給付之謂，故兩造須因雙務契 約而互負債務，倘雙方互負債務，若非基於雙務契約，或雖 基於雙務契約互負債務，但其間無對價關係者，原則上即無 同時履行抗辯權之可言。本件原告雖主張兩造間確有被告還 錢，原告返還系爭不動產之協議，然業經被告事後反悔，取 消協議，而被告又自稱兩造間係由伊將系爭不動產借名登記 於原告名下，則兩造間顯無互負債務之雙務契約存在，自無 同時履行抗辯之適用，被告所辯自不足採信。
五、綜上所述，原告請求被告給付7,980,350 元（3,700,350 ＋ 3,000,000 ＋1,280,000 ＝7,980,350） ，及自支付命令送 達翌日即94年10月15日起至清償日止，按週年利率5 ％計算 之法定遲延利息，依法尚無不合，應予准許，超過上開範圍 之請求，尚無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，原告其他主張、陳述並所提之證據，經 審酌後，認均與本件之判決結果無影響，爰不一一論述，併
予敘明。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行、免為假執行，經核原 告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額宣告 之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予 准許。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 96 年 5 月 31 日 民事第一庭審判長法 官 陳嘉惠
法 官 廖純卿
法 官 鄭峻明
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 5 月 31 日 書記官 鍾淑美