臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第260號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 吳秋麗律師
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第12306
號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月。 事 實
一、乙○○與另一名真實姓名年籍不詳之成年男子，共同基於意 圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，於民國93年12月22日凌 晨2 時55分許，由乙○○頭戴深銀色無罩安全帽、面戴口罩 ；該不詳姓名之成年男子頭戴黑色無罩安全帽、面戴白底紅 點之口罩，一同至林聰傑所開設位於高雄縣鳳山市○○○路 53 號 之「臺灣巨蛋超商」，先由乙○○脫下原先配戴之安 全帽並拉下口罩至口鼻處，向當時正在該超商門口抽菸之店 員丙○○○佯稱欲購買啤酒，丙○○○不疑有他，遂帶領乙 ○○進入該超商，乙○○進入該超商時，復戴上安全帽與口 罩，而該不詳姓名之成年男子隨即手持客觀上足以對人之生 命、身體造成危害，可供兇器使用之西瓜刀1 把，亦快步跟 進超商內，並以西瓜刀抵住未及防備之丙○○○腰部，至使 不能抗拒，進而以左手搭住丙○○○肩膀脅令丙○○○進入 該超商之貯藏室內，予以反鎖在內，嗣乙○○與該不詳姓名 成年男子便一同至該超商櫃檯處，搜括櫃檯內財物，共計取 得現金新臺幣（下同）2 萬元、七星牌香煙10包、峰牌香煙 15包，2 人得手後隨即逃逸。嗣於93年12月24日，丙○○○ 報警處理，經高雄縣政府警察局鳳山分局警員楊玉清調閱當 時超商之監視錄影帶，遂循線查獲乙○○，始知上情。二、案經林聰傑告訴暨高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、證人丙○○○於警詢中之證述：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分
有不符，亦屬之。被告及辯護人爭執證人丙○○○於警詢所 為陳述之證據能力，然因證人丙○○○業經本院審理時傳喚 到庭作證，而其於本院審判期日所為之證述情節，均核與其 於警詢所為之陳述情節相符，因而與刑事訴訟法第159 條之 2 所規定：「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述， 與審判中『不符』時，其先前之陳述具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件不符 ，亦核無刑事訴訟法第159 條之3 、之4 或之5 所規定之傳 聞法則例外之情形，本院因認證人丙○○○於警詢所為之陳 述，應無證據能力，而以其審理時之具結證述為心證形成之 證據即足，先此敘明。至依刑事訴訟法第159 條第1 項規定 所禁止作為證據者，僅係禁止作為認定犯罪事實之實質證據 ，作為證明其他證據證明力之彈劾證據，屬自由證明範圍， 要非法所禁止。是上開書證仍得作為證人證詞以及被告供述 之彈劾證據，不受刑事訴訟法第159 條第1 項之限制，併予 指明。
二、證人丙○○○、楊玉清於偵訊中具結之證述： 又按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據。」然刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已 採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力 ，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運 作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上 均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧 理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時， 得為證據。查證人丙○○○、楊玉清於偵查中向檢察官所為 之陳述，已依法於檢察官訊問前具結，可擔保其係據實陳述 ，而被告及其辯護人僅空言指稱上開證詞無證據能力，對於 上開證人之證詞未曾具體主張向檢察官所為之陳述，有何非 出於真意或有何違法取供之情形，本院亦查無檢察官有以不 正方法取證之情事，且證人等嗣於本院審理中業經合法傳喚 到庭，已足以保障被告之反對詰問權，足認證人等於偵查中 向檢察官所為之陳述，並無任何顯有不可信之情況，應具有 證據能力，自得為本案之證據。
三、測謊鑑定報告：
按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會 產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現 象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之
變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降 低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不 易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之 問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產 生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事 實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對 受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之 學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊 鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務 上，送鑑單位依刑事訴訟法第20 8條第1 項規定，囑託法務 部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機 關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測 謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機 關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴ 經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不 必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。 ⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態 正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予 證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判 斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；又刑事訴訟法就 證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於經驗法則、論 理法則，自由判斷；復按刑事訴訟法第206 條第1 項規定： 「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」， 又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206 條第1 項 之規定，同法第208 條第1 項亦有明文規定；是鑑定報告書 之內容如包括鑑定經過及其結果等之法定記載要件，自具有 證據資格。（最高法院93年度台上字第948 號判決意旨參照 ）。本件經檢察官囑託法務部調查局對被告實施測謊鑑定， 經該局以控制問題法及混合問題法實施測謊結果，認被告稱 ：①超商搶案不是伊去做的。②其未拿超商的錢和香菸。等 語，經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊，此有該局測謊 報告書在卷可考（見95年度偵字第12306 號卷第17-24 頁） 。而本件測謊鑑定過程，業經被告簽署測謊同意書，亦對其 身心狀況做過調查認可施以測謊，並已向其解釋測謊問卷內 容題組（包含檢測方法）之內容，此外、生理記錄圖（含呼 吸、膚電、脈搏）並均已充分準備，測謊儀器運作情形亦屬 正常，施測環境評估並無干擾情形，而施測者亦具有專業資 格證明，有隨附之測謊鑑定過程參考資料明細表一份附卷足 憑，依上開判決意旨，本件測謊報告應具有證據能力無訛， 自得作為論罪科刑之依據。
四、另卷附照片及被告伯父翁榮輝所提出之喜帖等，被告及其辯 護人均不否認為真正，且上開證據係以其本體之存在直接供 作被告有罪與否之證明，是皆屬刑事訴訟法上之證物性質， 非屬供述證據，要無傳聞法則之適用，被告及其辯護人稱其 等無法證明被告犯罪，無證據能力云云，顯有誤會，要無可 採，是上開證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有何攜帶兇器強盜犯行，辯稱：該監視錄 影器畫面上之犯嫌，並非伊，伊當時在伯父家，因伊伯父娶 媳婦讓伊伯父請客云云。惟查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人即現場店員丙○○○於偵訊及96年 4 月26日本院審理時到庭具結證述：「（問：是否記得在警 察局作筆錄時，警察是如何跟你作筆錄？）答：警察有讓我 指認照片。」「（問：是否是指認從監視錄影帶翻拍照片？ ）答：是。」「（問：（提示93年12月25日證人毆陽漢明之 警詢筆錄）你筆錄稱經照片指認（乙○○）他就是當時行搶 超商之歹徒其中一人，你所指認之照片是什麼？）答：警察 是拿超商監視錄影帶翻拍照片及被告之彩色生活照，讓我來 指認。」「（問：警察93年12月24日提供監視錄影系統及被 告的生活照讓你指認，你是根據何種特徵而認定被告就是強 盜巨蛋超商歹徒之其中一人？）答：我根據照片之人的眼睛 來判斷，二人是同一人。」「（問：該人的眼睛有何特徵？ ）答：眼睛小小的，類似鳳眼。」「（問：（提示巨蛋超商 翻拍照片）你所稱的眼睛小小，類似鳳眼，就是如照片中人 所示？）答：是。」「（問：案發當天有無看到歹徒沒有戴 口罩的面貌？）答：有，當時我在超商外面抽煙，有一人過 來像我詢問，當時該人雖然戴著口罩，但有稍微拉下口罩到 鼻孔左右的位置向我問話。」「（問：上開向你詢問的人， 與警卷第16頁所附監視錄影帶翻拍照片中之人是否同一人？ ）答：是。」「（問：警察後來有無讓你指認被告本人？） 有。」「（問：當時在超商外面向你問話的人，你有無看清 楚他的長相？）答：大約看到，他膚色比較黑，身高跟我差 不多，約在165 公分左右，體型中等。」「（問：你在警局 稱有兩個歹徒？）答：我是事後看到錄影帶，才知道是有兩 個歹徒。」「（問：在冰箱櫃挾持你的人與向你問話的人， 是否同一人？）答：當時我不知道是否同一人，事後看到錄 影帶後，才知道是不同一個人。」「（問：你當時如何確定 被告就是歹徒其中一人？）答：我是依眼神、膚色來判斷。 」「（問：歹徒是如何挾持你？）答：我背對著歹徒，感覺 腰部被扁扁的東西抵住，我有稍微往下看，該扁扁的東西類
似西瓜刀。」「（問：歹徒挾持你有無跟你說話？）答：有 ，內容我忘了。」「（問：當時感覺如何？）答：我很害怕 。」「（問：你被類似西瓜刀的東西抵住腰部時，是否可以 抵抗？）答：無法抵抗。」等語在卷可稽，核與證人即警員 楊玉清於偵訊時及同日本院審理時到庭具結證述：「（問： 案子送來偵查隊你們是如何處理？）答：送來案件裡面有錄 影帶，我們看了錄影帶之後，大家互相討論，覺得錄影帶中 的人很像乙○○，因為乙○○曾經案件被偵查隊移送，我們 同事有人對被告很熟，一看就知道錄影帶中人是被告。我們 是用警局辦公室的電腦觀看的。」等語在卷相符，是證人丙 ○○○既親自近距離與被告交談，並看過被告拉下大半口罩 之面貌，其所為之指認，應無違誤。復參以經本院當庭勘驗 被告身高，「勘驗結果：一、毆陽漢明身高約166 公分。二 、被告乙○○身高約167 公分。」在卷（參本院卷第59頁） ，核與證人丙○○○所述嫌犯身高跟伊差不多，約在165 公 分左右等語相符，衡諸常理，被告與證人並無怨仇，應無故 意誣陷之理，且本次庭訊時被告原先即端坐在位，證人與被 告並無直接站立面對，為此證述前，證人應無機會特意捏造 雙方身高近似之可能性；再者，依本院當庭直接審理結果， 亦認被告屬膚色較黑、體型中等，核與證人所述相符；觀諸 被告彩色生活照與監視錄影器翻拍照片，兩者裸露出之眼部 、眉部與鼻部極似，是堪認被告確為本件強盜案件犯嫌之一 ，此亦有監視錄影器翻拍照片、被告生活彩色照片在卷可稽 。至被告及其辯護人稱上開證人等因監視錄影帶畫面中之人 戴有口罩及安全帽，未見歹徒全貌，認其等指認並非正確云 云，然查，若謂證人需見到歹徒全貌始可指認，則泰半犯罪 案件，嫌犯皆穿戴遮蔽面貌之物時，啟非即毫無指認嫌犯、 認定犯罪之可能性？是此說當非的論，並非可採。 ㈡又被告辯稱當時伊在伯父家，伯父娶媳婦，為伯父所請客云 云，然查，據被告之伯父所庭呈之喜帖上所載日期為「93年 12 月24 日」，顯然與本件犯案時間「93年12月22日」不符 ；再者，據被告伯父翁榮輝撰狀所寫「被告與其父親於93年 12 月19 日至93年12月24日間，協助伊辦理喜事，直到每晚 11點半左右，伊父子才回家，一切事實」等語，惟本件犯案 時間為凌晨2 時55分許，其伯父之陳述，亦無法為被告有利 之認定；又被告之父親翁英利雖於94年3 月22日偵訊時陳述 ：伊不確定是93年12月21日或22日晚上，有去給伊哥哥請客 ，伊有帶被告一起去，應該有超過凌晨等語在卷，然亦為不 確定之陳述，均無法採認為有利於被告之證據。 ㈢次查，測謊鑑定之科學根據，業如上述，本件測謊鑑定之過
程及相關法定記載、程序等事項，亦均與法相合，堪信可採 ，本件經檢察官囑託法務部調查局對被告實施測謊鑑定，經 該局以控制問題法及混合問題法實施測謊結果，認被告稱： ①超商搶案不是伊去做的。②其未拿超商的錢和香菸。等語 ，經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊，此有該局測謊報 告書在卷可考（見95年度偵字第12306 號卷第17-24 頁）， 是益證被告確為本件強盜案犯嫌之一。
㈣綜上所述，被告辯稱監視錄影器畫面上之人並非伊云云，顯 係事後卸責之詞，委無可採。本件事證明確，應依法論罪科 刑。
二、查上開不詳姓名之成年男子所持西瓜刀，係質硬、鋒利，客 觀上足以對人之生命、身體造成危害，可供兇器使用者，係 屬兇器無訛。被告與該持西瓜刀之不詳姓名成年男子一同至 該超商，由該不詳姓名成年男子持西瓜刀抵住被害人丙○○ ○腰部，脅令被害人進入該超商儲藏室予以反鎖在內，二人 便共同搜刮取得上開財物，是核被告所為，係犯刑法第330 條第1 項之攜帶兇器，以強暴、脅迫之方式至使不能抗拒而 取他人之物之加重強盜罪。被告與該不詳姓名之成年男子， 就上開加重強盜犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同 正犯。爰審酌被告不思以正當方式賺取金錢，趁深夜凌晨之 際，與不詳姓名成年男子共同持西瓜刀至超商強盜財物，造 成商店財物損害如上述，危及社會治安及被害人生命、身體 法益至鉅，手段絕非和平，穿戴安全帽與口罩以躲避刑事司 法權之追緝行使，惡性重大，犯後猶矢口否認犯行，未見悔 意，素行不佳，有搶奪罪前科，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷，惟念及被告等並未造成人身重大損傷，暨其犯 罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。至未扣案 之西瓜刀1 把，尚無證據證明為被告或該不詳姓名成年男子 所有，且亦非應沒收之違禁物，爰不依法宣告沒收，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第330 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 10 日 刑事第十一庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 戰諭威
法 官 吳金芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 96 年 5 月 17 日
書記官 周綉美
附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條
（普通強盜罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。
第1 項及第2 項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 千元以下罰金。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。