臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度重訴字第10號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案在臺灣高雄第二監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 黃秋葉
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（94年度偵字第9415號、第17133 號、第22676 號、第22950
號、第23770 號），追加起訴（95年度偵字第3572號、第6071號
），及移送併案審理（95年度偵字第1429號、第3572號、第6071
號、第6096號、第7851號、第11047 號、第11414 號、第17069
號、第21730 號、第24153 號、第24677 號、第26583 號），本
院判決如下：
主 文
甲○○未經許可，製造爆裂物，累犯，處有期徒刑柒年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四編號三至七所示之物，沒收之；又未經許可，持有子彈，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又以犯竊盜罪為常業，累犯，處有期徒刑肆年，並於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年，扣案如附表四編號十、十一所示之物，沒收之。應執行有期徒刑拾壹年，併科罰金新臺幣拾壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，並於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年，扣案如附表四編號三至七、十、十一所示之物，沒收之。
被訴收受贓物部分無罪。
被訴持有刀械部分公訴不受理。
事 實
一、甲○○前於民國83年間，因殺人未遂案件，經本院以83年度 訴字第3416號判處有期徒刑5 年1 月確定。嗣於86年3 月12 日假釋出監並交付保護管束。又於86年間，因違反槍砲彈藥 刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以86年度易字第41 04號判處有期徒刑3 月，並經臺灣高等法院臺中分院以87年 度上易字第631 號駁回上訴確定。上開假釋即經撤銷，入監 執行殘刑2 年9 月8 日。嗣又於89年11月28日假釋出監，並 於90年7 月11日假釋期滿，未經撤銷，其未執行之刑以已執 行完畢論。詎甲○○仍不知悔改，而為下列行為：（一）明知具有殺傷力或破壞性之爆裂物乃槍砲彈藥刀械管制條 例第4 條第1 項第2 款所管制之物品，非經中央主管機關 之許可，不得製造，竟基於製造爆裂物之犯意，於不詳時 間，在高雄市○○區市○路「東安宮」廟宇內拾撿未爆之
高空煙火後，在不詳地點，未經許可，將高空煙火加裝螺 絲釘、鐵釘等物，以此方式製造完成可點火引燃高空煙火 內所裝填之火藥、致生爆炸而具有殺傷力、破壞性，可於 瞬間將人及物殺傷或毀損之土製爆裂物1 枚。嗣於94年4 月21日中午12時45分許，駕駛懸掛車號YG-5310 號車牌之 自用小客車（原車號YO-8073 號）行經高雄縣鳳山市○○ ○路472 號前，為警攔查，扣得上開爆裂物1 枚，始悉上 情。
（二）明知子彈係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所 管制之物品，未經許可，不得持有，竟基於持有子彈之犯 意，先於不詳時地，以不詳方式取得具有殺傷力，由玩具 金屬彈殼加裝直徑5. 9mm金屬彈頭之改造子彈1 顆後，即 持有之。嗣因為附表一編號24所示竊盜犯行時（詳下述） ，為警當場查獲，經其同意至高雄市○○區○○街7 號中 正飯店911 號房內，扣得上開改造子彈1 顆。（三）甲○○因無業，生活無以為繼，竟意圖為自己不法之所有 ，自94年4 月6 日起至95年2 月19日止，於附表一、二所 示之時間、地點，以附表一、二犯罪手法欄所示之方式， 竊取如附表一、二所示財物（詳細之竊盜時間、地點、被 害人、犯罪手法、失竊財物等均如附表一、二所示），再 俟機銷贓得利，並恃以維生，而以之為常業，並有犯罪之 習慣。又其明知刀械係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第3 款所管制之物品，未經許可，不得持有，竟於94年 8 月16日前某日，在不詳地點，意圖為自己不法之所有， 竊得原為不詳人士所有之武士刀1 把後，基於持有刀械之 犯意，將該把武士刀藏置在其所竊得之車號ZI -2830號自 小客車後車箱而持有之。又於95年1 月間某日，意圖為自 己不法之所有，在不詳地點，竊得原為不詳人士所有之匕 首1 把後，將該把匕首藏放在其隨身攜帶之行李袋內而無 故持有之。嗣甲○○於94年4 月21日中午12時45分許，駕 駛懸掛車號YG-531 0號車牌之自用小客車（原車號YO-807 3 號），在高雄縣鳳山市○○○路472 號前為警盤查。又 於同年7 月26日晚間11時50分許，騎乘懸掛車號KXV-996 號車牌之機車（原車號WJZ-290 號），行經高雄市前金區 ○○○路與新盛街口前，因違規闖越紅燈為警攔查。再於 同年8 月16日上午7 時45分許，因將所竊車號ZI -2830號 自用小客車違規停放在高雄市○○路195 巷9 號前，為警 拖吊，並在該車內查扣上開武士刀1 把。又於同年9 月30 日凌晨2 時30分許，在高雄市鼓山區美術館立體停車場1 樓，持螺絲起子拆卸車號7760－ME號自用小客車內之音響
後，為警當場查獲。再於同年10月4 日晚間7 時許，在高 雄市○○區○○路7 號中正飯店1009號房經警查獲。另於 95年2 月19日上午6 時30分許，在高雄縣鳳山市○○路 149 巷8 號，竊取附表一編號49所示物品，並將物品裝於 其攜往之背包正欲離去之際，為警查獲，並扣得上揭匕首 1 把，始悉上情。
二、案經甲酉○、甲地○、ｈ○○、甲Ｔ○、甲己○、甲ｇ○、 Ｅ○○、甲宙○、甲ｓ○、甲ｈ○、亥○○、Ｉ○○、甲黃 ○、甲申○、ｂ○○訴由高雄市政府警察局、高雄市政府警 察局鹽埕分局、鼓山分局、苓雅分局、左營分局、新興分局 、前鎮分局及高雄縣政府警察局鳳山分局偵查起訴、追加起 訴及移送併案審理。
理 由
一、證據能力有無之認定：
（一）另案被告丙○○、林婷婷於偵訊時之陳述： 1、另案被告丙○○、林婷婷於檢察官偵訊中之供述，雖未經 檢察官依證人詰問程序命具結後詰問，惟渠等於偵訊中均 係以被告身分接受訊問，而非以證人身分接受詰問，均非 屬「依法應具結」之人，核與刑事訴訟法第158 條之3 所 定之「依法應具結而未具結者」有間，尚不能僅以其未經 具結即認為無證據能力。惟刑事訴訟法第159 條第1 項之 所以排除「被告以外之人於審判外之陳述」之證據能力， 無非係以該「被告以外之人於審判外之陳述」於本案中並 未經具結，且其陳述未經對造當事人之反詰問。蓋未經具 結之證言，即使為虛偽陳述，亦不構成偽證罪，其陳述欠 缺真實性擔保；而未經反詰問之陳述，無法經由反詰問之 過程確認其證言之真實性。簡言之，刑事訴訟法第159 條 第1 項之立法目的，主要係因被告以外之人於審判外之陳 述，無法擔保其陳述之真實性，故原則上不得作為實質證 據。惟若被告以外之人在審判外之陳述，具有可擔保其陳 述真實性之情況存在，此時即與刑事訴訟法第159 條第1 項之立法目的無違，則無排除其證據能力之必要。故刑事 訴訟法第159 條之2 及第159 條之3 關於「於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述」，乃規定其 陳述具有「可信之特別情況」時，得為證據。乃因其陳述 具有「可信之特別情況」，已有「真實性擔保」，故雖未 經具結，亦未經反詰問，亦認其陳述具有證據能力。惟又 觀之我國刑事訴訟法第159 條之1 規定：「被告以外之人 於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，
得為證據。」而就被告以外之人於審判外向法官或偵查中 向檢察官所為之陳述，明文規定具有證據能力，而未如同 法第159 條之2 及第159 條之3 所規定須以「有可信之特 別情況」為要件。審究上開規定之所以區分不同之詢問而 為不同要件規定之原因，除於法官或檢察官面前之陳述， 通常均係基於自由意志而陳述，其陳述較無「缺乏任意性 」之疑慮外，更因法官及檢察官就證人、鑑定人有命其具 結之權力，而證人、鑑定人於具結後如有虛偽陳述，即須 受偽證罪之處罰，而透過具結程序使其陳述具有一定程度 之真實性擔保，此亦係何以刑事訴訟法第158 條之3 規定 「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據。」之理由。故若被告以外之人於審判 外向法官或檢察官所為之陳述，並未經具結或對造當事人 之對質詰問，亦無其他真實性擔保之情形下，即不應認為 具有證據能力。而檢察事務官、司法警察、司法警察官並 無命證人具結之權力，無法經由命具結之法定程序中獲得 真實性擔保，故被告以外之人在其等調查中之陳述，則須 有「可信之特別情況」，而有一定之「真實性擔保」時， 始具有證據能力。經查，另案被告丙○○、林婷婷於檢察 官偵查中之供述，雖係「於偵查中向檢察官所為之陳述」 ，惟其係以被告身分接受訊問，並未經具結，如為虛偽陳 述，亦不負偽證罪之責任，其供述並無任何真實性之擔保 ，故尚不得依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，而 逕認為具有證據能力。
2、惟就另案被告丙○○、林婷婷於偵查中關於被告之陳述， 被告及指定辯護人於本院調查證據時，均知有上情而未於 言詞辯論終結前就該證據是否屬於傳聞證據而聲明異議， 且本院審酌其既係在檢察官面前所為之陳述，其陳述自無 欠缺任意性之疑慮，以之作為證據，並無不適當之處，則 依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，亦得作為證據。（二）其餘證據方法之證據能力：
1、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供 述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據 可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神 ，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經 當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另 當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、 「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異
議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。
2、被告甲○○及辯護人於本院準備程序時，已表示對於全案 卷證之證據能力均無意見，且於本院調查證據時，知有不 得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑 事訴訟法第159 條之5 之規定，應視為被告已同意證人丙 ○○、林婷婷、王添丁及附表一積極證據欄所示被害人等 、告訴人等、告訴人癸○○、地○○、被害人Ｑ○○於警 詢時之陳述具有證據能力，而可作為證據，本院斟酌上開 證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是均得 採為證據。
二、得心證之理由
（一）事實一（一）部分：
被告在所拾得高空煙火周圍黏貼螺絲釘、鐵釘之事實，業 據被告於警詢及本院審理時供認不諱（見94年4 月22日警 詢筆錄、本院95年5 月24日準備程序筆錄、96年2 月7 日 、同年4 月12日、同年5 月9 日審判筆錄），復有相片2 張在卷足憑，並扣有上開土製爆裂物1 枚可資佐證。又上 開土製爆裂物，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法 、X 光透視法、拆解法、燃燒試驗法、呈色試驗法、氣相 層析質譜分析法、紅外線光譜分析法、掃描式電子顯微鏡 /X- 射線能譜分析法鑑驗結果：送鑑證物土製爆裂物1 顆 ，重504.3 公克、直徑8.4 公分、長10.3公分、外露爆蕊 12公分，其組成材料及零件為爆蕊、錫箔紙、紙筒、螺絲 釘、鐵釘、煙火類火藥、白色塑膠底座、煙火球。經X 光 透視及拆解檢視，該爆裂物係以紙筒為容器，外以錫箔紙 包裝，內填螺絲釘重75.1公克、鐵釘重124.3 公克、黑色 塊狀之煙火類火藥重155.4 公克、黑色粉末之煙火類火藥 重21.2公克、白色塑膠底座、煙火球重34.8公克，並以長 25公分爆蕊插入內部為爆引。依其結構認係點火式具殺傷 力之爆裂物，依其結構及火藥量，認係槍砲彈藥刀械管制 條例所稱之爆裂物。其內填之螺絲釘、鐵釘裝填方式，可 增加殺傷力，仍屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之爆裂物。 另上開黑色塊狀物經該局以燃燒試驗法、呈色試驗法、氣 相層析質譜分析法、紅外線光譜分析法、掃描式電子顯微 鏡/X- 射線能譜分析法鑑定結果，檢出碳粉、鋁粉、鎂粉 、硫粉、硝酸鉀等成分，認係煙火類火藥等情，有該局94 年9 月8 日刑偵五字第0940136884號、95年6 月29日刑偵 五字第0950095190號鑑驗通知書、94年8 月22日刑鑑字第 094007 3808 號鑑定書各1 份在卷足憑。另扣案土製爆裂
物再送請法務部調查局以燃燒試驗法、離子捕獲遷移光譜 儀分析法、氣相層析質譜儀分析法、熱烈解儀質譜分析法 、耦合電漿質譜儀分析法、爆裂物鑑識結果，認爆裂物之 殺傷力或破壞性是憑藉爆炸瞬間產生的「超壓」、「碎片 」、「人體的加速和減速」、「熱」等爆炸效應，故評估 爆裂物之威力，除檢視爆炸物（火藥）量的多寡，另需考 量其中填賽的物質如鐵、玻璃、石塊等及其整體的組合構 造，送鑑爆裂物分件之一紙筒容器經重建筒高約10cm、直 徑約8.4cm 、筒紙厚度約4.5mm ，白色塑膠質有孔底座、 圓塊狀黑色物體、黑色粉末及顆粒狀物質，經以燃燒試驗 法檢測結果為性敏感亦被火花引燃之煙火類火藥，球狀體 為高空煙火施放之球狀煙火彈、黑色塊狀、粉末及顆粒狀 物質復以離子捕獲遷移光譜儀分析法、氣相層析質譜儀分 析法、熱烈解儀質譜分析法、耦合電漿質譜儀分析法檢測 結果，主要是碳粉、硫粉、鈉、鎂、鋁、鈣等成分，認係 黑色煙火類火藥。螺絲釘長約12mm，總重約75g ，鐵釘長 約18mm，總重約124g，導火線為連結火藥使用，錫箔紙包 裝使用，依實務經驗以送鑑各物品足以製作完成以點火方 式引燃之土製爆裂物。本案土製爆裂物之煙火類火藥量超 過170g，較「一般爆竹煙火型式認可及個別認可作業辦法 」第5 條筒製火花類每個火藥量30g 以下、爆炸單響炮類 每個火藥量0.3g以下之規定火藥量高出甚多，於筒狀物內 又填塞螺絲釘、鐵釘等金屬硬物，其爆炸時金屬硬物及高 溫火焰，對近距離週遭人物都會造成某種程度損害，認具 殺傷力等情，亦有該局鑑定通知書1 紙在卷可資佐證。是 該爆裂物具有殺傷力乙情，應堪認定，從而被告此部份所 為，至堪認定。
（二）事實一（二）部分：
被告持有上開改造子彈之事實，業據被告於本院審理時供 認不諱，復有扣案之改造子彈1 顆在卷足憑。又上開改造 子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試 射法鑑定結果：認係由玩具金屬彈殼加裝直徑5.9mm 金屬 彈頭而成之改造子彈，經實際試射結果，可擊發，認具殺 傷力乙情，有該局94年11月30日刑鑑字第0940172766號槍 彈鑑定書1 份在卷可考。足徵被告此部份任意性之自白與 事實相符，應堪採信。
（三）事實一（三）部分：
1、附表一部分：附表一所示犯行，已據被告於本院審理時供 承不諱，復有附表一「所憑積極證據欄」所示證據足佐， 足徵被告此部份任意性之自白與事實相符。
2、附表二編號1部分：
（1）被告於本院審理時，固坦承曾經使用車號YO-8073 號自用 小客車之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：上開自 用小客車係證人丙○○出借。且員警承辦該案件，並未在 其處查獲任何行竊工具云云。指定辯護人則以：被告已坦 承大部分竊盜犯行，無須否認此一犯行。且證人丙○○住 處經警查獲大量作案工具及贓物，應認該自用小客車係證 人丙○○所竊取等語為被告辯護。經查：
① 上開自用小客車失竊之事實，業據告訴人癸○○於警詢時 指訴綦詳（見94年4 月21日警詢筆錄），復有相片10張、 贓物認領保管單、高雄縣政府警察局車輛（尋獲）電腦輸 入單、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表- 查詢車輛 認可資料各1 紙在卷可資佐證。
② 被告雖以前揭情詞置辯，然查：證人丙○○於警詢、偵訊 及本院審理時俱稱：上開自用小客車並非渠所竊得，渠並 未將車輛出借他人使用，被告於94年4 月17日晚間11時許 ，駕駛上開自用小客車找渠，持2 面車牌號碼ZO-8437 號 車牌與渠對換車牌號碼YG-5310 號車牌等語明確（見94年 4 月22日警詢筆錄、偵訊筆錄、本院96年2 月7 日審判筆 錄）。核與證人林婷婷於警詢、偵訊時陳述之情節相符（ 見94年4 月22日警詢筆錄、偵訊筆錄）。又證人丙○○與 被告並無仇恨或財務糾紛乙情，已據被告於警詢時供陳明 確，而證人丙○○於本院審理時已以具結擔保渠證述之真 實性，衡情證人丙○○應無故為誣陷被告並自陷偽證罪處 罰危險之理。且證人丙○○住處縱使查獲有作案工具及失 竊音響，然並未查獲附表二編號1 失竊車輛相關財物，是 在證人丙○○住處查獲之物品，亦僅可證明證人丙○○確 實有為竊盜犯行，尚無從證明本案即為證人丙○○所為。 （2）縱上所述，被告上開所辯諉無足採，被告此部份犯行應堪 認定。
3、附表二編號2部分：
（1）被害人Ｑ○○所有之車牌號碼ZI-2830 號自用小客車及車 內汽車音響、牛製皮包1 個（內有汽車鑰匙1 副、商店會 員卡、現金新臺幣【下同】5 千元）、RO淨水器1 臺、黑 色袋子（內裝有直牌輪鞋）、行車執照1 張，於94年8 月 4 日中午12時許，在高雄市○鎮區○○路第5 停車格內為 人所竊取之事實，業據被害人Ｑ○○於警詢時指述綦詳（ 見94年8 月18日警詢筆錄），復有高雄市政府警察局（贓 物認領保管單）、高雄市政府警察局前鎮分局車輛車牌協 尋電腦輸入單、車輛（尋獲）受理報案單、高雄市政府警
察局舉發違反道路交通管理事件通知單、高雄市政府交通 局民間拖吊妨害交通車輛保管通知單、高雄市政府警察局 刑案現場勘查採證物品清單、車輛竊盜、車牌失竊資料個 別查詢報表- 查詢車輛認可資料各1 份在卷可資佐證。 （2）又被告有於94年8 月4 日，在高雄市○鎮區○○路第五停 車格，見上開自用小客車並未鎖門，鑰匙亦未取去，即竊 取上開自用小客車之事實，業據被告於偵訊時供認不諱（ 見95年3 月8 日偵訊筆錄）。且上開自用小客車經採集指 紋送請內政部警政署刑事警察局以指紋電腦比對法、指紋 特徵點比對法鑑驗結果認：送鑑可資比對指紋2 枚，經輸 入指紋電腦系統比對結果，分別與被告指紋卡左拇指、左 環指指紋相符乙節，有該局94年9 月15日刑紋字第094013 9078號鑑驗書1 份在卷足憑。又該自用小客車上採集之煙 蒂、衛生紙，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認煙 蒂（編號D2-1～D2-3）、編號A9血跡之DNA-STR 型別表， 與該局去氧核醣核酸資料庫比對結果，發現與法務部調查 局移交檔案被告DNA 型別相符，其餘證物DNA-STR 型別表 ，與該局去氧核醣核酸資料庫比對結果，未發現相符者乙 情，亦有該局94年9 月22日刑醫字第0940140930號函、高 雄市政府警察局94年9 月28日高市警鑑字第0940068500 號函，足徵被告該部分任意性之自白與事實相符，應堪採 信。
（3）被告於本院審理時，雖否認上開犯行，辯稱：上開自用小 客車係其向真實姓名、年籍不詳，自稱：「戊○○」之女 友所借用云云。指定辯護人則以：被告坦承大部分犯行， 無須隱瞞該部分犯行等語為被告辯護。然查：
① 被告於偵訊時，先坦承犯行，嗣改稱該自用小客車係車主 Ｑ○○之妻黃小姐所借用云云（見95年3 月8 日偵訊筆錄 ），前後供述已有不一。而被害人Ｑ○○並無名為「戊○ ○」之妻乙情，亦有被害人Ｑ○○之年籍資料在卷足憑， 則被告所辯，已無足採。而被告亦無從提供「戊○○」之 年籍資料以供本院依址傳訊，況「戊○○」倘果係被告女 友，被告又豈有不知渠真實姓名年籍之理。從而該車輛是 否為被告向「戊○○」借用乙情，已有可疑。
② 又被告於偵訊時辯稱：該自用小客車係「戊○○」於94年 年中時交付其使用云云（見95年3 月8 日偵訊筆錄）。然 查，該自用小客車係於94年8 月間失竊乙情，已如前述， 則被告所辯，係「戊○○」於94年年中交付云云，亦非可 採。
（4）縱上所述，被告上開所辯並非可採，被告此部份犯行事證
明確，應依法論科。
4、附表二編號3部分：
被告於本院審理時，雖否認此部份犯行，然查，此部份犯 罪事實，業據被告於警詢、偵訊時供述甚明（見95年6 月 20日警詢筆錄、同年11月6 日偵訊筆錄），核與告訴人地 ○○於警詢時指訴之情節相符（見95年1 月23日警詢筆錄 ），復有監視錄影器翻拍相片在卷可資佐證。又被告於警 詢時。亦供陳上開監視器翻拍相片所示之人即為其本人無 訛，從而被告此部份犯行事證明確，應依法論科。 5、另被告分別於94年8 月16日前某日，在不詳地點，竊得原 為不詳人士所有之武士刀1 把後，將該把武士刀藏置在其 竊得之車號ZI-2830 號自小客車後車箱而無故持有之。又 於95年1 月間某日，在某不詳地點，竊得原為不詳人士所 有之匕首1 把後，將該把匕首藏放在其隨身攜帶之行李袋 內而無故持有之等事實，為被告於偵訊及本院審理時供認 不諱（見95年2 月20日、同年3 月8 日偵訊筆錄、本院95 年5 月24日準備程序筆錄、96年2 月7 日、同年4 月12日 、同年5 月9 日審判筆錄），復有扣押物品目錄表1 份、 相片1 張在卷足憑，此外並扣有武士刀、匕首各1 把可資 佐證。又扣案之武士刀1 支，刀柄長19.5公分、刀刃長46 公分、刀刃開鋒，與查禁刀械之武士刀「外型似長刀」、 刀刃長短不一，手把稍長，可供雙手握用，刀柄15公分以 上【含】、刀刃35公分以上【含】、刀刃開鋒」之要件及 圖例說明相符，故認定為管制刀械等情，有高雄市政府警 察局刑警大隊95年3 月17日高市警刑大偵10字字第095000 2954號函、高雄市政府95年3 月15日高市府警保字第0950 012915號函、高雄市政府辦理刀械鑑驗相片資料4 張在卷 可考。另扣案匕首1 支，刀刃長16.5公分，刀柄長12.5公 分，刀刃雙面開鋒，一刃全開，另一刃開鋒過半且對稱， 依槍砲彈藥刀械管制條例圖例式、內政部警政署頒訂管制 刀械圖例說明及內政部公告，係屬槍砲彈藥刀械管制條例 管制之刀械乙情，亦有高雄縣政府警察局95年3 月2 日高 縣警保民字第0950070354號函暨高雄縣政府警察局刀械鑑 驗小組刀械鑑驗紀錄表各1 份在卷足憑。從而被告竊取上 開刀械而持有之事實，應堪信為真實。
6、另查，被告因缺錢花用，遂為附表一、二所示竊盜犯行， 所竊物品均變賣花用等情，業據被告於偵訊及本院審理時 供承甚詳。再者，被告自94年4 月6 日起至95年2 月19日 止，先後為如附表一、二所示竊盜犯行之期間長達數月， 在時間上具有相當之延續性。再參諸其行竊之手法、竊得
之贓物數量等情，被告顯有反覆實施以竊盜行為為目的之 社會活動之主觀犯意及事實表徵，至為灼然。亦見被告應 有倚賴竊盜維生之意，足認被告係恃此竊盜所得之財物維 生，以此為業。是本案附表一、二所示事證已臻明確，被 告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、適用法律及量刑
（一）新舊法比較：
1、查被告甲○○行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華 總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行，刑法施行法第1 條之1 亦於95年6 月14日經總統 以華總一義字第09500085181 號令公布施行，參酌最高法 院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比 較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑 法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比 較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統 一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院 審酌：
（1）被告行為後，刑法常業犯之規定，業於94年1 月7 日修正 公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行 為後新法業已刪除常業犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要 件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律 有變更。又刑法普通竊盜罪之最高本刑均為5 年有期徒刑 ，被告所犯竊盜罪，若以數罪併罰，其最高本刑總計達30 年以上有期徒刑，遠超過常業竊盜罪之最高本刑，是依修 正後刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適 用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法論以竊盜常 業犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。 （2）修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續 數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一 罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可 資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以適用修正 前關於連續犯之規定，自係較為有利。
（3）修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上 ，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「 罰金：一元以上。」不同，經比較新舊法結果，以被告行 為時之舊法較為有利於被告。
（4）刑法第55條牽連犯之規定，業於94年2 月2 日修正刪除，
並於95年7 月1 日施行。是於新法修正施行後，被告之數 犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變 更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更 ，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適 用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯。 （5）新修正刑法第47條關於累犯之規定，增加犯罪行為人之再 犯係出於「故意」者，始有累犯加重之適用。本案被告再 犯本案之罪，係出於故意，無論依修正前或修正後之刑法 第47條規定（修正後係刑法第47條第1 項），均構成累犯 ，依新修正之刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為 時之修正前刑法第47條規定論處。
（6）被告於裁判確定前犯數罪，而刑法第51條業於民國94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第 51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款 定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑 者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5 款規定： 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合 併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較修正前 後之刑法規定，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定， 較有利於被告。
（7）再按強制工作係屬拘束人身自由之保安處分，亦有罪刑法 定原則及法律不溯及既往原則之適用，其因法律變更而發 生新舊法律之規定不同者，應依修正後刑法第1 條、第2 條第1 項規定，定其應適用之法律（最高法院95年第8 次 刑事庭會議決議意旨參照）。被告行為後，竊盜犯贓物犯 保安處分條例第3 條規定業於95年5 月30日修正，並自同 年7 月1 日起施行。修正前竊盜犯贓物犯保安處分條例第 3 條規定：「18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有左列情形之 一者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作： (一) 有犯罪之習慣者。 (二)以 犯竊盜罪或贓物罪為常業者。 刑法第84條第1 項之期間，自前項強制工作執行完畢之日 起算。但強制工作自應執行之日起經過3 年未執行者，自 該3 年之期間屆滿之日起算。」修正後竊盜犯贓物犯保安 處分條例第3 條規定：「18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有 犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作 。刑法第84條第1 項之期間，自前項強制工作執行完畢之 日起算。但強制工作自應執行之日起經過3 年未執行者， 自該3 年之期間屆滿之日起算。」本案被告係以犯竊盜罪 為常業，且有犯罪之習慣，無論依修正前或修正後竊盜犯
贓物犯保安處分條例第3 條規定，均得於刑之執行前，令 入勞動場所強制工作，應依修正前刑法第2 條第1 項前段 規定，適用修正前竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條之規 定。
（8）綜合上述修正前、後之比較，自應適用被告行為時之法律 ，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
2、另刑法施行法雖亦於95年6 月14日修正增訂第1 條之1 （ 有關罰金刑之貨幣單位及最高數額），並自95年7 月1 日 起施行，亦即，在該條文增訂之前，刑法分則編有關罰金 之貨幣單位係銀元（銀元與新臺幣之折算比例為一比三） ，且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準 條例第1 條、第5 條規定，就72年6 月26日前修正之刑法 條文，罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數 ；而修正刑法施行後，因刑法第33條第5 款所定罰金之貨 幣單位，經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金之貨 幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定 罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行 法第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後 ，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自 94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍 。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就 其所定數額提高為3 倍」，是以，自95年7 月1 日起，刑 法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣 ，且於94年1 月7 日刑法修正時（94年1 月7 日係立法院 三讀通過之日期），刑法分則編未修正之條文定有罰金者 ，復未於72年6 月26日至94年1 月7 日修正或新增，自95 年7 月1 日起，有關罰金之數額提高為30倍。本案被告所 犯刑法第306 條第1 項、第354 條之罪，有罰金刑之處罰 ，且該條文於94年1 月7 日刑法修正時未經修正，亦未於 72年6 月20日至94年1 月7 日間修正過，依增訂刑法施行 法第1 條之1 規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高 30倍。此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提 高標準條例第1 條規定，應提高10倍，再經折算為新臺幣 （銀元與新臺幣之折算比例為一比三），換算結果，亦為 30倍。是以，刑法施行法第1 條之1 施行後，罰金刑貨幣 單位雖有「銀元」、「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰 金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容 」並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問題，惟應適 用具特別法及準據法（刑法施行法第1 條之1 第1 項具有
準據法性質）之刑法施行法第1 條之1 規定（據上論斷併 引刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段）（參照臺 灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第16、 19號法律問題），併此指明。
（二）論罪科刑：
1、按所謂「爆裂物」，係指其物有爆發性具破壞力，可於瞬 間將人及物殺傷或毀損而言（最高法院22年度上字第4131 號判例意旨參照）。查扣案土製爆裂物，具有殺傷力，已 如前述，核被告於事實一（一）所為，係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第7 條第1 項之未經許可製造爆裂物罪。又被告 持有子彈，核其於事實一（二）所為，係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第12條第4 項之未經取可持有子彈罪。另按刑法 上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之 職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為 唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙 於該常業犯罪之成立（最高法院85年臺上字第510 號判例 意旨參照）。查被告雖係木工，然工作並不穩定，所得不 足支出，即竊取他人財物變賣花用等情，已據被告於偵訊 時供認不諱（見95年2 月20日、同年3 月8 日偵訊筆錄） 。且被告行竊期間自94年4 月間起至95年2 月間止，期間