臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第3789號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（住現於台灣高雄第二監獄執行中）
丁○○
（現羈押於台灣高雄看守所）
前 一 人
選任辯護人 何曜男律師
被 告 庚○○
（現羈押於台灣高雄看守所）
指定辯護人 歐陽志宏律師
被 告 辛○○
（現於台灣高雄監獄執行中）
選任辯護人 陳豐裕律師
上列被告因遺棄等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2089
5 號）及追加起訴（96年度偵字第33291 號），本院合併審判，
判決如下：
主 文
乙○○共同犯毀損罪，累犯，處有期徒刑伍月。如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。被訴傷害部分無罪。丁○○、庚○○共同犯毀損罪，各處有期徒刑肆月。又共同犯違背法令遺棄致人於死罪，各處有期徒刑捌年貳月，各應執行有期徒刑捌年伍月。被訴傷害部份均無罪。
辛○○共同犯毀損罪，累犯，處有期徒刑肆月。又犯共同違背法令遺棄致人於死罪，處有期徒刑捌年。應執行有期徒刑捌年叁月。被訴傷害部分無罪。
事 實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例、贓物等案件，經台灣高 等法院高雄分院（下稱高雄高分院）89年度上易字第1911號 、本院89年度易字第4697號判決判處有期徒刑8 月、5 月， 嗣經本院91年度聲字第339 號裁定定應執行刑有期徒刑1 年 ；又因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經本院90年度 訴字第1822號、91年度鳳簡字第711 號判決判處有期徒刑1 年、9 月、6 月，嗣經本院92年度聲字第1873號裁定定應執 行刑有期徒刑2 年，經合併執行上開2 執行刑，於民國93年 5 月7 日假釋出監，於同年11月25日保護管束期滿執行完畢 。辛○○前因肅清煙毒條例案件，經本院82年度易字第6164 號、高雄高分院83年度上訴字第1097號分別判處有期徒刑3 月、3 年2 月確定，嗣經高雄高分院83年度上訴字第1097號 裁定定應執行刑有期徒刑3 年4 月；又另因肅清煙毒條例案
件，經高雄高分院86年度上易字第2557號、本院86年度訴字 第3270號判決分別判處有期徒刑6 月、3 年2 月，嗣經本院 87年度訴字第1053號裁定定應執行刑有期徒刑3 年6 月確定 。經合併執行上開2 執行刑，於90年3 月13日假釋出監，於 92年6 月24日保護管束期滿執行完畢。
二、緣乙○○因其父親丙○○與陸振和就高雄縣燕巢鄉深水村湖 內巷「一流釣魚池」之續租問題發生糾紛，對陸振和頗為不 滿，竟於95年1 月2 日下午2 時許，撥打電話聯絡綽號「同 仔」之丁○○，基於共同毀損之犯意聯絡，謀議由丁○○趁 陸振和於「一流釣魚池」釣魚時，砸毀陸振和之自用小貨車 ，以資教訓。丁○○遂於95年1 月2 日下午3 時至4 時間之 某時，駕車搭載綽號「草蜢」之庚○○及綽號「同仔」之辛 ○○前往「一流釣魚池」，抵達後，經乙○○向丁○○指出 陸振和於「一流釣魚池」之位置。丁○○乃將上情告知同行 之庚○○及辛○○，庚○○、辛○○亦基於毀損之犯意聯絡 ，於同日下午4 時30分至6 時間之某時，由丁○○駕車搭載 庚○○、辛○○至一流釣魚池對岸，抵達陸振和釣魚之位置 附近後，庚○○下車持路旁拾得之木棒，猛敲陸振和所有車 牌號碼VT-9353 號自用小貨車之擋風玻璃及左側後照鏡，致 擋風玻璃、左側後照鏡均損壞，在池畔釣魚之陸振和見來勢 洶洶，且漸漸逼近，一時驚慌，跳入池水冰冷、地質泥濘且 水深最深達約2 公尺之魚池內，辛○○聽聞落水聲，亦下車 查看，隨後指揮丁○○迴車，迴車過程中丁○○亦看見陸振 和已處於魚池中，詎丁○○、庚○○及辛○○均明知陸振和 因渠等毀損其車輛之上開危險前行為，因而驚慌落水，對於 當時客觀上已處於無自救能力之陸振和，均有施以生存上所 必要之扶助或保護之義務，竟共同基於遺棄之犯意聯絡，未 予施救，即由丁○○駕車搭載庚○○與辛○○駛離現場。陸 振和終因天冷及不熟悉該處水域狀況而溺斃，嗣經民眾於同 年月5 日上午9 時，在一流釣魚池中發現陸振和之屍體，報 警處理而查悉上情。
二、案經陸振和之妻戊○○○訴由暨高雄市政府警察局前鎮分局 報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所
必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查 中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳 聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15 9 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有 證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑 事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認 定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳 述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階 段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異， 惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之 。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性 ，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必 要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實， 並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特 別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相 信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到 外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證 之各項因素，而為判斷。經查：本件證人即共同被告丁○○ 、庚○○、辛○○於警詢時就渠等前往釣魚池對岸後是否見 到陸振和掉入池中、陸振和如何掉入池中等節，與本院審理 時證述不符，被告丁○○、庚○○、辛○○雖均辯稱：警詢 時警方曾以渠等相互間之供述誘導詢問等語。然對照被告辛 ○○於警詢所供述與被告丁○○、辛○○均不相符，且觀之 被告丁○○、辛○○之警詢筆錄，均曾明確就庚○○對渠等 之指述表示意見，並指出與事實不符之處，足見警詢過程中 ，渠等之陳述意識仍屬自由，又渠等於警詢過程並無受強暴 脅迫之情形，故認有可信之特別情況，且被告丁○○、庚○ ○、辛○○於本院審理時均翻異前詞，故渠等於警詢之證述 就共同被告相互間，仍屬證明犯罪所必要，應得採為證據。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 證人戊○○○於警詢陳述，係被告以外之人於審判外之陳述 ，屬傳聞證據，被告乙○○不同意該證據之證據能力，亦查 無例外得以之作為證據之情形，自不得作為證據。㈢、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以
外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述 不具證據能力。本件證人即共同被告丁○○、庚○○、辛○ ○、於偵查中以證人身分具結後之陳述，被告及辯護人均未 曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供 述有顯不可信之情況，依前述說明，證人即共同被告丁○○ 、庚○○、辛○○於偵查中之證言自具有證據能力。㈣、按刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本件證人 巫慧敏於警詢所述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳 聞證據，被告及辯護人知有不得作為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議。本院斟酌上開被告以外之人於警詢 所述，過程並無受不當外力之影響，認適合作為本案之證據 ，依前揭規定，認該項證據應有證據能力。
㈤、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。又依證人保護法保護之證人，以願在檢察官偵查中或法 院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪或流氓事證，並依 法接受對質及詰問之人為限，亦經證人保護法第3 條規定甚 明。從而，刑事案件依法保護之秘密證人自須接受對質及詰 問後，其所為證述始有證據能力。否則被告無法知悉秘密證 人之身份，又未能當庭對質詰問，被告乃無從彈劾其證詞之 真實性，則證人保護法第3 條之規定將成為具文，且嚴重侵 害被告之基本人權。查本件祕密證人甲 固曾於警詢中為證述 ，且於檢察官偵訊時具結後證述，惟該次偵訊程序，檢察官 並未傳訊被告到庭，給予被告對甲 進行對質詰問之機會，且 本院審理時，經傳訊甲 到庭作證，亦未到庭，提出本項證據 之公訴人亦未請求傳訊，是證人甲 警詢及偵訊中之證述，無 從經由對質及詰問，以比對其供述之真實性，揆諸前揭規定 ，應認甲 之證述並無證據能力。
二、有罪部分：
㈠、訊據被告乙○○坦承因其父親與陸振和間之糾紛，找來丁○ ○毀損陸振和之自用小貨車以資教訓乙節；被告丁○○、庚 ○○雖坦承前往魚池邊，由庚○○下車毀損陸振和之自用小 貨車乙節，惟均否認有何遺棄致死犯行；被告辛○○固供陳 搭乘丁○○駕駛之自用小客車前往「一流釣魚池」，並於抵 達魚池對岸後下車等節不諱，惟否認有何毀損及遺棄致死犯 行，被告丁○○辯稱：伊駕車搭載庚○○、辛○○由「一流 釣魚池」工寮處前往魚池對岸後，並未下車毀損陸振和的車 ，不知道陸振和如何落水云云；被告庚○○辯稱：下車砸陸 振和的車輛時，並未看到陸振和在現場，砸車現場沒有其他 人云云；被告辛○○辯稱：當時他在車上睡覺，直到丁○○ 要伊下車指揮迴車，伊才下車云云，惟查：
１、毀損部分：
⑴、被告乙○○因其父親丙○○與陸振和就高雄縣燕巢鄉深水村 湖內巷「一流釣魚池」續租問題之糾紛，對陸振和頗為不滿 ，遂於95年1 月2 日下午2 時許，撥打電話聯絡綽號「同仔 」之被告丁○○，基於共同毀損之犯意聯絡，謀議由被告丁 ○○趁陸振和於「一流釣魚池」釣魚時，砸毀陸振和之自用 小貨車，以資教訓。被告丁○○遂於95年1 月2 日下午3 時 至4 時間之某時，駕車搭載綽號「草蜢」之被告庚○○及綽 號「同仔」之被告辛○○前往「一流釣魚池」，抵達後，經 乙○○向丁○○指出陸振和於「一流釣魚池」之位置。丁○ ○乃將上情告知同行之庚○○及辛○○，庚○○、辛○○亦 基於毀損之犯意聯絡，於同日下午4 時30分至6 時間之某時 ，由被告丁○○駕車搭載被告庚○○、辛○○至一流釣魚池 對岸，抵達陸振和釣魚之位置附近後，被告庚○○下車持路 旁拾得之木棒，猛敲陸振和所有車牌號碼VT-9353 號自用小 貨車之擋風玻璃及左側後照鏡，致擋風玻璃、左側後照鏡均 損壞之事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承：因其父親 與陸振和有糾紛，於是找來丁○○毀損陸振和的自用小貨車 以資教訓等語（見本院卷2 第81頁）；被告丁○○於警詢時 自陳：乙○○叫伊等3 人教訓陸振和，之後伊開車搭載庚○ ○、辛○○到陸振和旁邊，由庚○○、辛○○2 人下車等語 （見95年度偵字第20895 號卷，下稱偵3 卷，第22頁背面、 第23頁），嗣於本院審理時供陳：伊與庚○○、辛○○一同 前往陸振和釣魚位置附近，由庚○○下車毀損陸振和的自用 小貨車等語。被告庚○○亦於本院審理時坦承：丁○○開車 搭載伊與辛○○抵達魚池後，伊拿木棍下車砸陸振和的自用 小貨車等語（見本院卷2 第84頁），並有車牌號碼VT-9353
號自用小貨車照片4 張（見相字卷第54、55頁）可資佐證。⑵、被告辛○○雖辯稱：不知被告丁○○駕車前往魚池對岸之目 的為何云云，然證人及共同被告丁○○於警詢時證稱：乙○ ○叫伊等3 人教訓陸振和，之後伊開車搭載庚○○、辛○○ 到陸振和旁邊，由庚○○、辛○○2 人下車，嗣伊將車輛迴 轉後，便見到陸振和於魚池中等語（見偵3 卷，第22頁背面 、第23頁），嗣於偵查中證稱：乙○○要伊去教訓陸振和後 ，伊上車向庚○○、辛○○表示，要伊等去教訓陸振和等語 （見95年度偵字第18230 號卷，下稱偵1 卷，第118 頁背面 、第119 頁），足見被告辛○○亦知悉丁○○駕車前往釣魚 池對岸之目的，並於抵達後隨庚○○下車。衡情，倘被告辛 ○○不知前往魚池對岸之目的為何，應無於抵達魚池後即隨 被告庚○○下車之理。證人即共同被告丁○○於本院審理時 雖證稱：伊僅叫庚○○去教訓陸振和，並未叫辛○○去教訓 陸振和，僅請辛○○指揮迴車，辛○○才下車云云；證人即 共同被告庚○○亦證稱：丁○○叫伊去毀損陸振和的自用小 貨車時，辛○○在車上睡覺云云。然被告辛○○於偵查中以 證人身分陳述時結證稱：伊不認識丁○○等語（見偵1 卷第 76頁）。衡情，被告丁○○係接獲乙○○之電話告以請伊幫 忙處理糾紛，丁○○明知此次前往「一流釣魚池」目的並不 單純，嗣後更依乙○○之指示，前往魚池邊欲教訓陸振和， 豈有多邀一不知情且不熟識之人在場，徒增犯行曝光危險之 理。故證人即共同被告丁○○、庚○○於本院審理時之證述 尚難遽採為有利被告辛○○之認定，被告辛○○之辯解不可 採信。被告辛○○下車雖未實施毀損之構成要件行為，然其 與被告乙○○、丁○○、庚○○均有毀損陸振和自用小貨車 之犯意聯絡，應可認定。
２、遺棄致死部分：
⑴、被告丁○○駕車搭載庚○○、辛○○至一流釣魚池對岸，前 往陸振和釣魚之位置附近，抵達後庚○○下車持路旁拾得之 木棒，猛敲陸振和所有車牌號碼VT-9353 號自用小貨車之擋 風玻璃及左側後照鏡，致擋風玻璃、左側後照鏡均損壞，在 池畔釣魚之陸振和見狀，一時驚慌，跳入池水冰冷、地質泥 濘且水深最深達約2 公尺之魚池內，辛○○聽聞落水聲，亦 下車觀看，並隨即指揮丁○○迴車，迴車過程中丁○○亦看 見陸振和已處於魚池中，詎丁○○、庚○○及辛○○，均未 對陸振和施以救助，即由丁○○駕車搭載庚○○與辛○○駛 離現場，陸振和終因天冷及不熟悉該處水域狀況而溺斃之事 實，業據證人即共同被告辛○○於偵查中證稱：車駛至魚池 對岸後，被告庚○○下車，被告丁○○繼續坐在車上，伊當
時在後座，過一下子聽到有人跳下水的聲音，便起身下車查 看，看到一個人在魚池裡靠近岸邊雙手撥水讓身體露出水面 說「你要幹什麼？我又不認識你們。」被告庚○○手上拿著 類似球棒的木棍，嗣被告丁○○請伊指揮迴車，迴車後，伊 與被告庚○○均回到車上，被告丁○○即駕車離開「一流釣 魚池」等語明確（見偵1 卷第75頁）。核與被告丁○○於警 詢時亦自承：乙○○叫伊等3 人教訓陸振和，之後伊開車搭 載庚○○、辛○○到陸振和旁邊，由庚○○、辛○○2 人下 車，嗣伊將車輛迴轉後，便見到陸振和於魚池中等語（見偵 3 卷，第22頁背面、第23頁），大致相符。陸振和死亡原因 係生前落水而溺斃之事實，亦經法務部法醫研究所解剖鑑定 明確，有法醫研究所（95）醫鑑字第62號鑑定書可憑。衡情 ，被告丁○○、辛○○如非親身所經歷之事，應不至於無端 虛構陸振和因驚慌而落水乙節，徒增渠等涉案可能之疑，故 渠等證述陸振和因驚慌而落水，堪予採信。
⑵、辯護人雖均以被害人陸振和會游泳，並非無自救力之人為被 告丁○○、庚○○、辛○○辯護，另被告庚○○之指定辯護 人以：被害人身高170 公分，魚池經測量之深度，尚不足以 讓會游泳的被害人溺斃等語為被告庚○○辯護。證人戊○○ ○於偵查中雖亦證稱：陸振和會游泳等語。然習於水性之人 ，並非於任何情況下水均順利於水中保持穩定狀態，尚可能 因不熟悉水域、個人體能狀況有異。本件被害人陸振和落水 時為95年1 月2 日，正值冬令時節，氣候寒冷，且被害人口 中尚有一未嚼碎之檳榔，有高雄縣政府警察局鑑識課刑案現 場勘查報告表可稽，足見其係在極為驚慌之情況下跳水。於 此種天候狀況及被害人落水前之情形，仍可能因此發生危險 。此外，證人巫敏慧亦證稱：魚池底沒有水泥多是爛泥巴等 語（見偵3 卷第155 頁）。該池經測量最深雖僅2 公尺，距 離岸邊較近之處亦未達被害人之身高，業經本院前往勘驗測 量無誤。然此種地質不僅無法讓人平穩站立，甚至有讓人深 陷其中無法順利上岸之危險。是以，被害人在天候寒冷及情 緒驚慌之情況下跳入水深平均約有150 公分池底泥濘之魚池 （見本院卷2 第13頁之測量說明圖），應屬無自救能力之人 無訛。
⑶、按對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不 防止者，與因積極行為發生結果者同，刑法第15條第1 項定 有明文。所稱法律上有防止之義務者，謂如因自己行為致有 發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務，同法第15條 第2 項亦有明文。又對於構成要件該當結果之發生負有防止 義務之人，不為其應為之防止行為，致發生與以作為之行為
實現構成要件情況相當之不作為犯，此種不作為犯係由行為 人以不作為，而違犯刑法規範以作為方式規定之不法構成要 件（最高法院54年度第1 次民刑庭總會會議決議參照）。被 害人陸振和因見其所有之自小貨車遭人毆打，其身處路寬僅 容1 車單向行駛之池畔，被告丁○○所駕駛之自用小客車停 放於唯一通往「一流釣魚池」大門之路上，驚慌之餘跳入魚 池中，以當時冬令時節之平均溫度，縱使善泳之人掉落池中 亦有相當之危險性，若未及時上岸，極易生危險，故被告丁 ○○、庚○○、辛○○對於渠等基於共同毀損之犯意聯絡， 推由庚○○下車敲損陸振和自用小貨車之擋風玻璃，客觀上 對於陸振和因驚慌而跳水，即有避免陸振和因此危險而生實 害結果之義務，亦即構成不純正不作為犯之保證人地位。被 告丁○○、庚○○、辛○○均已見陸振和落水，以當時之情 況判斷，陸振和客觀上已陷於無自救能力之狀況，竟不為搭 救或報警等生存上所必要之扶助，即逕自相偕離去，致陸振 和終因此而溺斃死亡，渠等遺棄陸振和之事實，洵堪確認。⑷、被告丁○○雖否認遺棄致死犯行，然被告丁○○於本院羈押 訊問時自陳：我當時人在車上，有看到陸振和掉入水池，落 水後陸振和並無溺水跡象等語（見本院卷1 第59頁），核與 其於警詢時所述，及證人即共同被告辛○○於偵查中證述： 看到一個人在魚池裡靠近岸邊雙手撥水讓身體露出水面，被 告庚○○手上拿著類似球棒的木棍站在岸邊等語（見偵1 卷 第75頁）相符。被告丁○○於警詢時及本院羈押訊問時供述 目睹陸振和落水乙節，均係出於自由意識，尚無不可採信之 處。其嗣後改稱：不知陸振和如何落水云云，顯屬事後卸責 之詞，實無可採。
⑸、被告庚○○雖於本院審理時辯稱：下車砸陸振和的車輛時， 並未看到陸振和在現場，砸車現場沒有其他人云云；然其本 院於羈押訊問時已自承：乙○○拜託我們去砸那台自用小貨 車，砸了之後，看到1 個人跳下去等語（見本院卷1 第59頁 ）。被告事後翻異前詞，是否屬實，已有可疑，況且被告丁 ○○、庚○○、辛○○係出於教訓陸振和之目的而前往釣魚 池對岸，豈有可能係在陸振和不在現場時動手，被告庚○○ 事後所辯，顯有悖於常情，洵無足採。
⑹、被告辛○○雖辯稱：不知陸振和如何落水，不認識陸振和， 僅看到池中有人在游泳云云，然其與被告丁○○、庚○○係 基於共同毀損之犯意而前往，已如前述，又「一流釣魚池」 係以供人釣魚為業，並非供人游泳之場所，以當時的氣溫， 有人魚池中游泳顯已悖於常態，其事後所辯，顯屬避畏之詞 ，尚難遽信。
⑺、按因犯罪致發生一定結果，而有加重其刑之規定者，如行為 人不能預見其發生時，不適用之，刑法第17條定有明文，此 即學說上所稱「加重結果犯」。加重結果犯，以行為人能預 見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與 主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發 生又不違背其本意時，則屬故意範圍。（最高法院47年度臺 上字第920 號判例、93年度台上字第4858號判決意旨可資參 照）；又刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之 發生客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法 第294 條第2 項前段之違背法令遺棄致人於死罪，係對於犯 違背法令遺棄罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同 法第17條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見 為要件，此所謂能預見，係指客觀情形而言，與加害人本身 主觀上有無預見之情形不同。倘加害人主觀上已有預見，而 結果之發生又不違背其本意時，則屬刑法第13條第2 項所規 定間接故意之範疇，無復論以加重結果犯之餘地。因此加害 人對於結果之發生「客觀上」有無預見、「主觀上」是否不 預見，以及該項結果之發生是否違背其本意，均與加害人應 負何種刑責之判斷攸關。（最高法院93年度台上字第3377號 判決意旨亦可參照）。本件被告丁○○、庚○○、辛○○係 受被告乙○○之指示，欲教訓陸振和而推由庚○○出手毀損 陸振和之自用小貨車，已如前述。然參諸被告庚○○僅係對 物施以暴力行為（即毀損），並無直接證據證明其另有毆打 陸振和之事實，渠等之意應在教訓陸振和，主觀上尚難認有 殺人之故意。被害人陸振和發生死亡之結果，應非被告丁○ ○、庚○○、辛○○之本意。然因在天氣寒冷、情緒驚慌之 情況下落水，倘因體力不支或情緒緊張及地質泥濘，均足以 導致溺水死亡之結果，此在一般情狀下會產生相同之結果， 屬於客觀上所能預見。本件被害人之死亡原因係生前落水而 溺斃，已如前述，而被告丁○○、庚○○、辛○○對於陸振 和因驚慌而跳水，嗣因溺斃死亡，主觀上應無預見，然在客 觀上既有預見之可能性，自應負遺棄致死之罪責。⑻、綜上所述，被告丁○○、庚○○、辛○○前開所辯，要係避 重就輕之詞，不足採信。本案事證明確，被告丁○○、庚○ ○、辛○○上開遺棄致死之犯行亦堪以認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第354 條之毀損罪。被告丁○ ○、庚○○、辛○○所為均係犯刑法第354 條之毀損罪及同 法第294 條第2 項之違背法令遺棄致死罪（起訴書原援引刑 法第293 條第2 項，惟此部分業經檢察官更正起訴法條，爰 不令變更起訴法條，附此敘明）。被告4 人就上開毀損罪間
，雖僅有被告庚○○下手實施，惟被告乙○○與丁○○、丁 ○○與辛○○間，均有事前謀議，且均容任結果發生，渠等 就此部分有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。被告丁○ ○、庚○○、辛○○就遺棄致死罪間，有犯意聯絡，行為分 擔，亦為共同正犯。被告丁○○、庚○○、辛○○所犯毀損 罪及遺棄致死罪間，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予 分論併罰。被告乙○○前因違反毒品危害防制條例、贓物案 件，經高雄高分院89年度上易字第1911號、本院89年度易字 第4697號判決判處有期徒刑8 月、5 月，嗣經本院91年度聲 字第339 號裁定定應執行刑有期徒刑1 年；又因違反毒品危 害防制條例、竊盜案件，經本院90年度訴字第1822號、91年 度鳳簡字第711 號判決判處有期徒刑1 年、9 月、6 月，嗣 經本院92年度聲字第1873號裁定定應執行刑有期徒刑2 年， 經合併執行上開2 執行刑，於93年5 月7 日假釋出監，於同 年11月25日保護管束期滿執行完畢。辛○○前因肅清煙毒條 例案件，經本院82年度易字第6164號、高雄高分院83年度上 訴字第1097號分別判處有期徒刑3 月、3 年2 月確定，嗣經 高雄高分院83年度上訴字第1097號裁定定應執行刑有期徒刑 3 年4 月；又另因肅清煙毒條例案件，經高雄高分院86 年 度上易字第2557號、本院86年度訴字第3270號判決分別判處 有期徒刑6 月、3 年2 月，嗣經本院87年度訴字第1053 號 裁定定應執行刑有期徒刑3 年6 月確定。經合併執行上開2 執行刑，於90年3 月13日假釋出監，於92年6 月24日保護管 束期滿執行完畢。被告乙○○、辛○○其受有期徒刑執行完 畢後，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依 修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定 ，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生 新舊法比較之問題，均應逕依修正後刑法第47條第1 項之規 定，各論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告乙○○不知理性 解決其父親與陸振和之糾紛，竟為教訓陸振和找來丁○○、 庚○○、辛○○毀損陸振和之自用小貨車，顯屬非是，被告 丁○○、庚○○、辛○○為教訓陸振和，推由庚○○下手毀 損陸振和之自用小貨車，均見及陸振和驚慌跳水，竟未施以 救助即離去，致陸振和溺斃死亡，危害社會治安情節非輕， 並考量相較於共同被告庚○○、辛○○2 人，被告乙○○、 丁○○係居主謀角色，被告庚○○係下手實施毀損犯行之人 ，惡性較重，以及渠等所為對家屬造成難以彌補之傷痛，迄 今仍未與陸振和家屬達成和解等等一切情狀，量如主文所示 之刑，並就被告乙○○部分，依修正前刑法第41條第1 項前 段之規定，諭知易科罰金之折算標準；被告丁○○、庚○○
、辛○○部分，依刑法第51條第5 款之規定，定其應執行之 刑。
三、新舊法比較：
㈠、罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條第5 款業於95年7 月 1 日公布施行規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計 算之。」，與修正前刑法同條款規定「罰金：1 元以上。」 不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，揆諸上開 準據法，本案關於刑法第354 條法定刑罰金部分，自應適用 行為時之法律即修正前刑法第33條第5 款規定決定其罰金部 分之法定刑。
㈡、易科罰金部分：行為人於犯罪時即修正前刑法第41條第1 項 前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪 ，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、 職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以 1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，又其行為時之 易科罰金折算標準，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前 段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件受刑 人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日， 經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年 7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1項 前段則規定：「 犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月 以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元 或3 千元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金 折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利 於行為人，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法 第41條第1 項前段規定，定其折算標準。
㈢、定應執行刑部分：被告丁○○、庚○○、辛○○於裁判確定 前犯數罪，均係於95年7 月1 日之前犯之，而刑法第51條業 於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前 刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列 各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒 刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「 宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」比較結果，修正後刑 法並非較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定， 仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
四、無罪部分（被訴傷害部分）：
㈠、公訴意旨略以：緣被告乙○○因其父親丙○○與陸振和就高 雄縣燕巢鄉深水村湖內巷「一流釣魚池」續租問題之糾紛，
對陸振和頗為不滿，竟於95年1 月2 日下午2 時許，撥打電 話聯絡綽號「同仔」之被告丁○○，基於共同毀損、傷害之 犯意聯絡（毀損部份已如前述），謀議由被告丁○○趁陸振 和於「一流釣魚池」釣魚時，砸毀陸振和之自用小貨車，以 資教訓。被告丁○○遂於95年1 月2 日下午3 時至4 時間之 某時，駕車搭載綽號「草蜢」之被告庚○○及綽號「同仔」 之被告辛○○前往「一流釣魚池」，抵達後，經被告乙○○ 向被告丁○○指出陸振和於「一流釣魚池」之位置後。被告 丁○○乃將上情告知同行之被告庚○○及被告辛○○，被告 庚○○、被告辛○○亦基於毀損、傷害之犯意聯絡，於同日 下午4 時30分至6 時間之某時，由被告丁○○駕車搭載被告 庚○○、辛○○至一流釣魚池對岸，前往陸振和釣魚之位置 附近，抵達後庚○○下車持路旁拾得之木棒，猛敲陸振和所 有車牌號碼VT-9353 號自用小貨車之擋風玻璃及左側後照鏡 ，致擋風玻璃、左側後照鏡均損壞，被告丁○○、庚○○、 辛○○亦動手毆打陸振和，致陸振和，一時驚慌，跳入深達 約3 公尺之魚池內，因認被告乙○○、丁○○、庚○○、辛 ○○另涉有刑法第277 條第1 項之傷害罪。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決； 刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極 證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致 使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證 據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第 816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上 字第4986號判例意旨參照）。
㈢、經查：被害人陸振和死亡原因係生前落水而溺斃之事實，已 如前所述，被害人之屍體亦未發現有明顯外傷，亦經法務部 法醫研究所解剖鑑定明確，有法醫研究所（95）醫鑑字第62 號鑑定書可憑。被告丁○○雖曾於警詢、偵查中證述：被告 庚○○、辛○○可能有毆打陸振和等語，然其證言純屬臆測
，且依前開鑑定書所載，被害人屍體並無明顯外傷，縱曾遭 毆打，是否已成傷而達既遂程度，仍有疑義，此外復查無其 他證據，足認被害人曾遭毆打而成傷，而傷害罪亦無處罰未 遂之規定，故此部份應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第294 條第2 項、第354條、第47條第1 項、修正前刑法第41條第1 項前段、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條、廢止前同條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 30 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳明富
法 官 王淑惠
法 官 陳宛榆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 劉甄庭
中 華 民 國 96 年 5 月 31 日附錄本判決論罪之法條
中華民國刑法第294條