臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第3386號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現於臺灣高雄監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（95年度偵字第11371 號），本院判決如下：
主 文
乙○○未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案空氣槍壹支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）沒收之。
事 實
一、乙○○前於民國89年間，因公共危險、過失致死及肇事逃逸 等案件，經本院以89年度交訴字第244 號判決判處有期徒刑 3 月、6 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定，甫於91年7 月1 日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，明知具有殺傷力 之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲，未經許 可不得持有，竟於94年4 月間某時，在其位於高雄縣六龜鄉 ○○村○○路57號住處內，未經許可而代為保管其友人劉林 中持至高雄縣六龜鄉山區打獵後，留於上址忘記取回之具有 殺傷力空氣槍乙支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）。 嗣於94年7 月30日8 時30分許，經警持搜索票至乙○○上開 住處執行搜索，當場扣得空氣槍乙支、鋼珠乙包、二氧化碳 鋼瓶3 支。
二、案經高雄縣政府警察局六龜分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。依此 規定反面解釋可知，凡證人依法應具結而具結者，其證言當 具有證據能力。查本件證人蕭婷文於偵查中經具結所為之證 述，依上開說明，自具有證據能力無疑。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而
未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。本件關於證人沈秋菊、劉陳惠珠、 蕭婷文於警詢中之陳述及卷附高雄縣政府警察局六龜分局搜 索扣押筆錄及扣押物品目錄表、高雄縣政府警察局96年1 月 25日高縣警保民字第0960004185號函各1 紙（警卷第21-24 頁、院卷第60頁），於本院審判程序業經檢察官及被告、辯 護人表明同意作為證據使用，本院審酌上開證據之取得並無 任何違背法定程序之情事，與待證事實有關聯性，依其作成 時之情況，認為適當，依上開規定，均得為證據。三、按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依 刑事訴訟法第198 條及第208 條之規定，應由檢察官為之， 而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言 詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是以 檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個 案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法 警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實 務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有 鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體 ）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定 機關（團體）實施鑑定。則本件高雄縣政府警察局六龜分局 員警於查獲扣案槍彈後，本於偵查輔助人員之身分，在案件 未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據臺灣高雄地方法 院檢察署檢察長之概括授權，先行將扣案之槍彈，送請檢察 長預先核定之專責鑑定機關即高雄縣政府警察局實施鑑定， 基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選 任或囑託而執行鑑定業務，其出具之95年5 月1 日高縣警鑑 字第0950088293號槍彈鑑定書，應屬刑事訴訟法所定之傳聞 例外，當具有證據能力。
四、末按，傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之 供述證據所為之規範。卷附扣案物品照片4 張（警卷第18-1 9 頁），乃以科學、機械之方式，對於查獲當時扣案物品之 客觀存在狀態所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據 ，故無傳聞法則之適用，又查無不得為證據之狀況，自應具 有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業經被告乙○○於本院審理中坦承不諱，並有證 人沈秋菊、劉陳惠珠於警詢中之證述（警卷第7-12頁）、證
人蕭婷文於警詢中證述（警卷第13-17 頁）及偵查中具結證 述（偵卷第11-12 頁）之情節可據，且扣案槍枝管制編號高 鑑0000000000號之空氣槍1 枝，經送高雄縣政府警察局鑑定 結果為：「一、送鑑槍枝壹枝（槍枝管制編號高鑑00000000 00號），認係非制式空氣長槍，以小型二氧化碳鋼瓶內氣體 為發射動力，可發射直徑6mm 之彈丸；經實測試，測得鋼珠 （直徑約6mm 、重0.88公克）之發射速度分別為160 、161 、165 公尺/ 秒，計算其動能分別為11.26 、11.41 、11. 98焦耳，單位面積動能分別為39.84 、40.34 、42.37 焦耳 / 平方公分‧‧‧，貳、殺傷力之定義：依據司法院秘書長 81.6.11 秘台廳（二）字第06985 號函釋示：殺傷力的標準 為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮膚肉層之動 能為基準。‧‧‧參、殺傷力之相關數據：‧‧‧三、依日 本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳 / 平方公分則足以穿入人體皮肉層。」，有該局95年5 月1 日高縣警鑑字第0950088293號槍彈鑑定書（偵卷第22-26 頁 ），復有扣案物品照片4 張附卷可稽（警卷第18、19頁）， 足認上開空氣槍具有殺傷力無疑。至辯護人另以：若本案扣 案空氣槍係合法且市面流通之槍枝，被告即無持有殺傷力槍 枝之故意等語為辯，惟查，上開空氣槍並非現行警察機關依 法列管給照槍枝，即無槍枝執照；另該空氣槍如經公信機關 鑑定具殺傷力者，即應屬「槍砲彈藥刀械管制條例」規範等 情，亦有高雄縣政府警察局96年1 月25日高縣警保民字第09 60004185號函1 紙在卷可參（院卷第60頁），亦足認本件扣 案之空氣槍並非合法且市面流通之槍枝無訛，是辯護人上開 所辯，尚非可採。從而，被告上開自白核與事實相符，堪予 採為論罪科刑之依據。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定 ，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經 許可持有空氣槍之罪。該罪法定刑關於併科罰金之規定，依 94年2 月2 日修正公布，並於被告行為後自95年7 月1 日起 施行之刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以 上，以百元計算之。」，較諸修正前刑法第33條第5 款為「 罰金：1 元以上。」之規定，並未較有利於被告，依刑法第 2 條第1 項前段規定，就法定刑關於罰金部分之適用，應依 行為時之法律即修正前刑法第33條第5 款之規定。又被告前 於89年間，因公共危險、過失致死及肇事逃逸等案件，經本 院以89年度交訴字第244 號判決判處有期徒刑3 月、6 月、 6 月，應執行有期徒刑1 年確定，並於91年7 月1 日縮短刑 期執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄
表及臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行 完畢後5 年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法 第47條規定加重其刑（不論依修正前及修正後之刑法第47條 規定，被告均屬累犯，新舊法處罰之輕重相同，無比較適用 問題，應依裁判時之第47條規定加重其刑，最高法院95年度 第21次刑事庭會議決議參照）。爰審酌被告未經許可，擅自 持有具殺傷力之空氣槍，對於他人生命、身體以及社會治安 造成潛在之危險與不安，固有非是，惟念其犯後終能供承犯 行，態度尚可，所持有之空氣槍亦未用以犯案，持有之時間 非長，且扣案之二氧化碳鋼瓶發射鋼珠之單位面積動能，經 上述鑑定單位測試結果，較諸足以穿入人體皮肉層單位面積 動能之標準尚非超過甚多，其殺傷力並非強大，以及其犯罪 之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。另 被告行為後，刑法第42條關於易服勞役之規定，亦已於94年 2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行，其中第2 項關於 易服勞役之折算標準，移列至第3 項，並由「以1 元以上3 元以下，折算1 日。但勞役期限不得逾6 個月」，修正為「 以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日。但勞役 期限不得逾1 年」。然依被告行為時之刑罰法律，即修正前 刑法第42第2 項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條「依 刑法第42條第2 項易服勞役者，均就其原定數額提高為100 倍折算1 日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其 處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易服勞役之折 算標準最高為銀元300 元即新臺幣900 元，最低為銀元100 元即新臺幣300 元。比較新、舊法結果，適用修正後之法律 ，對被告較為有利，爰依刑法第2 條第1 項後段之規定，適 用同法第42條第3 項。茲考量本件被告之教育程度為國小畢 業、以裝潢為業、家庭經濟狀況為勉持等情形（院卷第104 頁），就罰金部分諭知如主文所示之易服勞役折算標準，以 資懲儆。末按沒收為從刑，與主刑有從屬關係，倘主刑與從 刑均已修正，經依刑法第2 條就主刑比較結果，應適用最有 利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新 舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之舊法（最高法院90 年度臺上字第4526號判決要旨參照）。本件扣案之空氣槍1 支（槍枝管制編號高鑑0000000000號），業經送高雄縣政府 警察局鑑定結果如上，認具有殺傷力，自係槍砲彈藥刀械管 制條例第4 條第1 項第1 款所定之槍砲，即屬違禁物，不問 屬於犯人與否，應依修正前刑法第38條第1 項第1 款規定宣 告沒收；另扣案二氧化碳鋼瓶3 瓶（其中2 瓶為全新鋼瓶、 1 瓶為空瓶）、鋼珠1 包，業據被告供稱係伊與案外人劉林
中於94年4 月間某日一起打獵後，劉林中放在被告家中忘記 帶回之物等語（院卷第102 頁），且別無證據證明係被告所 有之物，爰不併予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第47條第1 項、第42條第3 項前段，修正前刑法第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 16 日 刑事第十六庭 審判長法 官 黃惠玲
法 官 黃苙荌
法 官 蔣志宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 96 年 5 月 16 日 書記官 洪育祺
附錄本件論罪科刑法條：
《槍砲彈藥刀械管制條例第8條》
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。