臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度訴字第3909號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 吳春生律師
許龍升律師
上列被告因政府採購法案件，經檢察官提起公訴（94年度撤緩偵
字第167 號），本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係大陸土木包工業負責人，為政 府採購法所規範之廠商。被告分別於民國88年12月間及89年 5 月間，參與高雄縣美濃鎮公所（下稱美濃鎮公所）之「廣 林里大坑排水工程」及「廣林里雙溪農路改善工程」、「吉 祥里精功社區○○路工程」之投標，竟分別與各該工程欲得 標廠商之負責人戊○○、庚○○（以上2 人均另經緩起訴處 分）、張卓欽（已死亡，另經不起訴處分），及各該工程參 與陪標廠商之負責人乙○○（即戊○○女婿，另經緩起訴處 分）、丙○○（即被告之兄，另經本院以94年度易字第1884 號判決無罪確定）、己○○（即戊○○之弟，另經緩起訴處 分）等（詳如附表），共同基於意圖獲取不當利益之犯意聯 絡，協議由欲得標廠商提供押標金支票予陪標廠商，並約定 投標金額，彼此間不為價格競爭之方式，由被告以大陸土木 包工業名義並提供相關證件一同參與陪標，使欲得標廠商以 最接近工程底價得標，因認被告涉犯政府採購法第87條第4 項之意圖獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭罪 嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條分別定有明文。
三、公訴意旨認被告涉犯政府採購法第87條第4 項罪嫌，無非係 以被告於偵查中所為上開陪標情事之自白，核與同案被告乙 ○○、戊○○、丙○○、庚○○、己○○於偵查中自白渠等 間有前開不為價格競爭之投標、陪標等情節相符，並有美濃 鎮公所所發包前開工程之內部簽呈文件、投開標紀錄單、工 程採購底價表、廠商退還押標金申請書、得標廠商代為支出 工程押標金之支票影本、轉帳交易傳票等在卷可稽，為其論 罪之依據。
四、訊據被告固坦承其以大陸土木包工業名義作為美濃鎮公所上 開工程之陪標廠商等情不諱，惟否認有何違反政府採購法第
87條第4 項之犯行，辯稱：伊沒有要標上開工程之意思，也 沒有實際支付押標金，是借牌給欲得標之廠商，即泰仁土木 包工業、瑞龍土木包工業、卓成土木包工業使用而陪標等語 。經查：
（一）證據能力部分
本判決下列所引之美濃鎮公所就上開工程之內部簽呈文件 、投開標紀錄單、工程採購底價表、廠商退還押標金申請 書等資料及農民銀行美濃分行、土地銀行美濃分行所提供 如附表所示各該銀行之支票開票紀錄等，雖均屬審判外之 書面陳述，然業經檢察官、被告及其辯護人同意作為本案 證據，本院審酌該等書面陳述之作成，並無何虛偽捏造之 情，認適當為本案證據。
（二）實體認定部分
1、按行為之處罰，以法律有明文規定者為限，為刑法第1 條 所明定，此即罪刑法定主義及法律不溯既往原則；是行為 之應否處罰，應以行為時之法律有無處罰之規定為斷，苟 行為時之法律，並無處罰之規定，依上開規定，自不得因 其後施行之法律有處罰之規定而予處罰。
2、本件被告行為時即91年2 月6 日修正前之政府採購法第87 條第4 項（91年2 月6 日修正時，此條項及內容均未經修 正）規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契 約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格 之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 1 百萬元以下罰金」，其所謂「使廠商不為投標或不為價 格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠 商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其名義或證 件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條第4 項規 定之被害客體，自不能以該罪相繩。此觀修正前政府採購 法第101 條第1 款（91年2 月6 日修正時，此條款及內容 均未經修正）就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用 本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠 商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已， 對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、 證件參加投標者，並無科處刑罰之規定；另參以91年2 月 6 日修正之政府採購法第87條第5 項增訂：「意圖影響採 購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者， 處3 年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金。 容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」之處罰 ，均足徵91年2 月6 日修正前之政府採購法第87第4 項， 並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明（最高法院96年度
台上字第1449號判決參照）。
3、上開美濃鎮公所之工程，其發包日期、投標廠商、投標金 額、工程底價、得標廠商及押標金支票由何人提供等，均 詳如附表所示，而為被告坦承不諱，並有美濃鎮公所所發 包前開工程之內部簽呈文件、投開標紀錄單、工程採購底 價表、廠商退還押標金申請書、得標廠商代為支出工程押 標金之支票影本、轉帳交易傳票等在卷可稽；復經本院依 辯護人所請向美濃鎮公所調閱上開工程之投標資料，向農 民銀行美濃分行、土地銀行美濃分行調取如附表所示各該 銀行之支票開票紀錄等，核閱屬實，是此部分之事實足堪 認定。
4、被告辯稱其對上開工程均無投標意願，亦無實際支付押標 金，僅是借牌予欲得標廠商而參與陪標一節，業據證人即 如附表編號1 所示慶發土木包工業負責人乙○○於本院結 證：88年12月間我將公司的牌借給泰仁公司去標「廣林里 大坑排水工程」，該工程我並沒有實際支付押標金，只是 充當人頭等語；證人即如附表編號2 所示文洪土木包工業 負責人丙○○於本院結證：文洪公司於89年5 月間是充當 瑞龍公司要標取「廣林里雙溪農路改善工程」之陪標廠商 等語；證人即如附表編號1 所示泰仁土木包工業負責人戊 ○○於本院結證：「廣林里大坑排水工程」是我弟媳去標 的，工程是我弟弟己○○做的等語；證人如附表編號2 所 示瑞龍土木包工業負責人庚○○於本院結證：「廣林里雙 溪農路改善工程」是我要標的，被告的大陸土木包工業及 丙○○的文洪土木包工業只是陪標廠商等語甚明，互核相 符。對照如附表所示各該工程之押標金支票，均確係由得 標廠商提供，作為陪標廠商之押標金，足見如附表所示各 該工程，係由得標廠商借用陪標廠商名義，以之充作競爭 廠商而參與投標，是堪認被告所辯為真。參以公訴人亦認 被告係以借牌予3 家得標廠商之方式，而不為價格之競爭 ，故被告就如附表所示之工程，僅擔任陪標廠商，而容許 得標廠商借用其所營大陸土木工業名義及證件參加投標之 事實，洵足認定。則本案成罪與否，應繫於被告所為借牌 陪標行為，是否為政府採購法所規範處罰，依上開說明， 被告就上開工程既無實際競價投標之意思，其所為單純借 牌陪標之行為，即無所謂影響決標價格或獲取不當利益之 可能，自不符政府採購法第87條第4 項之使廠商「不為投 標」或「不為價格之競爭」之要件，而無從以該罪相繩； 又其行為雖該當91年2 月6 日修正之政府採購法第87條第 5 項後段之容許他人借用本人名義或證件參加投標罪，惟
依罪刑法定主義及法律不溯既往原則，其行為時法律既無 明文處罰規定，自屬不罰之行為。綜上，本件復查無任何 積極證據，足資證明被告確有政府採購法第87條第4 項規 定之圍標犯行，參諸前揭二之說明，依法自應諭知無罪之 判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 15 日 刑事第十五庭審判長法 官 唐照明
法 官 梁淑美
法 官 周宛瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 彭帥雄
中 華 民 國 96 年 5 月 17 日附表：
┌──┬────┬────┬────┬────┬────┬────────┐
│編號│發包時間│工程名稱│投標公司│投標金額│工程底價│押標金支票內容 │
│ │ │ │，投標人│ │，得標者│ │
├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────────┤
│1 │88年12月│廣林里大│慶發土木│95萬5千 │95萬4 千│戊○○以其弟劉德│
│ │18日 │坑排水改│包工業，│元 │元，由泰│仁名義，在高新銀│
│ │ │善工程 │乙○○ │ │仁土木包│行美濃分行、農民│
│ │ │ ├────┼────┤工業得標│銀行美濃分行，分│
│ │ │ │大陸土木│97萬2千 │ │別開立票號KS0113│
│ │ │ │包工業，│元 │ │096號、FAZ900048│
│ │ │ │甲○○ │ │ │1號，面額各9萬元│
│ │ │ ├────┼────┤ │支票，作為乙○○│
│ │ │ │泰仁土木│94萬8千 │ │、甲○○陪標之押│
│ │ │ │包工業，│元 │ │標金。 │
│ │ │ │戊○○ │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────────┤
│2 │89年5月 │廣林里雙│大陸土木│85萬8千 │85萬6 千│庚○○以其母涂劉│
│ │17日 │溪農路改│包工業，│元 │元，由瑞│葵妹及其友人馮金│
│ │ │ │甲○○ │ │龍土木包│蓮名義，在農民銀│
│ │ │善工程 ├────┼────┤工業得標│行美濃分行、土地│
│ │ │ │文洪土木│86萬5千 │ │銀行美濃分行，分│
│ │ │ │包工業，│元 │ │別開立票號FAZ306│
│ │ │ │丙○○ │ │ │0164號、PQ050136│
│ │ │ ├────┼────┤ │9號，面額各2萬5 │
│ │ │ │瑞龍土木│85萬元 │ │千元之支票，作為│
│ │ │ │包工業，│ │ │甲○○、丙○○陪│
│ │ │ │庚○○ │ │ │標之押標金。 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────────┤
│3 │89年5月 │吉洋里精│大陸土木│88萬元 │85萬5 千│張卓欽以自己名義│
│ │17日 │功社區邊│包工業，│ │元，由卓│，在農民銀行美濃│
│ │ │農路工程│甲○○ │ │成土木包│分行、高新銀行美│
│ │ │ ├────┼────┤工業得標│濃分行，分別開立│
│ │ │ │仁裕土木│91萬元 │ │票號FAZ0000000號│
│ │ │ │包工業，│ │ │、KSA118506號， │
│ │ │ │己○○ │ │ │面額各2萬元之支 │
│ │ │ ├────┼────┤ │票，作為甲○○、│
│ │ │ │卓成土木│85萬1千 │ │己○○陪標之押標│
│ │ │ │包工業，│元 │ │金。 │
│ │ │ │張卓欽 │ │ │ │
└──┴────┴────┴────┴────┴────┴────────┘