臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第685號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
現另案於臺灣高雄監獄執行
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院95
年度訴字第2087號中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第13562號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。
違禁物仿BERETTA 廠84型半自動手槍改造之手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號為0000000000號）、仿BERETTA 廠之M 九型半自動手槍之改造之手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、霰彈玖顆、子彈玖顆，均沒收。 事 實
一、甲○○於民國84年間因懲治盜匪條例案件，經法院判處有期 徒刑15年確定，於91年1月9日縮短刑期假釋出監付保護管束 ，預定於97年6 月11日保護管束期滿（未構成累犯）。詎甲 ○○仍不知改過，明知可發射子彈且具有殺傷力之改造手槍 及具有殺傷力之子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管 制物品，非經中央主管機關許可，不得持有之，仍與蘇偉民 （於95年1 月20日死亡，經檢察官另為不起訴處分）共同基 於非法持有改造手槍、子彈之犯意聯絡，蘇偉民先於不詳時 間，自不詳之人處取得具殺傷力之改造手槍1 支、以及殺傷 力不明之槍枝2 支以及具殺傷力之子彈8 顆（已擊發），之 後蘇偉民將之放置於某提袋內，而於94年12月13日晚間某時 ，由甲○○駕駛車號6W-0050 號自用小客車，搭載攜帶上開 槍彈之蘇偉民，二人共同持有上開槍彈並共同基於以加害他 人生命、身體、財產之犯意聯絡，於當日晚上22時05分許， 抵達高雄縣湖內鄉○○村○○路244 巷18弄103 號外，先由 蘇偉民左右手各持1 支槍枝以及子彈下車，對空鳴槍擊發數 槍，挑釁及恐嚇正於屋內烤肉聚會之民眾趙恩琦（原名乙○ ○）、梁傳森、劉信揚、施建良、李按臨、蘇月菊、賴忠聖 、劉嘉福等人，甲○○亦隨之手持殺傷力不明之槍枝進入該 址，站於蘇偉民身邊，均致上開民眾心生恐懼而致生危害於 趙恩琦、梁傳森、劉信揚、施建良、李按臨、蘇月菊、賴忠
聖、劉嘉福等人之生命、身體、財產之安全；蘇偉民出聲詢 問何人是彭大星之老大，現場無人承認，劉嘉福並稱伊不是 彭大星之老大，蘇偉民乃以槍托敲擊劉嘉福右側頭部1 下（ 傷勢不明，未具告訴），劉嘉福受擊後趴在桌上，甲○○不 願事態擴大，欲拉蘇偉民離去現場，蘇偉民乃另行起意，持 手槍朝趙恩琦站立之方向射擊1 槍後始離去現場，趙恩琦因 而右腰部中彈受傷，甲○○駕車離去後未久又返回，蘇偉民 於經過該屋前時，又單獨對屋內開2 槍，致當時尚在屋內之 李按臨、蘇月菊、賴忠聖等人驚懼不已；甲○○將上開槍枝 交給蘇偉民，由蘇偉民自行藏放於不詳處所。嗣警方接獲線 報而前往台南市○○○○街231 號14樓之8 蘇偉民可能之藏身 處查緝，於95年1 月20日7 時許，在上開處所查獲蘇偉民， 蘇偉民拒捕，引彈身亡。警方於現場扣得仿貝瑞塔改造手槍 2 把（含彈匣2 只）、子彈16發、霰彈子彈10顆，而得知上 情。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序事項:
（1）按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如 放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等 傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適 當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護 人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見 」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已 有將該等傳聞證據採為證據之同意。最高法院94年度台上 字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告於原審、 本院審訊時對本案之陳述證據即：95年1 月20日高雄縣政 府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表 、高雄縣政府警察局94年12月13日田尾村槍擊案鑑識課勘 查報告表及現場圖、台南市警察局第四分局扣押物品清單 、國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書、陳良德、乙
○○（改名趙恩琦）、劉信揚、梁傳森、施建良、李臨安 、蘇月菊、劉嘉福、賴忠聖、林則羽、劉明燦、姚嘉亮等 人之審判外之陳述等等表示對證據能力不爭執（本院卷第 23- 1 頁），復於審判期日就本院一一提示之證據於言詞 辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第15 9 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌該書面陳述作成 時之情況，並無不法之情事，認為適當，是參照上開說明 要旨，上開書面之陳述證據，均有證據能力，合先敘明。（2）台南市警局第四分局95年2月14日刑案現場照片6張，係照 相機所拍攝，且與本案犯罪事實均有自然之關聯性，經查 並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。（3）內政部警政署刑事警察局95年4月27日刑鑑字第0950014879 號槍彈鑑定書、同上局95年5月15日刑鑑字第0950017750號 槍彈鑑定書、同上局95年4月24日刑鑑字第0950050348號槍 彈鑑定書，均係屬於刑事訴訟法第206條之鑑定報告，依刑 事訴訟法第159 條第1 項之除外規定（該條立法理由參照 ），得作為證據。
乙、實體事項:
一、訊據被告甲○○矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例等 之犯行，於警詢時辯稱：「94年12月13日22時5 分是蘇偉民 邀我載他前往高雄縣湖內鄉○○村○○路244 巷18弄103 號 ，蘇偉民下車我聽到槍聲，因為見劉信揚抱住蘇偉民，我才 持雙管長槍下車，嚇劉信揚離開蘇偉民，並將蘇偉民拉走不 讓他傷人」云云（警卷一第4-6 頁）、「94年12月13日蘇偉 民叫我開車載他，到現場他從手提袋拿出2 把手槍時，我才 知道手提袋內有槍，在蘇偉民下車沒多久，我就聽到槍聲， 從車窗看到蘇偉民被一男子抱住，我看袋內留有一把雙管霰 彈獵槍，我就拿該霰彈獵槍下車，持槍嚇唬抱住蘇偉民的男 子，我馬上把蘇偉民拉開往車上走，但蘇偉民仍繼續前去案 發現場屋內開槍，我再次前去要把蘇偉民拉開，但仍無法阻 止他開槍」（警卷二第9-10頁）；於偵查時辯稱: 「我拿的 那把槍是不能用的，因為有一個人抱住蘇偉民，我才下去嚇 那個人。槍枝子彈都是蘇偉民的」（偵字第3623號卷第9頁 ）、「我在蘇偉民對空鳴槍後才進去，我是進去要拉蘇偉民 出來，蘇偉民在打劉嘉福時也是我拉住他」（偵字第3623號 卷第53、55頁）。於原審時則稱: 「他叫我停車在外面等他 ，他人下車走到該民宅內，我聽到鞭炮聲，走進去看他是否 發生何事，進去後在該處庭院看他雙手拿槍，當時我看到他 被1 個人抱住，就出手要把他拉走，拉到一半他把我手甩開 ，他就再走往更靠近民宅處，我又進去把他往外拉走，此時
他拿槍的手舉高開槍，開完槍我聽到他和1 個人說話，2 、 3 分鐘後蘇偉民又要我開車載他回上開地點說要找1 個人， 我開車載他回上開地點，他下車並叫我先把車回頭，我就又 聽到裡面有槍聲，我手上有拿蘇偉民說是玩具槍的槍。」（ 原審卷第23-24 頁）、「蘇偉民開槍打傷乙○○後，我和蘇 偉民離開案發現場上車，要開車掉頭離開時會再經過案發地 點，蘇偉民又坐在車上對庭院方向開槍，蘇偉民拿2 把槍下 車開槍後，我從車上玻璃窗看到劉信揚抱住蘇偉民，我在車 上袋子有看到槍，我就拿那把槍下車走進庭院，叫劉信揚把 蘇偉民放開，當時蘇偉民又掙扎開走進案發現場開槍，開了 4 、5 槍，第二次開槍時打到乙○○。乙○○受傷後我就把 蘇偉民帶上車。我持槍下車是要幫蘇偉民解圍，有勸阻，故 不可能與蘇偉民有殺人之犯意聯絡」云云（原審卷133 、14 7-157 頁）。
二、經查: 被告甲○○於94年12月13日晚上10時許，搭載蘇偉民 至高雄縣湖內鄉○○村○○路244 巷18弄103 號，蘇偉民持 槍下車，對空鳴槍數槍，劉信揚抱住蘇偉民並稱: 不要這樣 ，不久被告甲○○乃手持1 把槍枝尾隨進入該庭院，要求劉 信揚放開蘇偉民，並欲拉蘇偉民離去，蘇偉民不願就此離去 ，又隨一發射1 槍因而打中趙恩琦右腰部之事實，有下述證 人之證詞可證:
⑴、證人趙恩琦於偵查中具結證稱: 「94年10月13日晚上10時左 右，我們在湖內鄉一處烤肉，蘇偉民、甲○○跑進來，蘇偉 民拿2 把短槍，甲○○帶1 枝。他們進來後有先問話，但我 沒聽清楚，因他們帶槍，我就躲梁傳森旁邊，蘇偉民開右手 那支槍先對空開3、4槍，左手都沒開槍，綽號「大胖雄」拉 著蘇偉民叫他不要開槍，說有話好好講，他們就繞到劉嘉福 後面，甲○○問劉嘉福是不是大仔，問完後，劉倒在地上， 我看到蘇偉民在跟另一人講話，聽到的時候被槍打到，眼睛 餘光看到蘇偉民拿槍朝我這邊打，他用右手開槍，打到我右 側腰部，蘇偉民先進來對空鳴槍後，甲○○才持槍進來，他 沒有講話」（偵字第3623號卷第53頁）、於原審審理時亦證 稱:「當天晚上案發地點有7、8人在現場，我看到2人持槍到 現場，先看到1個人走進來，沒多久另1人拿槍進來（當庭指 認被告為第2個進去的人），第2個進來的人沒有說什麼話， 拿1枝比一般手槍還稍長的槍，第一個進來的人剛進來就朝 天花板開槍示威，至少有4、5槍，第一個人靠近我們的時候 ，語無倫次，但沒有再開槍。那時第一個人打劉嘉福，劉嘉 福倒下去，我和梁傳森要扶他起來，我受傷前，眼睛餘光看 到第一個人槍口指著我的方向開槍，之後我就受傷倒下，我
是聽到被告勸阻聲音後才受傷，子彈是我從我右側腰部進入 ，在背後脊椎接近臀部位置穿出，沒有留在體內」（原審卷 第135-138頁）。
⑵、證人梁傳森於偵查中結證稱: 「我們那天在劉嘉福工廠內烤 肉，先看到蘇偉民拿槍進來，左右手各拿1 枝短槍，來找我 們那群人其中一人，有人聽到槍聲後跑掉，蘇偉民朝空開了 4、5槍，兩手都開槍，一會兒甲○○拿一把長槍進來，我會 怕不敢看，他進來站旁邊。打到我老婆乙○○的是蘇偉民， 蘇偉民拿槍托打劉嘉福的頭，他倒地，我跟我老婆要起身拉 劉嘉福，蘇偉民進來是對空開槍」等語（偵字第3626號卷第 54頁）、於原審審理時結證稱: 「當天是個烤肉聚餐，後來 有看到一個人走進來雙手各拿1 枝短槍對空鳴槍，有聽到槍 響，等我看到他時他已經射擊5 發以上，因為我有聽到5聲 以上的槍響，他進來大概沒有幾十秒，又有1 個人拿長槍進 來，我眼角餘光看到在我背後有人，在拿短槍開槍之人的旁 邊說不要這樣，但我不確定那個勸阻的人是誰，勸阻過程中 忽然聽到一聲槍響，發現我老婆中彈受傷。他除了射傷我老 婆那槍外，都是朝天花板開槍。我太太中槍時，甲○○已進 入現場，他沒有說話，就是拿把長槍站在旁邊，沒有看到他 拉蘇偉民離開，我太太中彈後，我急著要把我太太送醫，沒 有注意那2 人的反應，他們也沒有阻擋我將我太太送醫」（ 原審卷第135-13 8頁）。
⑶、證人劉信揚於原審證稱: 「蘇偉民一進來就雙手拿槍朝上開 槍，我就抱住他說不要這樣，我抱住他後他就慢慢靜下來， 不久後被告從車上拿1 把槍走下來，叫我先把蘇偉民放開， 被告要拉蘇偉民離開，蘇偉民不走，又要往烤肉方向走去， 我見情形不對就跑離現場，當時我躲到附近墳墓，躲起來後 又聽到槍聲，但過了5 分鐘後，我認為應該沒事正要走出來 時，就又聽到槍聲，等到警察來我才出來，我出來時乙○○ 已經送醫了」（原審卷第146-147 頁）。⑷、證人施建良於警詢陳稱: 「當天晚上我在朋友劉嘉福田尾村 民權路244 巷18弄103 號住處烤肉，約10人左右，22時5分 左右我剛好起身要到旁邊甘蔗園小便，突然聽見槍聲，我馬 上往甘蔗園方向逃跑，沿省道走到湖內分局。我沒有看到歹 徒，我大約聽到7 、8 聲槍響。我認識蘇偉民與甲○○，就 是警方提出口卡片上的蘇偉民、甲○○」（警卷一第29-31 頁）。
⑸、證人李按臨於警詢時陳稱: 「當天約22時5 分左右，突然有 2 名男子走過來，其中1 人手持1 枝雙管短槍，站立於一旁 ，另1 人雙手各持1 把手槍，一語不發即朝天花板開了約6
槍，立即逃逸，過了約5 分鐘，該2 名男子駕駛一部自小客 車，再回現場補開2 槍。第一次開槍時現場即有一女子受傷 ，，不清楚其開槍原因」（警卷一第33-34 頁）、於偵查中 結證稱: 「那天案發甲○○去劉嘉福的工廠，他進去站在那 邊，有拿雙管槍。蘇偉民拿2 枝槍，用槍打劉嘉福的頭，又 聽到蘇偉民的槍碰一聲，甲○○沒有做什麼」等語（偵字第 36 23 號卷第54頁）。
⑹、蘇月菊於原審審理時結證稱: 「當日有在案發現場，當時共 有2 人持槍進來，蘇偉民開槍，另外一人（當庭指認是被告 ）都站在旁邊沒有開槍，蘇偉民進來後向田野開了2 、3 槍 ，後來發現乙○○中槍，我們大家嚇到，乙○○中槍前，我 印象中被告沒有說話也沒作什麼事情。他們2 人離開現場後 有再回來，那時我已躲在家裡面，他們往我的房子開槍，我 聽到2 聲槍聲，他們那時車子停在大馬路上，我有看到劉嘉 福被打，被告那時在蘇偉民後方」等語（原審卷142-145 頁 ）。
⑺、劉嘉福於偵查中結證稱: 「起先我看甲○○沒有下車，只有 蘇偉民下車，後來甲○○進來站那邊，也沒說話，他在我旁 邊，我側面看到他拿槍，蘇偉民拿槍托打我太陽穴，我趴下 去，後來我就跑了」（偵字第3623號卷第55頁），於原審時 結證稱: 「我們當時在烤肉，有聽到槍聲，之後蘇偉民手裡 拿2 把槍走進來，他對劉信揚說你以為我不敢，後來他們在 爭執，劉信揚把蘇偉民安撫到一旁說話，後來劉信揚看情形 不對就跑了，蘇偉民拿槍托打我的頭，我被打後趴在桌上， 有人叫我跑，我跑到田裡躲起來後，之後有回到現場，1 分 多鐘後，現場有人說他們又回來了，我又跑離現場。我看到 蘇偉民後，大概2 、3 分鐘才看到被告，當時劉信揚把蘇偉 民抱住。蘇偉民開槍過程中，有聽到被告說走，但現場很吵 。劉信揚跑走後，蘇偉民沒有去追他」等語（原審卷100-10 2 頁）。
⑻、證人賴忠聖於警詢時陳稱: 「當天在烤肉喝酒，突然聽到一 聲疑似槍聲，有1 人手持2 把手槍，1 人手持1 枝雙管的短 槍，來到我們喝酒的地方。開了幾槍後，推了屋主一下，並 持槍毆打他的頭部，問他是不是星仔的老大，問完後，再推 一下並開了一槍，打中當時與我們坐在一起喝酒的一個女子 ，後來他們就離開，離開後再返回廣場補開2 槍才再離開， 開槍的人有2 人，我均不認識，我聽見約開了7 槍」（警卷 一第48-49 頁）。
⑼、上開證人於案發後迄今均未提出任何民刑事之權利主張或法 律訴訟，料均無甘冒偽證刑責而於具結後故為不利於被告之
虛偽陳述之動機。其等所證之主要情節，前後陳述大致一致 ，雖就當時蘇偉民究竟對空鳴槍幾槍，證人所述互異，衡情 應係各次開槍相距時間甚短，對於快速開槍之動作，霎那間 即已經過，一時無法全然記憶清楚所致，但上開證人所述之 案發經過基本事實相同，彼此證詞互得勾稽亦屬相符，又無 其他足以動搖證詞信憑性之積極反證，較之被告避重就輕之 辯解，衡情自更可信。又按，以具殺傷力之槍枝射擊，若對 建築物開槍射擊，或任意對人發射，可能因子彈貫穿門窗， 直接擊中或因彈射而擊中屋內之人，致屋內之人發生死亡結 果，固無疑問，被告亦不可能不知上開任意對有人居住之屋 內開槍對人身所造成之高度危害性，然對照上開證人之證詞 ，可知蘇偉民持槍進入上揭庭院時，最初係對空鳴槍數槍非 隨意往人身掃射，顯見其最初之目的無非係為恫嚇在場民眾 ，以達到控制全場之目的，而甲○○隨後亦持槍進入，除要 求抱住蘇偉民之劉信揚將蘇偉民放開外，其並未對在場之其 他人有何言語或舉動，亦堪認定甲○○持槍進入民宅亦係為 恫嚇在場民眾而已，初無傷害或殺害在場之人之犯意；且其 曾於案發當時制止蘇偉民在案發地點毆打劉嘉福，復要拉走 蘇偉民，雖蘇偉民無法尋獲其所欲找尋之對象時，曾往趙恩 琦站立之方向開槍射擊以致於擊中趙恩琦，此已據上開證人 供述明確在卷如前，然依刑法第13條規定，行為人對於構成 犯罪之事實，明知並有使其發生，進而實施該犯罪決意者， 為直接故意；而行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生 之可能，該犯罪事實之發生不違背其本意，乃予容認，任其 發生者，為間接故意。不論「明知」或「預見」，皆為故意 犯主觀上之認識，僅認識程度強弱有別。行為人有此認識， 進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前 者為確定故意，後者為不確定故意。本件證人趙恩琦受有槍 傷並非被告甲○○持槍射擊所致，且被告甲○○既於蘇偉民 開槍往趙恩琦站立之方向射擊時，亦未有何其他幫腔之言語 、舉動，且其更曾有欲拉蘇偉民離去之舉，衡情蘇偉民於尚 未離去現場前曾舉槍往趙恩琦站立之方向射去，此突發之動 作應非被告甲○○明知或事前所得預見、預測並容任其發生 ，故尚難僅憑被告在場，而蘇偉民曾往趙恩琦站立之方向擊 槍，即遽推認被告與蘇偉民有共同傷害或殺害趙恩琦或在場 人士之故意或不確定故意之犯意聯絡。
⑽、被告甲○○坦承見蘇偉民下車後被屋內之人抱住，因而從蘇 偉民攜帶之袋子中取出槍械，持槍下車欲替蘇偉民解圍等情 ，足見被告於搭載蘇偉民時已知悉蘇偉民之袋子中有另外還 有槍枝，故其在蘇偉民之行動恐不順遂時，始會立即從袋內
取出槍枝而進場並與蘇偉民一同以槍枝壓抑進而控制場面。 況且蘇偉民衡情無法1 人兩手持3 槍（蓋不利於發射之動作 ），故被告應於出發前即有與蘇偉民共同持有槍彈之意思聯 絡，故被告縱無殺人或傷害之意思，然其與蘇偉民應係共同 持有上開3 把手槍（均未扣案，僅能認定1 支具殺傷力，如 後述）及精確數目不詳之子彈，且共同前往高雄縣湖內鄉○ ○村○○路244 巷18弄103 號欲尋找挑釁某人，足證案發當 日被告與蘇偉民確實有非法攜帶槍彈之事實，又被告持槍進 入民宅，不待其開口為任何言語，其持槍之肢體動作再佐以 蘇偉民進至該民宅時曾對空鳴槍之動作，具相乘效果顯均使 在場之民眾均心生畏懼，自不待言。再者，蘇偉民於案發之 際所持用之2 把槍枝以及被告持用之1 把槍枝，均係於案發 當日由蘇偉民所攜帶之旅行袋中取出之事實，業據被告供明 在卷，足認蘇偉民、被告本有共同持有槍彈之意思，故被告 雖於案發時在案發現場均未曾擊發任何槍枝，亦雖據上揭證 人梁傳森、乙○○、蘇月菊、劉信揚證述甚明如前，但被告 其未曾擊發過槍械此點並不妨礙被告與蘇偉民之前開共同持 有槍彈之犯行之成立。
三、又被告與蘇偉民於94年12月13日晚間所共同攜帶前往高雄縣 湖內鄉○○村○○路244 巷18弄103 號之槍彈，並未於事發 當場扣案；而警方接獲報案，於95年1 月20日在台南市○○ ○○街231 號14樓之8 共查獲改造手槍2 支、制式子彈12 粒 、改造子彈4 粒及彈匣2 個等物，亦有搜索扣押筆錄、扣押 物品收據、扣押物品目錄表等在卷（警卷一第62-64 頁）， 雖被告供稱: 「94年12月13日22時5 分我載蘇偉民前往高雄 縣湖內鄉○○村○○路244 巷18弄103 號，蘇偉民拿2 支手 槍，我拿1 枝雙管長槍，2 枝手槍今天被警查獲，那枝雙管 長槍蘇偉民取回後不知置放何處」等語（警卷第4-6 頁）， 然而，扣案之槍枝及子彈，經送鑑定結果，其中送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）認係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠 84型半自動手槍所製造之手槍，換裝土造金屬槍管、土造金 屬槍機、土造金屬撞針而成之改造手槍，可擊發子彈，具殺 傷力；且該手槍槍管彈室內徑經測量約9.8MM ；而查高雄縣 警察局94年12月16日高縣警鑑字第310 號刑事案件證物採驗 紀錄表送鑑「乙○○」槍擊案之彈殼外徑約10.0-10.1MM （ 警卷二第54-6 0頁），彈殼尺寸與本案送鑑槍枝不符，認非 由該槍枝所擊發。又送鑑之16顆子彈，5 顆均係直徑約8.8M M 土造金屬彈頭之土造子彈，經採樣2 顆試射，均具殺傷力 ；其中3 顆均係直徑9MM （9 ×19MM）之制式子彈，均具殺 傷力；其中4 顆均係直徑約8.4MM 土造金屬彈頭之土造子彈
，經採樣1 顆試射可擊發，認具殺傷力；其中2 顆係由玩具 金屬彈殼加裝直徑約9.0 MM金屬彈頭而成之改造子彈，經採 樣1 顆試射，無法擊發，認不具殺傷力；其中1 顆係由玩具 金屬彈殼加裝直徑約8.9MM 金屬彈頭而成之改造子彈，經試 射無法擊發，認不具殺傷力；其中1 顆認係具直徑約9.0MM 金屬彈頭之土造子彈，經試射，可擊發，具殺傷力；此有內 政部警政署刑事警察局95年4 月27日刑鑑字第0950014879號 槍彈鑑定書附卷可參（偵字第13 562號卷第41-47 頁），案 發現場擊中趙恩琦之槍枝其彈殼尺寸與本案送鑑之槍枝管制 編號：0000 000000 號槍枝不符；而扣案子彈之直徑亦均與 趙恩琦受槍擊時所遺留現場之彈殼直徑大小不符，亦顯非屬 同型同種類之子彈，故扣案之槍枝管制編號：0000000000之 手槍非當時蘇偉民與被告攜帶前往高雄縣湖內鄉○○村○○ 路244 巷18弄103 號所用之槍枝其中之1 支，是被告供稱2 支手槍均已扣案等語，應有誤會。至於扣案之另1 把改造槍 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿ＢＥＲＥＴＴ Ａ廠Ｍ九型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之 改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，固具殺傷力， 然而比對送鑑編號6 之彈殼〈該彈殼口徑9MM ，彈殼長度19 MM，參閱該鑑定書第5 頁即原審卷第40頁〉係已擊發之口徑 9MM 制式彈殼，再參閱該鑑定報告第14項中之第3 點之子彈 比對說明，送鑑編號6 之彈殼與送鑑之槍枝管制編號： 0000000000號號之槍枝，該槍枝經試射口徑9MM 之子彈經比 對結果，其彈底特徵紋痕相符，此有內政部警政署刑事警察 局95年5 月15日刑鑑字第0950017750號槍彈鑑定書附卷可參 （原審卷第35-50 頁），故該槍枝管制編號：0000000000號 之槍枝既係供口徑9MM 之子彈發射，而趙恩琦所受到之槍擊 ，該槍枝子彈知彈殼外徑約10.0-10.1MM ，如前所述，足認 另外1 支扣案之管制編號0000000000號之仿ＢＥＲＥＴＴＡ 廠之Ｍ九型半自動手槍亦非被告與蘇偉民當時持往高雄縣湖 內鄉○○村○○路244 巷18弄103 號內作案之槍械。再者， 蘇偉民所持用之槍械是否均曾擊發子彈，於上開證人中，除 趙恩琦與梁傳森曾就此有為供述外，其餘證人均未曾提及此 點，於本案證人中，趙恩琦供稱蘇偉民是用右手之槍支開槍 （偵卷第53頁）；然梁傳森則供稱蘇偉民兩手均有開槍（偵 卷第54頁），二人所述已有差異，在並無其他證據足資證明 蘇偉民有兩手均開槍擊發子彈之事實下，仍應認為蘇偉民當 時僅以右手所持之槍支開槍而已，蘇偉民使用右手所持之槍 枝對空鳴槍並而射傷趙恩琦，雖蘇偉民持用之另1 支槍枝其 因未曾於現場擊發子彈而無法得知該槍枝之殺傷力如何以及
被告持用之槍械同上情形，亦屬殺傷力不明，依罪疑惟輕、 利歸被告之原理，應認被告與蘇偉民持有之上開3 支槍枝， 應有1 支具有殺傷力且係改造之槍枝而非制式手槍。至於蘇 偉民究竟係擊發多少子彈，上開證人所述不同，或稱聽到7 、8 聲槍聲〈施建良警詢之供述〉、或稱進來時一語不發開 了6 槍〈蘇月菊警詢之供述與李按臨警詢之供述〉、或稱進 來就朝天花板開10槍〈劉嘉福與劉信揚警詢之供述〉、或稱 向田野開了2 、3 槍〈蘇月菊原審之供述〉、或稱聽到槍聲 7 聲〈賴忠聖警詢之供述〉、或稱持槍朝空開5 槍以上〈梁 傳森原審之供述〉或稱持槍朝空開4 、5 槍以上〈趙恩琦偵 查之供述〉等等，各該證人供述之間有所差異；然依卷附高 雄縣政府警察局94年12月13日之田尾村槍擊案鑑識課勘察報 告表之記載，現場採得彈殼5 枚，並有彈孔7 處（警卷二第 54-60 頁），加上趙恩琦受到之1 槍槍擊，該8 槍既係均由 蘇偉民所持有之其中1 把槍枝中擊出，故蘇偉民於案發當時 應至少開有8 槍，該8 發子彈均能擊發，其中1 發更擊傷人 ，堪認該8 顆被擊發之子彈，並無任何故障，且於被未擊發 前，應具有殺傷力，故本院乃認定蘇偉民與被告當時係共同 持有具殺傷力之改造槍枝1 把以及具殺傷力之子彈8 顆之事 實。
四、又被告與蘇偉民作案後，即一起逃逸，業據被告供述：「我 與蘇偉民曾共同藏匿於陳良德臺南市○○區○○路3 段380 巷101 號家中」等語明確（警卷一第3 頁）。而被告與蘇偉 民嗣又共同藏匿於以陳良德名義承租之臺南市安平區○○○○ 街23 1號14樓之3 之處所，亦據陳良德供述在卷（警卷一第 10-11 頁），若謂被告與蘇偉民間無犯意之聯絡，何以要與 蘇偉民共同逃匿？故被告於事前駕車附載蘇偉民至案發現場 ；事中於蘇偉民開槍之際，隨後亦持槍進入現場，事後更與 蘇偉民共同離去並藏匿，是綜合上開客觀行為，足以推斷被 告與蘇偉民間，有共同持槍並恫嚇當時在場之人之犯意之聯 絡，堪以認定，至於槍傷趙恩琦之超出2 人犯意聯絡之部分 ，被告自無庸與蘇偉民共同負責。綜上所述，被告上開所辯 ，顯係事後卸責之詞，委不可採。本件事證明確，被告犯行 ，均堪認定。
五、再者，被告甲○○與蘇偉民匿居在台南市○○○○街231號期 間，係分別使用該址不同之房間，而員警於95年1月20日係 在蘇偉民所使用之房間內搜扣2把改造手槍（含彈匣2個）、 子彈16顆之事實，復據證人陳良德於警詢及原審審理中證述 甚明（見高雄縣政府警察局湖內分局高縣湖警偵移字第0950 00 0147號刑案偵查卷宗第14- 15頁、原審卷第141頁）；另
扣案之霰彈子彈10顆，係台南市○○○○街231 號屋主林則宇 ，於95年2 月14日委請姚嘉亮打掃蘇偉民使用過之房間時， 在該房間儲櫃內發現，並交由員警處理之事實，亦據證人林 則宇、姚嘉亮於警詢中證述明確（偵字第13562 號卷第10頁 、第12 -13頁），而上開槍彈經鑑定結果，分係仿ＢＥＲＥ ＴＴＡ廠84型半自動手槍所製造之手槍及仿ＢＥＲＥＴＴＡ 廠之Ｍ九型之半自動手槍，均換裝土造金屬槍管而成之改造 手槍，可擊發子彈，具殺傷力；送鑑子彈16顆，除3 顆無法 擊發不具殺傷力外，餘經試射可擊發，均具殺傷力；送鑑霰 彈10顆亦具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局95年4 月 27日刑鑑字第0950014879號槍彈鑑定書、95年5 月15日刑鑑 字第0950017750號槍彈鑑定書、95年4 月24日刑鑑字第0950 050348號槍彈鑑定書附卷可參（偵字第13562 號卷第41-47 頁、原審卷第35-50 、51-52 頁），然被告甲○○與蘇偉民 共同匿居於上開住處之時，被告既未與蘇偉民共同使用同一 房間，尚難推認前開扣案槍、彈已置於被告甲○○實力可得 支配之狀態。故依現存之證據，亦無法認定被告甲○○就持 至高雄縣湖內鄉○○村○○路244 巷18弄103 號做案之外之 本案扣案槍彈與蘇偉民有何共同持有情形而應共同負擔持有 槍彈之刑責，併此說明。
六、論罪科刑與改判:
壹、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日 施行，其中修正第2條（新舊法之比較適用）、第28條（共 同正犯）、第55條（想像競合犯）、第47條（累犯）、第42 條（易服勞易之折算標準及期限）、第38條（沒收）等規定 。而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者， 適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法 第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且於比較時應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身 分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比 較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所 適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）， 說明如下:
（一）按修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共 同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔 除完全未參與犯罪相關行為之實行的「陰謀共同正犯」及 「預備共同正犯」，本件被告屬於實行正犯，關於上開共
同正犯之條文用語之修正，並不影響本件之論罪科刑，不 生新舊法比較適用之問題，應適用裁判時法。最高法院95 年9 月14日第5 次刑事庭臨時庭長會議決議在案，是以本 件關於共同正犯部分之條文，應引用修正後刑法第28條。（二）有關想像競合犯之規定，修正後刑法第55條除規定「從一 重處斷」外，並增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最 輕本刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法 理之明文化，非屬法律之變更，自無庸依修正後刑法第 2 條第1 項之規定為新舊法比較適用，故被告持有改造手槍 及子彈二罪之想像競合關係，無需比較適用新舊法。（三）按被告行為後，經總統於95年6 月14日公布之增訂刑法施 行法第1 條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正 施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年 1 月7 日刑法修法時，刑法分則編未修正之條文定有罰金 者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高 為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條 文，就其所定數額提高為3 倍。」並自95年7 月1 日施行 。查刑法第305 條之恐嚇罪，法定刑中有關罰金刑部分， 非於72年6 月26日至94年1 月7 日間新增或修正之條文， 依刑法施行法第1 條之1 第2 項前段之規定，應提高為30 倍。惟依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條之規定，依 法律應處罰金罰鍰者，就其原定數額提高為2 倍至10倍。 但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依 其規定。而依行政院會銜司法院於72年7 月27日發布，同 年8 月12日施行，有關刑法定有罰金各條，提高為10倍， 換算結果，修正前後罰金之最高額並無不同。然刑法第33 條關於罰金數額之規定，由銀元1 元以上，修正為新台幣 1 千元以上。法律修增定之結果，刑法之恐嚇罪，罰金刑 由「銀元1 元即新台幣3 元以上」，提高為「新台幣1 千 元以上」，修正後之規定並非較有利於行為人。（四）被告行為後，刑法第55條後段牽連犯之規定，業於94年1 月7 日修正刪除，並於95年7 月1 日施行，此刪除屬於犯 罪競合之法律變更，使得原應以牽連犯論處之裁判上一罪 ，改依數罪併合處罰，顯已影響論罪科刑之法律效果，自 屬法律變更，依修正後刑法第2 條第1 項之規定，比較新 、舊法結果，行為時法即修正前刑法第55條前段之規定論 以牽連犯，較有利於被告（最高法院95年第8 次刑事庭會 議決議參照）。
（五）承此，本件綜合整體新舊法比較結果，仍以舊法較有利於 行為人，依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用
行為時之法律。至沒收係屬從刑，應附屬於主刑而適用法 律，尚無新舊法比較之餘地。
貳、按槍砲彈藥刀械管制條例第四條所列之槍砲、彈藥，依同條 例第五條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、 運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。核被告與蘇 偉民共同持有上開改造手槍及子彈，所為係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力 之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪 。被告與蘇偉民無預警而持槍進入民宅挑釁並造成被害人心 生畏懼，則係犯刑法第305條之以加害生命、身體之事恐嚇 他人，致生危害於安全罪。被告與蘇偉民就上開持有槍彈、 恐嚇之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告以 1 持有之行為，同時持有改造手槍與子彈，係以1行為同時 觸犯2構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依修正後刑 法第55條想像競合犯之例，從一重論以持有改造手槍罪處斷 。被告持有槍彈之目的無非係為達恐嚇案發當時在場之民眾 ，二罪有方法、結果之牽連關係，應依修正前第55條之規定 ，論以牽連犯，從一重之持有改造手槍罪，公訴人雖未就被 告之恐嚇犯行起訴，然與其持有槍彈之犯行屬於牽連犯裁判 上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得一併審酌。再共