臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第579號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案在臺灣臺東監獄東成分監執行）
選任辯護人 陳清和律師
梁智豪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院95年度訴字第3269號中華民國96年1 月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第15764 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○（綽號「神經」）明知甲基安非他命在我國係主管機 關公告查禁之第二級毒品，不得製造、販賣、運輸、轉讓、 施用甚至持有之，竟仍以不詳方式取得重量不詳之甲基安非 他命後，以其所有之0000000000號行動電話做為聯絡工具， 竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意， 連續於附表一所示之時間，均由陳俊德先以0000000000號行 動電話撥打甲○○上揭號碼之電話與甲○○聯絡，確認交易 甲基安非他命之價格、數量後，再至甲○○位於高雄縣鳳山 市○○○路639 巷22號2 樓之1 之住處，甲○○即販賣第二 級毒品甲基安非他命予陳俊德（販賣之次數及金額詳如附表 一所示）。嗣於95年6 月7 日11時50分許，員警據報持搜索 票前往甲○○位於上址之住處實施搜索，當場扣得甲○○所 有如附表二所示之物，而查知上情。
二、案經高雄憲兵隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
甲、證據能力有無部分：
一、證人陳俊德於警詢中之證述有證據能力：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦 應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外
部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛 偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對 詰問，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況之認定例如 ：時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀等。 本院審酌證人陳俊德於警詢所述與其於偵查中及原審審理時 之供述顯有前後陳述不符之情（詳如後述），惟其於警詢中 之證述因距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所 知，不致因時隔日久而遺忘案情，且證人陳俊德因施用毒品 案件遭警查獲後，面對警察詢問毒品來源之詢問時，較無來 自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀 、考量利害關係後而故為迴護被告之動機，揆諸上開說明， 其於警詢中所為之陳述，客觀上顯具有較可信之特別情況， 且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人陳俊德 於警詢中之證言自有證據能力，而得作為本案之證據。 ㈡次按法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程 序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳 述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國 外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由 拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行 使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查 中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反 對詰問權；又被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判 外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受 詰問者外，於審判中仍應依法踐行詰問程序。其意旨在強調 被告於審判中，對證人詰問權之行使，並非被告以外之人在 審判外之陳述，仍須經被告行使詰問權，始具證據能力，否 則被告以外之人在警局之陳述，幾無可能經由被告詰問，則 同法第159 條之2 豈不成具文（最高法院94年度台上字第37 28號、93年度台上字第6761號判決參照）。被告及其辯護人 固爭執：證人陳俊德於警詢所為證言係審判外之陳述，未經 具結，亦未給予被告對質詰問之機會，證據能力顯有疑義云 云，惟查，證人陳俊德已於原審審理中經傳喚到庭，而使被 告及辯護人有行使反對詰問權之機會，是被告之反對詰問權 已獲得保障，是證人陳俊德於警詢所述當具有證據能力，至 於究竟證人於警詢或於偵審中所述何者可信，當屬證明力之 問題，而與證據能力無涉，況被告以外之人於警詢之陳述， 並無依法應具結、或使被告行反對詰問權之規定，倘依被告 前開所辯，則刑事訴訟法第159 條之2 傳聞法則例外之規定 將無適用之可能，是揆諸上開說明，被告及其辯護人所辯委 無可採，因認證人陳俊德於警詢中所述應具有證據能力。
二、證人陳俊德於偵查中之證述有證據能力：
又按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據。」然刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已 採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力 ，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運 作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上 均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧 理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時， 得為證據；又參酌大法官釋字第582 號解釋暨理由書認為確 保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）「 於審判中」，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受 被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據 ，亦僅明確表示「在審判中」，被告對於證人之詰問權，應 予保障，並未要求檢察官於偵查中訊問證人，亦須賦予被告 詰問證人之權。蓋偵查中並無對立之當事人，更無交互詰問 制度之設計，自無所謂保障被告詰問權之問題，要求檢察官 於偵查中訊問證人時，必須賦予被告詰問之機會，則被告因 故未能到場或刻意不到場，豈不意味檢察官即須等候被告到 場，始能進行訊問，果然如此，則偵查機關進行偵查作為， 均須被告適時之配合，又如何有效蒐集證據、追訴犯罪？（ 最高法院95年度台上字第3220號判決參照）。查證人陳俊德 於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法於檢察官訊問前具結 ，可擔保其係據實陳述，而被告及其辯護人對於上開證人之 證詞未曾主張向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違 法取供之情形，本院亦查無檢察官有以不正方法取證之情事 ，雖被告及其辯護人於原審準備程序中另辯以該等證言未經 被告反對詰問云云，惟查，證人陳俊德於檢察官偵訊時係以 他案被告之地位供述，並非以證人之身分提訊，亦無從令被 告對之行使詰問權，且證人嗣於原審審理中業經合法傳喚到 庭，已足以保障被告之反對詰問權，足認證人陳俊德於偵查 中向檢察官所為之陳述，並無任何顯有不可信之情況，應具 有證據能力，得為本案之證據。
乙、實體方面：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
一、上訴人即被告固坦認明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 所管制之第二級毒品，非經許可不得販賣，且其綽號為「神 經」，門號0000000000號行動電話為其所有，陳俊德均撥打
此電話與其聯絡購買毒品甲基安非他命施用之事實，惟矢口 否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：陳俊 德與伊聯絡大部分係因要買毒品，因伊有在施用毒品，有時 候陳俊德會找伊一起施用，陳俊德說要買毒品，伊便幫忙聯 絡藥頭，但陳俊德從來沒有付錢給伊，所以伊沒有辦法聯絡 藥頭，只在伊之住處，曾分過第二級毒品甲基安非他命給陳 俊德施用，時間大約是95年5 月底、6 月初開始，大約2、3 次。遭查獲之甲基安非他命毒品都是伊所有供自己吸食之用 ，因為毒品很貴，為避免偷工減料，會用電子磅秤來秤重， 空夾鏈袋82個是因為怕自己施用過量，所以先將每天要吸食 的份量分裝起來云云。經查：
㈠被告連續於附表一所示之時間，在其住處販賣第二級毒品甲 基安非他命予證人陳俊德之事實，業據證人陳俊德因施用毒 品案件，經警持搜索票前往位於高雄縣鳳山市○○路127 號 之丹麥汽車旅館201 室查獲，並當場扣得其所有安非他命吸 食器、鋁箔紙39張、酒精燈等物後，隨即於警詢中陳稱：伊 所施用毒品甲基安非他命之來源係於95年6 月6 日19時許， 前往綽號「神經」男子位於高雄縣鳳山市○○○路639 巷22 號2 樓之1 住處，以新台幣（下同）3 千元之價格所購買， 伊均以其所有之行動電話0000000000號撥打0000000000號行 動電話與「神經」聯絡，約自今年5 月20日起，向「神經」 即甲○○購買約4 、5 次之甲基安非他命，每次均以2 、3 千元之價錢購買，且伊最後一次施用毒品係於95年6 月7 日 即為警查獲當日7 時許，在上址之丹麥汽車旅館201 室施用 甲基安非他命等語明確（見警卷第22至25頁），參酌證人陳 俊德為警查獲時所採集尿液檢體經送驗後呈現甲基安非他命 陽性反應，嗣經原審先後裁定送觀察、勒戒及強制戒治等情 ，有憲兵司令部刑事鑑驗中心95年6 月26日（95）安鑑字第 01043 號鑑驗通知書（見偵查卷第39頁），及證人陳俊德之 臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、及原審95年毒聲字1347 號裁定各1 份附卷為證。再佐以員警監聽證人陳俊德所使用 之0000000000號行動電話，證人多次以該電話撥打被告0000 000000號行動電話，並與被告談及購買毒品之事，為被告所 不爭執，該等通話內容略以（A 指證人陳俊德；B 指被告甲 ○○）：
⑴於95年5 月23日凌晨1 時38分54秒，A ：「那個一個多少？ 」B ：「一樣」A ：「拿半個，不夠錢啦」B ：「好，什麼 時候到？」A ：「差不多15分鐘內」B ：「好」（證人陳俊 德手機基地台位置顯示：高雄市○鎮區○○路202 號5 樓樓 頂）；同日凌晨1 時53分5 秒至54分43秒，A ：「我要到了
，但是我這邊湊一湊只有4 千7 ，差3 百啦，下次再給你」 B ：「好，過來門仔這裡」A ：「一樣那邊嗎，好」；A ： 「我到了」B ：「進來呀」（基地台顯示：高雄縣鳳山市○ ○○路565 巷67弄3 號7 樓樓頂）。
⑵於95年5 月27日8 時26分44秒，A ：「等一下我先過去你那 邊拿1 錢，我拿到紅毛港馬上上來」B ：「嗯」；同日9 時 6 分31秒，A ：「我到了」B ：「你到了嗎？好好」（基地 台顯示：高雄縣鳳山市○○○路565 巷67弄3 號7 樓樓頂） 。
⑶於95年5 月28日8 時42分42秒，A ：「先拿1 個，等一下拿 去紅毛港之後再拿給你」B ：「好」A ：「我等一下就過去 」B ：「好」；同日9 時16分12秒，A ：「我現在要過去嘍 ，差不多1 分鐘就到了」B ：「好」；同日9 時31分11秒， A ：「我到了」B ：「好，你走過來」（基地台顯示：高雄 縣鳳山市○○○路565 巷67弄3 號7 樓樓頂）。 ⑷於95年5 月28日21時41分23秒，A ：「我過去拿1 個啦」B ：「啥？」A ：「我暫時過去拿1 錢啦」B ：「好」A ：「 我過去先拿1 錢的錢給你」B ：「好」；同日21時45分17秒 ，A ：「我到了」B ：「好，再一下子」A ：「好」（基地 台顯示：高雄縣鳳山市○○○路565 巷67弄3 號7 樓樓頂） 。
⑸於95年6 月5 日凌晨0 時26分44秒，A ：「我過去，這邊是 7 千啦，去紅毛港之後，回來再拿3 千給你」B ：「你重說 一次」A ：「我這邊先跟人家拿7 千，去紅毛港回來再拿3 千給你」B ：「對啦，我跟你說啦，透明的這個一定要105 」A ：「沒啦，我拿黃色的這批就好了，人家要黃的」B ： 「要黃的，因為這東西洗過了之後，東西就又縮了一兩分， 我就倒貼了」A ：「拿黃的就好了」B ：「你到了嗎？」A ：「還沒，剛要出門而已」B ：「好」（基地台顯示：高雄 市○鎮區○○路202 號5 樓樓頂）；同日凌晨2 時42分27秒 ，簡訊：「我在樓下」（基地台顯示：高雄縣鳳山市○○○ 路565 巷67弄3 號7 樓樓頂）。
⑹於95年6 月5 日16時40分22秒，A ：「我等一下過去找你」 B ：「現在都透明的，沒有黃的」A ：「好，我等一下過去 」B ：「價格就是105 」A ：「不要啦」」B ：「真的啦， 幾乎沒有利潤了」A:「這樣我真的沒有利潤」B ：「你想一 台的成本差不多9 ，你想這樣怎麼有利潤」A ：「我每次去 拼去紅毛港，一趟差不多賺1 千元而已」B ：「你賺到1 千 ，我還賺不到1 千耶，現在外面行情是1 萬2 起跳」A ：「 好啦」（基地台顯示：高雄市○鎮區○○路202 號5 樓樓頂
）；翌日18時52分49秒至53分21秒，A ：「下來，我到了」 B ：「好」；（基地台顯示：高雄縣鳳山市○○○路565 巷 67弄3 號7 樓樓頂）等情，有警卷所附監聽譯文1 份可稽（ 見警卷第11至19頁、95年度警聲搜字第1313號第31至49頁） 。又就前揭通聯譯文訊之被告供稱：「透明、正常、黃的」 指甲基安非他命分2 種，1 種有顏色，1 種比較沒有顏色、 透明；「價格105 」指1 萬零5 百元；「1 台成本差不多9 」指1 錢成本差不多是9 千元，核與證人陳俊德於原審審理 中結證稱：監聽譯文中與被告所提到之毒品均係指甲基安非 他命等語相符（見原審卷第22至23頁、第90頁），足證前揭 譯文所載均係證人陳俊德與被告聯絡交易毒品甲基安非他命 之內容，且由譯文中基地台之位置觀之，「高雄市○鎮區○ ○路202 號5 樓樓頂」確係在證人陳俊德位於高雄市前鎮區 鎮○○街450 號之住處附近（有卷附地圖1 紙可證，見95年 度警聲搜字第1313號第55頁）、「高雄縣鳳山市○○○路56 5 巷67弄3 號7 樓樓頂」則係在被告前揭之住處附近（見95 年度警聲搜字第1313號第54頁），又依前揭通聯譯文於95年 6 月6 日18時52分49秒至53分21秒間，證人陳俊德手機之發 話位置係在「高雄縣鳳山市○○○路565 巷67弄3 號7 樓樓 頂」，可證證人陳俊德確有於該時間至被告住處，相約見面 之事實，此核與證人陳俊德前開警詢所陳：伊所施用毒品甲 基安非他命之來源係於95年6 月6 日19時許，前往綽號「神 經」男子位於高雄縣鳳山市○○○路639 巷22號2 樓之1 住 處所購買等語相符，準此，益徵證人陳俊德上開證稱：約自 今年5 月20日起向「神經」即甲○○購買甲基安非他命等語 ，當確有其事，且除證人陳俊德此部分所述外，參酌前開通 訊監察譯文所載，被告與證人陳俊德於附表一所述之時間， 在被告之前揭住所均有交易第二級毒品甲基安非他命之事實 ，應堪予認定。
㈡證人陳俊德於警詢時證述其曾向被告買過4 、5 次之甲基安 非他命，每次價格約2 、3 千元等語，雖嗣於偵查中翻異前 詞改稱：未曾向被告買過毒品甲基安非他命，僅有打電話向 被告借錢，順便跟被告要毒品，要了約4 、5 次，僅有透過 被告幫忙買云云（見偵查卷第5 頁）；再於原審審理中證稱 ：僅有請被告幫忙找藥頭，但被告都叫伊在那邊施用，在警 局那邊因為伊有吃藥，故所述不實，通聯譯文主要是被告問 伊是否有人要放會（台語），要拿錢借別人賺利息，且僅有 一次詢問毒品行情的事云云（見原審卷第84至88頁），核與 被告於原審審理中辯稱：陳俊德與伊聯絡只是假意要買，伊 共4 、5 次分毒品給證人陳俊德施用等節相符（見原審卷第
102 頁）。惟經原審於審理中，當庭令證人陳俊德指出前揭 通聯監聽譯文中何筆記錄係其所指與被告聯絡「放會」或向 被告借錢之事，而經證人當庭詳閱通聯譯文後，竟無法指出 何筆通聯記錄足以證明其確有與被告聯絡「放會」或借款之 事（見原審卷第88頁），是其前開於偵查、本院審理中所述 ，是否可信殊非無疑，又依證人陳俊德所為證述確有與被告 聯絡詢問毒品價格之事，此亦為被告所自承，核與前揭通聯 記錄所載亦屬相符，然觀諸前揭於95年5 月23日起至同年6 月6 日止之通訊監察譯文，可證證人陳俊德確曾分別於95年 5 月23日、27日、28日、同年6 月5 日、6 月6 日多次撥打 被告之行動電話，詢問其關於甲基安非他命價格，並表明所 需之數量，設若陳俊德每次均未實際支付金錢予被告，而均 僅假意向被告購買，實而目的係向被告無償索取毒品供己施 用，在次數如此頻繁，又甲基安非他命之市價不斐，物稀價 昂，均係以微量單位計價之情況下，被告焉有可能多次無條 件免費提供甲基安非他命與陳俊德施用。況參諸證人陳俊德 迭於警詢及原審審理中證述：因伊有在施用毒品，便詢問綽 號「小婷」之友人何處可以拿毒品，透過「小婷」認識被告 ，自95年5 月20日起向被告購買毒品等語（見警卷第24頁、 原審卷第89頁），就此並經被告供稱：陳俊德約於95年5 月 份與伊聯絡，渠等係透過劉淑婷即綽號「婷婷」之人介紹認 識，與陳俊德認識1 個多月等語（見偵查卷第92、6 頁）， 足見被告與證人陳俊德認識未久，且係因欲購買毒品而認識 ，尚無何私交情誼存在，準此，被告更無在陳俊德多次未依 約支付金錢後，仍持續與陳俊德相約毒品交易，甚至免費提 供毒品與其施用之理，益徵證人陳俊德前揭所述伊曾向被告 免費要了4 、5 次毒品云云，顯於常情不符，非屬可採。再 參以前開通訊監察譯文之內容，多見係於電話中就購買毒品 之金額、數量及時、地與被告達成共識甚明，又依譯文所載 基地台之位置，亦足認陳俊德確有依其於電話中與被告之約 定，至被告住處購買甲基安非他命之情，業經認明如前，可 認陳俊德所稱其未向被告買毒品，僅與被告在電話中談及「 放會」及借錢之事，伊僅曾透過被告買毒品云云，顯非事實 ，其上開於偵查及原審審理中所為證述，與常情不符，均屬 事後迴護被告之詞，不足採信。
㈢承上所述，參酌證人陳俊德於警詢中之證述，並經本院綜合 上開通訊監察譯文所載，得以明確認定被告與陳俊德在其前 揭住處完成第二級毒品甲基安非他命交易者，計有如附表一 所載6 次，即陳俊德於：
⑴95年5 月23日凌晨1 時38分許與被告聯絡，向被告購買第二
級毒品甲基安非他命半個（即半錢），給付4 千7 百元（陳 俊德欠款3 百元部分，因無證據足資證明陳俊德已支付被告 ，故不計算在內）予被告，被告得款4 千7 百元。 ⑵同年月27日8 時26分許與被告聯繫，向被告購買第二級毒品 甲基安非他命1 錢，佐以前揭被告與證人對話，堪認1 錢（ 「黃的」甲基安非他命）價格為1 萬元，被告得款1 萬元。 ⑶同年月28日8 時42分許與被告聯繫，向被告購買第二級毒品 甲基安非他命1 個（即1 錢），被告依此得款1 萬元。 ⑷同年月28日21時41分許與被告聯繫，向被告購買第二級毒品 甲基安非他命1 個（即1 錢），被告依此得款1 萬元。 ⑸同年95年6 月5 日凌晨0 時26分許與被告聯繫，向被告購買 第二級毒品甲基安非他命1 個（即1 錢），被告依此得款1 萬元。
⑹同年95年6 月5 日16時40分許與被告聯繫，向被告購買第二 級毒品甲基安非他命1 個（即1 錢），佐以被告與證人此部 分之對話，堪認1 錢（「透明」甲基安非他命）價格為1 萬 零5 百元，於翌日18時52分許至被告之住所交易，被告依此 得款1 萬零5 百元。綜上，就被告與證人陳俊德交易毒品之 次數及金額乙節，證人陳俊德雖於警詢中證述與被告交易僅 4 、5 次，每次金額約2 、3 千元等語，但通訊監察譯文所 載內容較諸證人陳俊德於警詢中所為證言，應無因時間經過 而遺忘，或證人出於為己脫免罪責或迴護被告之利害考量， 而為有所保留之證述等疑慮，是此部分當以通訊監察譯文所 載較屬可信，並依罪疑為輕之原則，依譯文所載可明確認定 被告完成販賣第二級毒品甲基安非他命予陳俊德之行為共計 前述6 次，因此販賣所得金額達55,200元。 ㈣被告固另辯以：有時候陳俊德會找伊一起施用毒品，陳俊德 說要買毒品，伊便幫忙聯絡藥頭，但陳俊德從來沒有付錢給 伊，所以伊沒有辦法聯絡藥頭，只在伊之住處，曾分過第二 級毒品甲基安非他命給陳俊德施用約2 、3 次云云。然查， 證人陳俊德於偵查中及原審審理中分別具結證稱：係透過被 告幫忙買毒品；伊打了4 、5 次電話，要被告幫伊調毒品， 並非要被告幫忙找藥頭，伊都直接與被告聯繫，而未曾與藥 頭接洽過，且被告並未向伊收錢，但被告都是要伊在那邊施 用毒品云云（見偵查卷第5 頁、原審卷第85頁），可見證人 就陳俊德究竟有無要被告介紹藥頭一事，證人與被告所述， 顯不相符，是被告所辯，已然啟人疑竇，復佐以上開通訊監 察譯文所載，自95年5 月23日起至同年6 月6 日間，被告與 證人陳俊德間之對話並無一提及介紹藥頭之事，是當以證人 陳俊德前開所述為可採。另參酌被告與陳俊德前揭於95年6
月5 日之通訊監察譯文所載：「我這邊先跟人家拿7 千，去 紅毛港回來再拿3 千給你」；「要黃的，因為這東西洗過了 之後，東西就又縮了一兩分，我就倒貼了」；「價格就是 105 」「真的啦，幾乎沒有利潤了」；「我每次去拼去紅毛 港，一趟差不多賺1 千元而已」；「你賺到1 千，我還賺不 到1 千耶，現在外面行情是1 萬2 起跳」，足證被告與陳俊 德間確有支付金錢之約定，及計算毒品交易所獲利潤之事實 ，就此節被告雖於偵查中辯以：伊只是轉手，但只是賺一點 伊自己吸食之利益而已（見偵查卷第92頁），但卻於原審審 理中又供稱：如仲介轉賣成功，陳俊德與伊可各得1 千元及 1 包毒品之利益，但實際沒有這樣之情形，因為陳俊德每次 都沒錢云云（見原審卷第100 頁），然綜合被告前後所辯及 監察譯文所載，被告於95年6 月5 日前已就毒品交易一事多 次與證人陳俊德有電話聯絡，倘如被告於原審審理中所辯： 證人陳俊德每次均未實際支付金錢，故未有交易行為，而僅 無償分毒品予陳俊德云云，則被告又焉有於電話中計算交易 利潤之必要，是被告所辯顯難合理解釋其於監察譯文中所言 。又被告與證人陳俊德雖均陳稱：被告未曾向陳俊德收錢， 僅多次無償提供毒品予陳俊德，然此辯詞非可採信，已如前 述，再衡諸被告為警查獲後，經警詢問之時，均未曾提及有 提供毒品予陳俊德之事，並於遭查獲當日（即95年6 月7 日 ）移送檢察官並與證人陳俊德隔離訊問之時，已明確供稱： 未曾給過毒品給陳俊德云云（見偵查卷第7 頁），嗣經證人 陳俊德於該次偵訊中證稱：未曾向被告買毒品，但曾向被告 要過毒品4 、5 次云云（見偵查卷第5 頁）後，始再幡然改 稱有前揭無償分毒品予陳俊德施用之情事，由此觀之，被告 與證人陳俊德為圖脫免被告罪責，而嗣後串證之情已昭然若 揭。據此堪認被告前開所辯，要無可信。
㈤被告及辯護人再辯稱：本件證人陳俊德為毒品施用者，其供 述之憑信性較諸通常一般人有所可疑，況依毒品危害防制條 例第17條之規定，其供出毒品而破獲者，得減輕其刑，故其 所指證真實性容有疑慮云云，然質諸證人陳俊德於95年6 月 7 日警詢中陳稱：係透過綽號「小婷」之人介紹認識被告， 與被告沒有恩怨或金錢上糾紛等語（見警卷第24頁），核與 被告前揭供述相符，且參以證人陳俊德與被告自相識以來僅 約1 個月餘，亦素無嫌隙，此為被告所自承，並迭經敘明如 前，再證人陳俊德僅涉犯施用第二級毒品甲基安非他命之犯 行，因係初犯，有前揭被告前案紀錄表1 份可佐，是依現行 毒品危害防制條例之規定，僅須處以觀察勒戒、強制戒治之 保安處分，而無庸施以刑罰之制裁，是其即無遭受刑罰之危
險，其供出被告，亦無法免除觀察勒戒或強制戒治之程序， 則證人陳俊德自無為圖減免刑度而誣陷被告之必要，況且證 人於警詢中，就與被告間毒品交易之時間、地點、金額等節 均已證述歷歷及有前開通訊監察譯文在卷可按等情觀之，足 證證人陳俊德於警詢中證述非屬子虛烏有。準此，被告辯稱 證人為圖減輕其刑之寬典，證詞真實性顯有疑慮云云，實屬 事後卸責之詞，要無可採。
㈥被告又辯以：扣案之毒品甲基安非他命，係其購買供己施用 ；扣案之電子秤1 臺，係其用於毒品之重量，避免被人家騙 ，及自己分裝用；扣案夾鏈帶係怕施用過量，所以用來分裝 毒品，扣案之90萬餘元，係伊姊姊寄放在伊母親那邊，因伊 父親會賭博，故先寄放在伊那邊云云（見原審卷第102 至10 3 、23頁），惟查被告前曾到酒店上班，但自95年2 月迄今 並無工作，且於95年當年度並未有財產申報等情，業經被告 於偵查時自承在卷（見偵查卷第100 頁），又被告自84年起 ，迄遭查獲之日止，均不斷有施用海洛因及甲基安非他命等 毒品，此亦經被告供承在卷（見警卷第8 頁），復有憲兵司 令部刑事鑑驗中心95年6 月26日（95）安鑑字第01043 號鑑 驗通知書在卷可考（見偵查卷第39頁），是被告在無收入來 源，又購買毒品均所費不眥之情況下，經濟狀況當非寬裕， 且依前開經原審認明被告與陳俊德自95年5 月20日至同年6 月7 日遭查獲前未及1 月之期間，毒品交易之數額已達5 萬 5 千餘元之情觀之，其於上開期間所支出之購毒成本亦非低 ，此顯非一般人經濟能力所得負擔，然被告為警查獲之時， 竟為警扣得現金90餘萬元，而被告當時並無工作或有與他人 有生意往來，當無於短期內需要大量資金周轉之需要，詎其 竟持有如此龐大數額之現金，顯與常情不符；另衡以毒品交 易通常均已由販毒者秤量重量而分裝完成，縱令係大包裝購 入，施用者亦僅須以手或目測大約數量取用即可，並無另以 電子秤測量重量再分裝入夾鏈袋之必要，否則甚有可能於分 裝之過程中，徒然造成毒品逸失、減損，然被告經查獲之夾 鏈袋數量竟多達82個，且觀諸扣案如附表2 編號1 所示已分 裝之甲基安非他命6 包，驗前淨重分別為：3.46 g、0. 13g 、2.71g 、0.13g 、1.51g 、0.43g ；驗後淨重分別為：3. 44g 、0.11g 、2. 69g、0.11g 、1.49g 、0.41g ，有高雄 醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告6 紙附卷可證（見偵查 卷第74至79頁，報告編號：0000-000、0000-000、0000-000 、0000-000、0000-000、0000-000），可見扣案毒品每包毒 品之重量亦非一致，是倘如被告前揭辯稱為避免施用過量， 故預先分裝毒品，則已分裝之各包毒品當均一致以控制毒品
之施用量，然扣案之各包毒品重量卻均非相同，此顯與被告 前開辯詞相互矛盾。綜上可證，被告前開所辯均與常情有悖 ，非可採信，佐以附表2 所示之扣案物，益徵本件被告確係 基於販賣圖利之意圖，於附表1 所示之時間販售毒品甲基安 非他命予陳俊德無疑。
㈦被告之選任辯護人於本院審理時辯稱：被告為高雄市知名酒 店之合夥人，資力頗豐，故偶因陳俊德造訪，見伊正在施用 毒品，伊基於人之常情，會請陳俊德一起施用毒品一事，尚 符常情云云，並提出財政部高雄市國稅局93營利事業所得稅 更正核定通知書及違章案件罰鍰繳款書各1 件為證，要求變 更法條，改依毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒 品罪論處。但查被告單純轉讓第二級毒品之辯解，不足採信 ，已如前述，上開2 件證物，自不足採為被告有利之證據。二、綜上所述，被告所辯各節，均不足採信，本案事證明確，被 告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應 予依法論科。
貳、論罪科刑：
一、查被告行為後，刑法於94年2 月2 日經總統令修正公佈，於 95年7 月1 日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95 年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照）。經查： ㈠毒品危害防制條例第4 條第2 項法定刑中罰金刑部分，因刑 法第33條第5 款有關罰金刑部分已有修正，修正後刑法第33 條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。 」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：一元以上。」 不同。比較新舊法結果，故以行為時之規定有利於被告。 ㈡被告行為後，新修正刑法第56條連續犯之規定業經刪除，是 被告所為本得依修正前刑法第56條之規定，適用連續犯規定 而論以一罪，並得加重其刑至2 分之1 ，惟修正後刑法刪除 前開連續犯規定，以致被告前揭數次構成要件行為須依法分 別論以數罪而併罰之，依新法第2 條第1 項規定比較新、舊 法之結果，仍以行為時，即修正前刑法第56條之規定較有利 於被告。
㈢綜其全部罪刑比較之結果，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原 則之規定，以舊法之規定有利於被告，自應適用修正前之刑 法處斷。
二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告多次持有第二級毒品 之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪 。又被告先後多次販賣第二次毒品既遂之犯行，均時間緊接 ，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為 之，皆為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，除販賣第二 級毒品之主刑為無期徒刑部分，不得加重外，餘均加重其刑 。又被告及其辯護人固以其供出上手為綽號「阿牛」之謝宏 隆而邀減刑，惟按犯販賣毒品之罪，供出毒品來源，因而破 獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條固有明文。經 查，被告於95年6 月9 日經警借提訊問，雖供述：「伊之甲 基安非他命毒品來源係向綽號「阿牛」之人，每半兩毒品價 格為4 萬5 千元，「阿牛」之住居所為高雄市○○路地○道 上靠近九如路附近」等語（見偵查卷第23至29頁），惟經原 審電詢高雄憲兵隊，據覆略以：查謝宏隆並無販賣毒品前科 ，且依址探訪均查無此人，亦查無販賣毒品之實據，固未續 予追查等語，有原審辦理刑事案件電話記錄查詢表1 紙附卷 可按，且謝宏隆亦未有遭警移送販賣毒品案件，此有謝宏隆 之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可稽，是以並 無事證可認偵查機關有破獲被告供述上手即謝宏隆販賣毒品 之犯行，即與上開法定減刑要件未符，尚不得以此獲邀減輕 其刑。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、刑法第11條、第2 條第1 項前段、 修正前刑法第56條之規定，審酌被告有施用毒品之前科，此 有卷附上開前案紀錄表1 紙可考。明知毒品危害人身健康， 竟為牟求不法利益而販賣第二級毒品，所為不僅助長他人濫 用毒品風氣，且戕害國民健康至鉅，其因而衍生之治安問題 更屬層出不窮，甚且嚴重至動搖國本，自屬不宜輕縱，又其 犯罪後復否認犯行，飾詞卸責，未見悔意，惟念及被告遭查 獲毒品數量非鉅，又無證據足資證明被告因此獲有暴利等一 切情狀，量處有期徒刑8年。
扣案之如附表2 編號1 所示之甲基安非他命6 包，經鑑定結 果確為甲基安非他命無誤，分別有卷附高雄醫學大學附設中 和紀念醫院前揭檢驗報告共6 紙可證（見偵查卷第74至79頁 ），而盛裝上開毒品之空包裝袋，雖經鑑驗機構就之與其所 盛裝之第二級毒品甲基安非他命分別鑑析其重量，惟因一般 係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤 重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分 離，包裝袋內均有極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留， 此有法務部調查局93年3 月19日調科壹字第09300113060 號
函釋可佐，足認前開盛裝甲基安非他命之空包裝袋內含極微 量毒品殘留而無法析離，上開甲基安非他命與其包裝袋均應 整體視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定 ，不論屬於犯人與否，均沒收銷燬之，至鑑驗耗損之甲基安 非他命因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
至扣案如附表2 編號2 至6 號之扣案物，其中編號2 、3 號 ，夾鏈袋82個、電子秤1 個均為被告所有，且為供被告本件 犯行所用之物，業經認明如前；附表2 編號4 、5 號漏斗過 濾器1 支、塑膠吸管剷子5 支均為被告供分裝毒品甲基安非 他命所用之物且為被告所有，亦據被告供述在卷（見原審卷 第103 頁）；附表2 編號6 號扣案之SHARP 行動電話1 支屬 被告所有序號：000000000000000 ，且供本件販賣甲基安非 他命所用，前已敘明，是附表2 編號2 至6 號所示之物，均 屬被告所有，且供本件販賣毒品甲基安非他命所用之物，爰 均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收；又附表 2 編號7 號所示扣案55,200元現金，亦應屬被告販賣第二級 毒品所得之財物，此已敘明如前，是亦應依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定，併予宣告沒收之。【上開附表2 編 號2 至7 號所示之物及現金因已扣案，自無不能沒收情形， 故僅依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之，即為已