臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第272號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第16
8號中華民國95年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地
方法院檢察署94年度偵字第24240號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣參萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○係址設高雄市新興區○○○路260號1樓「先知育樂廣 場」（懸掛招牌為「統一電玩園」）之負責人，基於賭博之 犯意，在上開「先知育樂廣場」之公眾得出入之場所，擺設 賭博性電玩機具「7PK」8臺、「5PK」10臺、「賽船」17臺 、「賽狗」7 臺、「賓果行星」9 臺、「羅馬競技場」4 臺 、「賽豬」2 臺、「水果盤」11臺、「超悟空」6 臺、「皇 冠賓果」11臺等共計85臺，以新臺幣（下同）1 比1 、1 比 5 或1 比20計算，與不特定之賭客賭博財物，並陸續雇用陳 志坤、莊豔玲、詹文政、陳學榕、劉秋珍、黃啟瑞、楊雅評 、謝明霞、王勇傑、沈富強等人後，甲○○即與陳志坤等基 於賭博之共同犯意聯絡與行為分擔，由陳志坤負責現場之管 理，莊豔玲負責櫃臺及會計，陳學榕負責電玩機具維修，詹 文政利用於「先知育樂廣場」前擺設檳榔攤為掩護而負責把 風，劉秋珍、黃啟瑞、楊雅評、謝明霞、王勇傑負責為賭客 開分，沈富強喬裝為客人在現場把玩機臺並與賭客聯繫兌現 賭金後，再由沈富強與陳志坤兌換現金，而與不特定之賭客 賭博財物，適有賭客鄭宗倫（另由公訴人為不起訴處分）於 94年10月20日凌晨1 時許進入「先知育樂廣場」賭玩電動玩 具，共把玩附表一之水果台3 台，5PK 機台1 台（因警方係 於賭客與員工兌換現金時始表明身分查扣機台，故並未於扣 案之機台上明確標示何者為賭客當場把玩之機台）後，贏得 2000分後，同日凌晨5 時許鄭宗倫持贏得之2000元計分卡， 欲向劉秋珍兌換現金，劉秋珍表示：需向店內主任換等語， 沈富強聞言即持該2000元之計分卡向陳志坤換取現金2000 元後交與鄭宗倫，為現場埋伏之員警當場查獲，並依臺灣高 雄地方法院所核發之搜索票搜索，當場扣得賭博電玩85台（
含IC板85片）、賭客鄭宗倫所有之賭資2,000 元、計分卡19 張等物（如附表一所示）。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序事項：
被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序 中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦具有證據能力。本件關於電玩店員工與賭客於 警詢、偵查中之陳述、搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表 、扣押物品收據、營利事業登記證等證據，於本院審理時， 亦因被告、辯護人及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲 明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本 院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。乙、實體事項:
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於有在上開公眾得 出入之先知育樂廣場，擺設多台電子遊戲機，僱用多名員工 而與顧客賭博財物，並為贏錢之賭客兌換所贏現金，遭查獲 後，再另行購入機台重新營業之犯罪事實，業據被告甲○○ 坦承不諱，核與證人鄭宗倫等人於警詢證述情節相符，並有 搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄 市政府營利事業登記證、現場蒐證照片，及如附表一所示之 電子遊戲機具等物扣案可資佐證，又該店查扣之電動機台， 均屬有賭博性質之機具，玩法全係隨機按扭，或於選擇號碼 後，藉由店內事先設定之機率決定輸贏，依常情判斷，被告 甲○○既欲以上開機具謀獲利潤，倘無以兌換金錢為誘因， 則進入店內把玩之人，自不可能願意挹注大量金錢，流連該 店之理，被告又何能持續支應店內員工薪資或其他開銷等高 額成本，益見得以扣案機台賭博而兌換現金，被告上開犯行 事證已臻明確，應依法論科。
二、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活 動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪 為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙
於該常業犯罪之成立（最高法院85年台上字第510 號判例參 照）。被告甲○○在其經營之電子育樂廣場，擺設電子遊戲 機，供可在該場所出入之不特定人賭博，並授權知情之店員 為賭客兌換現金。依其經營規模、時間等情觀之，被告顯係 以長期經營之意而為營業，並希冀吸引不特定人前來利用機 具賭博，自係賴以營生無疑；核被告所為，原係犯修正前刑 法第267 條之常業賭博罪。然按，行為後法律有變更者，適 用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律；刑法第2 條第1 項定有明文。新舊法 比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、 結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與 加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有 利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較 其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利 益之條文，查被告行為後，原刑法第56條連續犯及第267 條 常業賭博罪之規定，業經修正刪除，並經於94年2 月2 日公 布，於95年7 月1 日施行。刑法第266 條第1 項前段普通賭 博罪之法定刑為1,000 元以下罰金，修正前之刑法第267 條 常業賭博罪之法定刑為2 年以下有期徒刑，得併科1,000 元 以下罰金，經比較新舊之結果，以普通賭博罪之法定刑為刑 度較輕之罰金刑，對被告較為有利，故本件被告僅能依刑法 第266 條第1 項前段普通賭博罪之規定處罰。檢察官認應依 常業賭博罪論處，尚有未洽，然起訴事實相同，爰變更起訴 法條。又因刪除連續犯之結果，被告準備好電子遊戲機而與 不特定賭客從事賭博，乃屬多次反覆實行之犯罪類型，而刑 事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特 徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素， 則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行 之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、 延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學 理上所稱「集合犯」職業性、營業性或收集性等具有重複特 質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造 、散布等行為概念者皆是。被告為「先知育樂廣場」負責人 ，並僱用多名員工為現場服務人員，負責開洗分兌換賭金等 工作，擺設機具多達85台，被告經營「先知育樂廣場」從事 賭博性之電動玩具業，本質上即具有反覆性，行為人基於概 括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事賭博性 之電動玩具業，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認 為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言（最高法院95年度 台上字第1079號判決意旨參照）。從被告擺設機台自始應是
基於概括性之主觀犯意，再由其客觀行為不間斷之營業加以 觀察，在社會通念應認屬包括一罪較為恰當，並收限縮數罪 併罰範圍之效（刑法第56條修正理由第4 點參照）。被告係 基於同一賭博之犯意，而反覆實施之行為，乃屬實質上一罪 ，應僅論以刑法第266 條第1 項前段普通賭博一罪。被告甲 ○○與知情店員多人，就上開賭博犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯《修正前刑法第28條關於共犯規定為： 「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑 法規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」 ，本條修正理由係修正共同正犯參與類型，確定在「實行」 概念下之共同參與行為，始成立共同正犯。被告與店員多人 間，具有犯意聯絡及行為分擔，且前開犯行業已實行犯罪行 為，屬實行犯罪行為之正犯，此修正對被告並無「有利或不 利」影響，應逕行適用修正後刑法第28條之規定論處》。三、原審因認被告甲○○營業期間已近2 年，擺設之賭博機具眾 多，且於95年6 月22日第二次被查獲時，當日之早班、中班 營業額高達19萬餘元，扣除經營1 年至少需支出之薪資321 萬6,000 元，（每人平均月新2 萬6800元，以被告陳志坤、 莊艷玲、劉秋珍、楊雅評、謝明霞等5 人自承月薪分別為2 萬9000元、2 萬1000元至2 萬3000元、3 萬元、2 萬4000 元、3 萬元，每人平均月薪為2 萬8000元，又本件起訴及併 案之共犯為10人以上，2 萬8000元×10人×12＝321 萬6,00 0 元），每日營業額若以19萬元計算，扣除支出之薪資，其 所得利益至少有500 萬元而超過罰金最多額，故依刑法第58 條之規定，因而量處罰金新台幣200 萬元，固非無見，惟查 : ⑴、刑法之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，並 非必須科以同一之刑，但科刑時仍應審酌共犯間刑罰之公平 性，始符法律之正義（最高法院78年度台上字第4150號判決 參照），本案被告甲○○與原審判決確定之其餘同案被告多 人既屬賭博罪之共犯，甲○○竟處罰金新臺幣貳佰萬元，而 其餘共犯均處罰3 萬元，共犯間量刑差距甚大，顯已失衡。 ⑵、原審既扣除被告應支付之員工薪資後，再計算其所得之 利益；然而，被告投資買入如附表所示之電子遊戲機具，價 格多少，支出之成本（含購入及維修費用）多少，被告經營 先知育樂廣場之地點每月租金多少，被告付租多少，原審均 無一提及，又被告甲○○經營先知育樂廣場，94年度之營利 所得為0000000 元，有被告財產所得調件明細表在卷可按（ 本院卷第56頁），原審逕認被告扣除員工薪資後每年所獲利 益500 萬元，其認定被告之資力及犯罪所得之利益並未依憑 證據，尚有疏失。⑶、台灣高雄地方法院檢察署95年度偵字
第17185 、19984 號移送併辦部分，其移請併案之聲請僅係 促請法院注意，並非起訴之請求，其請求併案審判之事實如 與起訴事實非屬同一案件，則法院不應併予判決，原審一併 論處，尚有未洽（如下述），被告上訴認為原審量刑過重且 原審計算其犯罪所得利益漫無標準，而指摘原判決不當，為 有理由，原判決既屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷 改判。
四、審酌被告經營育樂廣場，規模龐大，不依規定經營，竟違法 與賭客兌換現金，助長賭風，危害社會秩序，實有不該；念 其犯後坦承罪行，投資之機具均遭查扣，犯後態度尚可等一 切情狀，爰量處如主文第二項所示之罰金新臺幣30,000元。 又被告犯罪時，刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以 1 元以上3 元以下折算1 日。」被告行為時易服勞役之折算 標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定， 就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易服 勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日。惟95年7 月1 日 修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以 新台幣1,000 元、2,000 元或3, 000元折算1 日。」比較修 正前後易服勞役之折算標準，以修正後之規定，較有利於被 告，則應依刑法第2 條第1 項但書規定，適用修正後之刑法 第42條第3 項前段規定，並以新臺幣1,000 元定其易服勞役 之折算標準。又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外， 依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議 參照）。故從刑縱有修正，仍應依主刑所適用之法律，尚無 比較新舊法之問題；刑法第266 條第2 項為同法第38條之特 別規定，祇要係當場賭博之器具、在櫃檯或兌換籌碼處之財 物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收；扣案 如附表一所示之電子遊戲機（以上均含其內之IC板），其中 附表一水果台3 台、5PK 台1 台，係賭客鄭宗倫與店家當場 賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項之規定宣告沒收；其 餘賭博機台係被告所有，供預備賭博犯罪所用之物，依刑法 第38條第1 項第2 款之規定，均宣告沒收。附表一編號11之 計分卡19張為被告甲○○所有供犯本件犯罪所用之物，業據 被告甲○○於原審審理時供述在卷，爰依刑法第38條第1 項 第2 款之規定，宣告沒收。至於賭客鄭宗倫身上查獲之賭資 ，並非賭檯或兌換籌碼處扣得之財物，又已交付賭客，亦非 被告甲○○所有，爰不為沒收之諭知，附此敘明。五、檢察官移送併案意旨略以: 被告甲○○基於常業賭博之犯意 ，於上址擺設賭博性電玩機具「7PK 」8 臺、「5PK 」10臺 、「明星99」12臺、「鑽石列車」2 臺、「超悟空」5 臺、
「賽船」15臺、「賽狗」7 臺、「賓果行星」8 臺、「皇冠 賓果」11臺等共計78臺，以1 比1 方式與不特定之賭客賭博 財物，並僱用莊豔玲、楊雅評、龔美倫、余明慧、林敏毓、 潘麗卿、范靜卉等為員工兼開分員，另僱請詹文政、焦興邦 於門口擺設檳榔攤兼兌換賭資工作，再僱請郎國宣為現場試 打員帶動賭博投注氣氛，嗣於95年6 月22日23時40分許，適 有賭客吳俊鈺、高振億於該店把玩機台賭博財物，吳俊鈺把 玩編號二之水果台1 台，贏得2100分，而以機台內2100積分 向店員楊雅評示意洗分換錢，楊雅評即開立乙張寄分單予吳 俊鈺，再由焦興邦帶至安全門開啟辦公室鐵門入內兌換現金 2100元；另賭客高振億則把玩5YK 機台1 台、7PK 機台1 台 ，共贏得2000分，而以機台內積分2000分向店員龔美倫示意 洗分換錢，龔美倫即開立乙張寄分單予賭客高振億，再由焦 興邦開啟安全門帶至辦公室入內兌換現金2000元。待吳俊鈺 、高振億兌換現金離開時，為警當查獲，並扣得上開電子遊 機具（含IC板78片）、先知育樂廣場營收表、日報表、賭客 吳俊鈺所有之賭資2100元、賭客高振億所有之賭資2000元（ 如附表二所示）。與前開起訴之犯罪事實部分有實質上一罪 關係，為起訴效力所及，應一併予審理等語。本院按，被告 甲○○雖於偵查中陳稱: 被抓後，因為法院尚未判決，所以 先知育樂廣場繼續做等語，被告雖表示其繼續做該行業而未 中斷，然本院按，被告於其上述附表一所示共85台機台全遭 查扣後，損失當屬重大，如欲充足資金再購入電子賭博機台 繼續開張營業，無論在籌措資金上、選擇合適之機台上，甚 至聘僱知情而願意一起從事賭博行為之店員並加以訓練上， 如非有一段時間，衡情無法達成，其第二次之營業行為應與 第一次被查獲已有一段間隔始合乎常情，是被告供稱尚未被 判就一直做等語，亦難以遽信其二次之經營時間毫無中斷而 在社會一般觀念上可以認定二次之開張經營賭博電玩係符合 一個反覆、延續性之行為觀念僅論以一次營業行為，故被告 於95年6 月22日23時40分許遭查獲之第二次經營行為，應與 前開起訴論罪部分未有實質上一罪之關係，法院自不得一審 理，原審法院一併審理尚有未洽，併案部分應退由公訴人另 行處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項、第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項、第38條第1 項第2款，刑法施行法第1 之1 條第1 項，判決如主文。本案經檢察姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 陳志銘
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 31 日 書記官 白 蘭附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條第1項前段
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一（94年10月20日查扣之物品）
1、電子遊戲機「7PK」8臺（含IC板8塊）。2、電子遊戲機「5PK」10臺（含IC板10塊）。3、電子遊戲機「賽船」17臺（含IC板17塊）。4、電子遊戲機「賽狗」7臺（含IC板7塊）。5、電子遊戲機「賓果行星」9臺（含IC板9塊）。6、電子遊戲機「羅馬競技場」4臺（含IC板4塊）。7、電子遊戲機「賽豬」2臺（含IC板2塊）。8、電子遊戲機「水果盤」11臺（含IC板11塊）。9、電子遊戲機「超悟空」6臺（含IC板6塊）。10、電子遊戲機「皇冠賽車」11臺（含IC板11塊）。11、計分卡19張。
附表二（95年6月22日查扣之物品）
1、遊戲卡88張（1000分50張、100 分30張、500 分8 張）。2、寄分卡196 張（金色1000點140 張、紅色500 點26張、銀色 100 點30張）。
3、寄分單20本。
4、95年6月21、22日寄分單1本（NO.：000000-000000）5、營業金額19萬2820元
6、數位相機1台（Nikon Coolpix4100，含記憶卡）。7、密室暗門鑰匙1支。
8、代幣14袋。
9、電腦監視主機1台。
10、監視器（含螢幕、鏡頭）5組。
11、員工帳號3張。
12、早班營收表1份。
13、營業日報表20 張。
14、中班營業表7張。
15、營業機檯報表7張。
16、電子遊戲機「7PK」8臺（均含IC版）。17、電子遊戲機「5PK」10臺（均含IC版）。18、電子遊戲機「明星99」12臺（均含IC版）。19、電子遊戲機「鑽石列車」2臺（均含IC版）。20、電子遊戲機「超悟空」5臺（均含IC版）。21、電子遊戲機「賓果行星」8臺（均含IC版）。22、電子遊戲機「賽船」15臺（均含IC版）。23、電子遊戲機「賽狗」7臺（均含IC版）。24、電子遊戲機「皇冠賓果」11臺（均含IC版）。