臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第199號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 王進勝律師
吳賢明律師
黃淑芬律師
上列上訴人因被告恐嚇案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字
第1937號中華民國96年1 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署93年度偵緝字第2211號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○因與乙○○、丙○○合作仲介高雄縣六龜鄉○○段第 268 之15地號土地之佣金分配，雙方存有糾紛，渠等3 人乃 於民國93年6 月16日中午許約在高雄市○○區○○路1083號 咖啡店協調，甲○○遂與綽號「阿裕」之陳哲褕（原審通緝 中）、姚俊聲及其他3 名姓名、年籍不詳之成年男子共同前 往，乙○○、丙○○2 人則於同日13時許單獨到場，渠等談 妥要將乙○○應得之佣金新台幣（下同）100 萬元匯至乙○ ○帳戶後，甲○○表明要先走，丙○○即要求甲○○將應給 付伊之投資款項算清楚，詎甲○○聞言即拍桌怒稱：「算什 麼帳」，並基於恐嚇危害安全之犯意，教唆陳哲褕稱：「阿 裕，你處理就好」，陳哲褕聞言，即拍桌恐嚇丙○○稱：「 幹你娘，你是金主出錢算什麼，金主拿錢出來沒法回收，生 命又沒有的很多，你要錢還是要命」（台語）等語，致丙○ ○心生畏懼，致生危害於安全。
二、案經丙○○訴請高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。證人乙○○、丙○○於警詢中之陳述屬審判外之言詞陳述 ，亦無刑事訴訟法第159 條之2 「具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要」之情形，是證人乙○○、丙 ○○於警詢中之陳述傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。證人乙○○、姚俊聲於偵查中之證詞，係在檢察官 前所為之陳述，且經具結而以證人身分為證言，而檢察官乃 代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且需依法具結，而實務上運作時， 檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，可信度極高，本院審酌上述證 人於檢察官偵查中所為之陳述，並無顯不可信之情形，依刑 事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，有證據能力。三、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。同法第 159條之1第2 項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告 以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查 中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（審判外之陳 述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況 者外，得為證據（刑事訴訟法第159 條之1 立法理由參照） 。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依 法具結，始有證據能力（最高法院94年度台上字第913 號判 決意旨參照）。查證人丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述 ，未經檢察官以證人身份依法命其具結後再為證述，參以前 揭說明，丙○○於偵查中之陳述因未能依法具結而不具證據 能力。
四、卷附協議書、公證書、債權委任銷售書、佣金合約書、新威 案仲介佣金分配同意書、仲介人分配所得明細表、調解同意 書、拍賣公告、退稅公文、匯款證明、高雄市政府函、龍照 事業股份有限公司（下稱龍照公司）董事監察人名單、龍照 公司基本資料查詢、優盛保實業有限公司基本資料查詢、中 華電信客戶資料查詢、電信用戶資料查詢、通聯紀錄等書面 資料，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，公訴人、被 告及其辯護人均未爭執其證據能力，並對其內容表示無意見 ，同意作為證據（本院卷第32頁）。本院審酌該等書面陳述 作成之情形均屬正常，並無任何違反法定程序或不當之情形 ，且與待證事實有關聯性，認適當作為證據，依刑事訴訟法 第159 條之5 第1 項規定，上開書面陳述認均具有證據能力 。
貳、有罪部分：
一、訊據被告固坦承有於前揭時、地在場，且與乙○○談妥佣金 分配事宜，惟辯稱：伊只是到場處理佣金分配事宜，並未教 唆陳哲褕等人為不法行為云云。經查，被告確有教唆陳哲褕 恐嚇丙○○之事實，業據告訴人即證人丙○○於原審95 年4 月10日審理時具結證稱：「當時甲○○跟乙○○先就他們的 佣金部分再談，甲○○請我拿乙○○的銀行存摺去影印，我 就先離開，影印回來之後，他們已經談好了，甲○○說他跟 乙○○的部分好了，乙○○可以拿到100 萬元，我就跟甲○ ○說我們公司的帳要如何算，甲○○當場翻臉就拍桌，罵三 字經『幹你娘，算什麼帳』，就叫「阿裕」（即陳哲褕）把 人押起來再說，之後，甲○○就準備要走，我跟在甲○○後 面走，「阿裕」就喊押起來，當時隔壁桌就有3 個男子跑過 來，有2 個人從後面拉這我的褲子皮帶押著我，當時我感覺 後面有硬硬的東西抵這我，當時我就跟「阿裕」說我和甲○ ○是合夥人，「阿裕」說『金主算什麼，出錢的人生命沒了 也很多，你要錢還是要命』（台語）」等語綦詳（原審卷第 85至86頁、第88頁）；核與證人乙○○於原審95年4 月10日 審理時具結證稱：「我到場時，有甲○○、姚俊聲、陳哲褕 （1 個多月前他給我的名片，上面是寫陳振裕）在場，... 我跟甲○○說你們賺4 百萬元，怎麼只分給我50萬元，當時 「阿裕」就開始大聲講話，說你到底要分多少錢，他們本來 要分給我190 萬元，去現場時甲○○說只要給我100 萬元。 ... 協商約10幾、20分鐘，甲○○問我有無帶存摺，我說有 帶，甲○○就將我的存摺拿給丙○○去影印，丙○○離開時 甲○○就寫了協調書，丙○○回來的時候我剛好在簽字。我 簽完字，姚俊聲打電話去道場給會計小姐，會計小姐電話中 跟我確認，甲○○要準備離開，丙○○就跟甲○○說我們的 是不是應該算一算，甲○○對「阿裕」說你幫他處理就好， 「阿裕」就說『金主算什麼，金主出錢的人的生命沒了也很 多，你是要錢還是要命』（台語）」等語（93年度偵字第14 641 號卷第17頁、原審卷第97至99頁）；證人姚俊聲於94年 3 月11日檢察官偵查中具結證稱：「當時在現場，我們正在 簽字時，丙○○跟坐在我旁邊的那個人爭吵很大聲，我有叫 他們不要吵」等語（93年度偵緝字第2211號卷第139 頁）之 情節相符。此外，復有協議書、公證書、債權委任銷售書、 佣金合約書、新威案仲介佣金分配同意書、仲介人分配所得 明細表、調解同意書、拍賣公告、退稅公文、匯款證明、高 雄市政府函、龍照公司董事監察人名單、龍照公司基本資料 查詢、優盛保實業有限公司基本資料查詢、中華電信客戶資 料查詢、電信用戶資料查詢、通聯紀錄等書面資料（93年度
偵字第14641 號卷第6 頁、93年度偵緝字第2211號卷第24至 30頁、第32至34頁、第36至41頁、第63頁、第151 至154 頁 、第166 頁、第170 至174 頁、第180 頁、第191 至192 頁 ）在卷可稽。衡諸常情，證人丙○○、乙○○均已具結作證 ，渠等當無甘冒偽證刑責而誣陷被告之理。綜上所述，本件 事證已臻明確，被告所辯係圖飾卸責之詞，不足採信，其犯 行洵堪認定，應予依法論科。
二、按刑法第305 條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、 名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的 ，而通知將加惡害之旨於被害人而言（最高法院52年台上字 第751 號判例意旨參照）。被告於上開時地拍桌怒稱：「算 什麼帳」，並對於綽號「阿裕」之陳哲褕稱：「阿裕，你處 理就好」，陳哲褕聞言，立即拍桌恐嚇丙○○稱：「幹你娘 ，你是金主出錢算什麼，金主拿錢出來沒法回收，生命又沒 有的很多，你要錢還是要命」等語，甲○○顯然係教唆原無 犯罪決意之陳哲褕對丙○○恐嚇危害安全，而陳哲褕即係因 被告上開言語之教唆後，始對丙○○揚言以危害其生命之事 ，恐嚇危害安全，致丙○○心生畏懼。核被告所為，係犯刑 法第305 條恐嚇危害安全罪之教唆犯（刑法第29雖經修正， 惟被告不論依修正前之刑法第29條，或修正後之刑法第29條 之規定，均構成教唆犯，自不生新舊法比較之問題，應逕依 修正後之刑法第29條論以教唆犯）。
三、原判決以被告罪證明確，因而依刑法第305 條、第29條、修 正前（漏引）第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 （ 漏引），修正前（漏引）罰金罰鍰提高標準條例第2 條（另 贅引罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段及現行法規所定貨幣 單位折算新台幣條例第2 條），並審酌被告僅因告訴人丙○ ○到場要求就龍照公司投資款項結算之事，即出言教唆陳哲 褕為恐嚇危害安全之舉，實有不該，不當助長以暴力解決風 氣，有違法治精神，使告訴人因此心生恐懼，造成精神上損 害非輕，及犯後否犯行，迄未與告訴人達成和解，惟念及其 與告訴人間尚有股東關係，為利於爾後其等財務結算顏面， 暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，而量處有期徒刑 4 月，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日 。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴 意旨，猶執前詞否認犯罪，檢察官上訴意旨認被告另犯教唆 強制罪，並認原審量刑過輕，而指摘原判決不當，均無理由 （詳後述），應予駁回。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：與被告、陳哲褕、姚俊聲同時前往之3 名不
詳姓名、年籍成年男子，聽到陳哲褕恐嚇丙○○之開話語後 ，隨即過來圍住丙○○，其中2 人從兩邊稍微抓住丙○○腰 褲皮帶，防止丙○○衝向尾隨甲○○，甲○○、姚俊聲隨即 先離去，致丙○○心生畏懼，而不敢尾隨甲○○，另1 名男 子則先前往開車，此際在場之乙○○再三求情，詎陳哲褕復 承前恐嚇之犯意，亦向乙○○恐嚇稱：「幹你娘，你分到的 100 萬一樣沒有生命花，小心一點」等語，致乙○○、丙○ ○均心生畏懼，嗣經丙○○、乙○○2 人再三向陳哲褕求情 ，陳哲褕及上開2 名男子始行離去。因認被告涉犯刑法第30 4 條第1 項、第305 條教唆犯罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條 第2項、第301條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實 須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接 證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被 告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上 字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨參照 ）。三、訊據被告堅決否認有此部分之犯行，辯稱：伊談妥佣金分配 後即離開現場，嗣後發生何事伊不清楚等語。經查，被告於 談妥要將乙○○應得之佣金100 萬元匯至乙○○帳戶後，即 先行離開現場乙節，業據證人姚俊聲（93年度偵緝字第2211 號）、丙○○（原審卷第86頁）、乙○○（原審卷第98至99 頁）證述在卷，足見被告對於其離開現場後所發生之事並不 知情，亦無積極證據證明被告有教唆或事先與陳哲褕等人謀 議而推由陳哲褕等人對丙○○、乙○○為上開妨害自由、恐 嚇等犯行。職是，被告教唆範圍，應僅及於陳哲褕第一次恐 嚇丙○○之行為，至被告離開現場後陳哲褕等人對丙○○、 乙○○為上開妨害自由、恐嚇等犯行，業已逾越被告教唆之 範圍，而不能強令被告負責。
四、綜上所述，公訴人認被告此部分罪嫌所憑之證據，即未達通 常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，此 外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分之犯行，本 應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開
有罪部分有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可 分原則，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 4 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 4 日 書記官 黃富美附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金。
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