違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),重上更(四)字,95年度,82號
KSHM,95,重上更(四),82,20070507,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　95年度重上更(四)字第82號
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　秦德進　律師
　　　　　　許惠珠　律師
　　　　　　陳正達　律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院87年度訴字第2561號中華民國88年1 月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署87年度偵字第16359 號），提起
上訴，判決後經最高法院第4 次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權柒年。扣案第一級毒品海洛因壹小包（淨重壹點柒陸公克，包裝重零點壹捌公克）、第二級毒品甲基安非他命壹小包（驗後毛重零點肆零公克）均沒收並銷燬之，０七─0000000代號二三０號、０七─0000000代號三００號呼叫器貳個均沒收，０七─0000000代號三００號呼叫器如不能沒收，應追徵其價額。販賣海洛因及甲基安非他命所得財物新臺幣伍萬伍仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命係第一、二級毒品，不得 持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自民國（以下同）87年 6 月間起，利用其所有供犯罪所用之07─0000000 代號230 號、07─00000000代號300 號中文傳呼之呼叫器作為聯絡工 具，連續在高雄市前金區○○○路大同醫院前，以較其原販 入價格為高，如附表一所示之代價販賣甲基安非他命及海洛 因予丙○○施用（施用毒品部分業經處分不起訴），復承同 一販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自87年6 月下旬起至 同年7 月間止，利用前揭07─0000000 代號230 號呼叫器作 為聯絡工具，連續在高雄市○○路與漢口街前，以較其原販 入價格為高之代價，以每次新臺幣（下同）2 千元、3 千元 、5 千元不等之價格，販賣海洛因6 次予蕭俊彬（於被查獲 翌日死亡，經處分不起訴）施用；嗣於87年7 月15日下午1 時30分許，警方在高雄市○○區○○街3 號之1 丙○○住處 ，查獲丙○○施用毒品之犯行，乃要求丙○○撥打上開07─
0000000 代號300 號呼叫器聯絡乙○○，佯稱欲照以往交易 價格向其購買甲基安非他命及海洛因，乙○○與之約定於同 日下午2 時許，在上揭大同醫院前交易，並照往例已著手將



供販賣之毒品丟置在附近機車旁備供買者自己取拿，旋經前 往該處埋伏之警員於同日下午2 時許查獲，而未交易完成， 惟仍扣得供犯罪所用之上揭07─0000000 代號230 號呼叫器 1 個，及乙○○為便於逃避刑責顧慮而丟置在附近機車旁、 欲供買者自己取拿之甲基安非他命1 小包（驗後毛重0.40公 克）及海洛因1 包（淨重1.76公克，包裝重0.18公克），嗣 於警方逮捕乙○○進行偵訊中，因蕭俊彬以上開07─000000 0 代號230 之呼叫器為連絡工具呼叫乙○○，經警循線於同 日下午6 時許在高雄市○○區○○街330 號查獲蕭俊彬而獲 悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。 關於證人丙○○、蕭俊彬、郭發雄等人在本案警詢、偵查中 之陳述上訴人乙○○及辯護人均表示對證據能力不爭執等語 ，審酌前開證據作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待 證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開陳述證據均具有證據能力。又證人蕭 俊彬已死亡，有其臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書 可稽（見87年度偵字第17097 號偵查卷第17頁），依刑事訴 訟法第159 條之3 第1 款規定，其陳述有可信之情況，且為 證明犯罪事實之存否，其於警訊中之陳述，仍有證據能力。二、又依新修正刑事訴訟法施行法增訂第7 條之3 復規定：「中 華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬 於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟 終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟 程序，其效力不受影響。」，本件係於87年9 月30日起訴繫 屬於原審法院，則證人丙○○、蕭俊彬、郭發雄在本案警詢 、偵查中之證述與於92年9 月1 日以前在原審訊問時所為之 陳述，均於92年9 月1 日新修正刑事訴訟法第159 條施行前 提出於原審，均屬在新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法



定程序踐行之訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑 事訴訟法第159 條第1 項之限制，故證人丙○○、蕭俊彬、 郭發雄等人在警訊中之陳述仍有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固不諱言於上開時間攜帶07─0000 000 代號230 之呼叫器在高雄市大同醫院為警查獲之事實， 惟矢口否認有販賣毒品之犯行，辯稱：我不認識丙○○及蕭 俊彬，且於被警查獲當日係前往大同醫院前送訃文給綽號「 泰山」之朋友，警方在地上扣得之毒品並非我所有，呼叫器 係其綽號「添仔」之友人的，在案發前2 、3 日借我使用云 云；辯護人辯稱：依被告在警訊自承在機車旁約75公尺處查 獲海洛因及甲基安非他命，距離非短，則該扣案毒品是否被 告所有，非無疑問，0000000 號電話係住宅電話如何傳呼云 云。惟查：
（一）證人丙○○於警訊時陳稱：「（87年7 月15日13時30分許 ，在福音街3 之1 號2 樓你住處當場呼叫並邀約毒犯出來 時你呼叫幾號？）我是呼叫07─0000000 代號300 號」、 「（你在呼叫檯號雙方留話交易地點相邀在何處交易？） 相邀在中華路大同醫院大門口前之人行道上，也就是帶同 警方前往埋伏查緝處」、「（警方於87年7 月17日14時許 ，在本組拿乙○○之相片讓你指認，是不是要拿海洛因、 安非他命賣你的人？）是的沒錯」、「前後共向乙○○買 3 次，都是在6 月份，每次約離3 天左右」、「毒販都會 把毒品放在交易地旁邊之地上，我每次把錢交給他之後， 他才以手指或口頭告知毒品在何處」等語（見87年度偵字 第17097 號卷第2 頁背面）；該證人丙○○於檢察官偵查 中證稱：「我因戒毒在醫院認識乙○○，我知他有在賣， 所以就向他買，有時他打電話找我，有時我打呼叫器07─
0000000 代號300 與他連絡，一共跟他買過3 次，最後1 次是7 月初，皆在大同醫院前交貨，3 次每次1 、2,000 元」等語（見87年度偵字第17097 號卷第16頁）；該證人 丙○○於原審審理時證稱：「（有無向乙○○買毒品？） 有」、「向他買3 次；1 次買5,000 元、2 次買2,000 元 （指甲基安非他命）」、「87年6 月份開始，且我向他買 的3 次均在87年6 月份」、「我用BBC0000000代號300 ， 每次均在大同醫院」、「（有打過07─0000000 代號230 號呼叫器？）有，這2 支都是他的，而大部分均打000000 0 代號300 這支，他說若1 支打不通可打另1 支」、「（ 87年7 月15日警察帶你去找乙○○你為何跑掉？）我會害 怕。」、「（你跑掉後有無再打0000000 號呼叫器通知他



在大華僑等他？）有」、「（會員傳訊明細表上所載之小 郭是否即是你？）是的」、「（所買之5,000 元及2,000 元是買何物？）均是甲基安非他命，但我最後2 次有向他 買海洛因與甲基安非他命一起買，海洛因1 次均買1 萬5, 000 元」（見原審卷第79頁背面至81頁）、「（有無買過 海洛因？）有，買過2 次，時間也是在87年6 月份，地點 也是在大同醫院；打07─0000000 代號300 之電話或另1 個代號為230 之呼叫器」、「（87年7 月15日被查獲時有 無聯絡許？）有」、「（警察帶你去找乙○○時為何跑掉 ？如何聯絡？）因為害怕；打0000000 （如後所述該次應 係0000000 號呼叫器之誤）之電話留話說我人在大華僑」 等語；該證人丙○○於本院更一審調查時亦證稱：「（你 甲基安非他命及海洛因是如何來？）我向乙○○買的，我 是2 樣都向他買的；確實都是向乙○○買的」等語（見本 院上更卷）第83頁以下）；該證人丙○○於本院更二審審 理時亦證稱：「（87年7 月15日下午，在你住處是否有經 警方安排由你打呼叫器給被告？）有，我是透過傳呼公司 呼叫被告到大同醫院等」「被告知道是我要向他買甲基安 非他命及海洛因」等語（見本院更二審95年8 月15日審判 筆錄）；依丙○○上開所證其事後因害怕不願配合警方前 往大同醫院緝捕上訴人乙○○而離去時，該次係指以0000 000 號呼叫器號碼留話給上訴人乙○○。惟依警方所提出 之87年7 月15日之會員傳訊明細表所載，當天5 時14分、 5 時18分確有傳呼0000000 號、大華僑等你小郭等傳呼留 言（見原審卷第45頁），而證人丙○○復自承其係以「小 郭」之名義留言，則證人丙○○逃逸後應係以0000000 號 呼叫器傳呼上訴人乙○○無訛，上開以0000000 號傳呼聯 絡之所證應係記憶錯誤所致，難指為不實。證人丙○○復 於本院前審審理時陳稱：我於警訊、偵查中及原審所供述 都是實在，警訊時雖有毒癮發作的情形，但意識清楚，警 訊筆錄我有看，確認筆錄內容無誤，我才簽名，當時打呼 叫器跟被告買毒品呼叫器有2 支，1 支打不通，可以打另 1 支，但呼叫器的號碼現在已記不起來了，我確實有向被 告購買毒品，被告以前曾在庭外跟我說不要指證他，1 次 是在前審，1 次在地院等語（見本院上更㈡卷95年3 月9 日審判筆錄）；又證人丙○○於本院本審審理時仍陳稱： 「（問：87年7 月15日下午1 時許，警察在你當時住的高 雄市○○區○○街3 號之1 查獲你，請你打07─0000000 代號300 或07─0000000 代號230 呼叫器聯絡賣主？）答 ：是的」「（問：跟對方說要買多少的毒品海洛因？）答



：不太清楚，時間太久了，應該以當時的筆錄為準」「（ 問：賣你毒品的人，是否庭上被告？當庭指認）答：是的 」等語（見96年4 月23日本院審判筆錄）。又證人丙○○ 被警查獲後經採集其尿液送驗結果，亦呈海洛因陽性反應 ，有高雄市立凱旋醫院87年7 月31日高市凱醫檢字第8446 號煙毒尿液檢驗成績書可憑（見87年度偵字第17097 號卷 第25頁），亦足以佐證其確有購買海洛因施用之情事無訛 。
（二）證人即高雄市政府警察局新興分局警員曾金榮、鄭喜福先 後於檢察官偵查及原審法院證稱：查獲丙○○後，丙○○ 聯絡被告，約定當日下午2 時在大同醫院前會面，我們先 至大同醫院前埋伏，見被告騎機車前來，因據丙○○描述 被告之特徵，確定該人即是被告，而被告將機車停放在大 同醫院前，就隨手將1 包衛生紙包裹之東西丟在身旁之樹 蔭下，我們仍在旁守候，想等丁○○小隊長帶丙○○前來 與乙○○交易時，再上前逮捕，惟後來經通報丙○○乘隙 逃脫，故才前去盤查乙○○，並拾起其先前丟置之東西， 才知內有扣案之海洛因及甲基安非他命各1 包等語，經核 與證人丙○○所供警方係經其呼叫乙○○後，才至雙方約 定之交易地點大同醫院查獲乙○○等情相符；又證人即小 隊長丁○○於本院本審審理時陳稱：「（問：87年7 月15 日有無參與查獲乙○○販賣毒品案件？）答：有印象，但 是時間太久了，印象模糊」「（問：你以前證稱：丙○○ 指稱向乙○○買的，透過丙○○主動約在大同醫院交易， 在大同醫院埋伏，後來乙○○出現，用紙包著東西丟在機 車旁邊上，約20分鐘後等不到丙○○，要離開時再出面捉 住乙○○，當時丙○○在你看守中，結果被丙○○逃跑掉 ？）答：是的，有印象，但過程沒有辦法記那麼清楚，這 個案子的來源是鄭喜福向我報告要查丙○○，查到丙○○ 之後，問他毒品來源，我們要追查毒品來源，他就聯絡賣 毒者出來」「（問：當時丙○○約賣毒者出來，說要買多 少海洛因，價錢多少？）答：沒有印象，他們的對話我們 沒有聽得很清楚，查到丙○○問他毒品來源，他跟我們講 向一位綽號「老ㄟ」買的，我們請他約出賣毒品來源者」 「（問：現場查到是否扣案的毒品海洛因？）答：是的」 「（問：當時查到丙○○時，認為丙○○施用安非他命， 還是海洛因，或者兩者都有？）答：應該是兩者都有」等 語（見96年3 月5 日本院審判筆錄），亦足見證人丙○○ 所述向上訴人乙○○購買毒品海洛因及安非他命，應屬實 情。再者，上訴人乙○○於警訊中係供稱毒品距機車約5



公尺，有警訊筆錄可憑（見警卷第3 頁倒數第3 行），辯 護人前稱係75公尺云云，應屬誤會。是上開扣案之甲基安 非他命及海洛因確係上訴人乙○○所放置，以供交易之用 無訛。
（三）證人宋昭賢於原審證稱：07─0000000 是電話秘書之號碼 等語（見原審卷第58頁）；證人蔡玉鈕於本院更一審調查 時證稱：「宋昭賢向我租房子，後來我們有合夥從事電話 秘書等通訊業務」、「（原審卷內29頁後所附市內電話裝 機申請書是否你申請的？）是的，是以公司行號申請的； 07─0000000 號這個號碼是公司所有」、「（代號230 號 是誰在使用？）我們公司因為711 大水災，電腦還有申請 人資料都被浸泡壞掉了，該230 號代號何時開始使用我們 也沒有辦法查」等語（見本院上更卷第118 頁以下）；證 人陳福隆即銓明科技有限公司（下稱銓明公司）之負責人 於本院更一審調查時亦證稱：公司執照本來是其高姓朋友 的，他做電話秘書業務，他想結束營業，跟我說，我剛好 需要公司執照，且營業項目接近，所以我就跟他買過來等 語，證人陳福隆之妻陳佩娜於本院更一審亦證稱：前手是 經營電話傳呼等語（見本院上更卷第32頁以下）；證人即 高黃柑之子高達成於本院更一審亦證稱：銓明科技在讓渡 前有做傳呼業務等語（見同上卷81頁），而0000000 號電 話係銓明公司所租用，亦有電話業務申請書、有限公司變 更登記表在卷可憑（見原審卷第29頁、本院上更一卷第10 頁），足證上訴人乙○○所使用之上揭0000000 號、0000 000 號電話前此均係電話傳呼工具無訛。該0000000 號電 話未曾欠費，亦無停話紀錄，已據證人即任職於中華電話 公司之蕭當興於本院更一審調查時證述明確（見本院上更 卷第80頁）。雖依中華電信公司所檢送之南高服87字第82 7 號函所載系爭0000000 號電話係高黃柑所有，業別為： 住宅（見原審卷第28頁背面），而銓明公司亦於87年6 月 1 日向高雄市政府建設局申請停業（見本院上更卷第40頁 ）。而證人蕭當興於本院前審調查時亦證稱：係在87年6 月17日過戶給高黃柑，申請書上所載7 月應該是電信人員 前往現場確認等語；證人即銓明公司之負責人林桂枝於本 院前審調查時證稱：申請停業後就馬上停業云云；證人高 達成於本院前審則證稱：應該是在85年停業，嗣又證稱何 時停業我不記得云云。惟依前揭市內電話業務申請書經辦 人員受理及應收各費用欄內之日期均載為87年8 月17日， 且如已停業，何以無停話紀錄？何況證人丙○○於87年7 月15日「欲購買毒品」而向上訴人乙○○聯絡時，仍以00



00000 號電話傳呼（其因害怕指認上訴人乙○○而逃逸離 去後係以另0000000 電話傳呼上訴人乙○○），而上訴人 乙○○亦依約前往大同醫院交易，再者，聲請停止營業日 期與實際停業日期未必一致，是系爭0000000 號電話傳呼 業務之停止傳呼之日期應在87年7 月15日以後；電話過戶 給高黃柑之日期應係在電信局經辦人員蓋章之後較為可採 ，證人林桂枝所證申請停業後即停業；證人高達成所證係 於85年停業云云，應均屬時隔已久，記憶錯誤所導致無疑 。況查本件證人丙○○被警查獲，經其父郭發雄勸導要其 配合警方行動，丙○○始告訴刑警他吸食的毒品是向別人 買的，並以呼叫器聯絡販賣毒品的人出來交易等情，亦據 證人郭發雄於警訊及原審證述屬實（見警卷第4 、5 頁、 原審卷第37頁）。而警員丁○○、鄭喜福於丙○○以呼叫 器聯絡上訴人要購買毒品，並約定當日下午2 時，在大同 醫院交易，上訴人乙○○依約前來，為警查獲等情，又據 證人丁○○、鄭喜福分別於偵查中、原審證述本院本審審 理中陳述無訛，已如前述。苟系爭0000000 代號300 之電 話當日已停止使用，上訴人乙○○如何會依約前往交易， 是證人林桂枝、高達成之上開證述與實情不符，均難採為 有利於上訴人乙○○之認定，辯護人所辯非傳呼電話云云 ，亦無可採。
（四）證人陳水發於本院更一審調查時雖證稱：與被告係朋友， 他母親去世發訃文給我，我去中都拿訃文，我先去約20多 分鐘，他的朋友才到，我比他的朋友晚離開，他的朋友被 告家人都叫他「飛雄」，我聽到那個「飛雄」說被告的母 親去世要聯絡不方便，「飛雄」把手機借給他云云（見本 院上更卷第127 頁），核與上訴人前陳稱：友人叫「阿天 」，也有人叫他「阿明」等語不符，所辯是否真實已非無 疑，且呼叫器既係上訴人乙○○之友人所有，上訴人乙○ ○之友人又如何知道上訴人乙○○有配載該呼叫器及呼叫 器之號碼而與上訴人乙○○聯絡？再者，所謂「阿明」之 友人之後均未曾與上訴人乙○○聯絡，此經上訴人乙○○ 於本院前審調查時自承在卷，如僅係借用何以未前來索回 ？是上訴人乙○○所辯係被查獲前2 、3 天才借得云云， 委無可採。又上訴人乙○○既辯稱係前往大同醫院送訃文 給綽號「泰山」之人，則其與「泰山」之人必有一定之交 情，惟上訴人乙○○迄未能提出或指出任何證據資料供本 院查證，況案發迄今，已歷經多年，如確有該綽號「泰山 」之人，該綽號「泰山」之人豈有不與上訴人乙○○連繫 之理，是所謂「泰山」之人云云，應係上訴人乙○○所虛



構無訛。
（五）又證人蕭俊彬於警訊時證稱：「（你今日有否打07─0000 000 呼叫230 找1 名綽號老兄之人，目前為警查獲之乙○ ○欲購買毒品海洛因）有，我約於今日16時30分許左右在 家打呼叫器07─0000000 呼叫230 號找綽號老兄，但沒有 買成」、「約在87年6 月20日左右認識綽號老兄之乙○○ 」、「向乙○○購買海洛因6 、7 次，每次都是我在家中 以電話打乙○○呼叫器之後，再約在十全路及漢口街前交 易」、「每次2 、3,000 元，最多5,000 元」、「（你有 否故意誣陷乙○○？）絕對沒有，今天是因我在家中打電 話呼叫乙○○被警方釘住，我才被查到，事實上我已經向 乙○○買海洛因6 、7 次之多」等語（見警卷第6 頁背面 、第7 頁）。證人即查獲警員丁○○、曾金榮於檢察官偵 查中亦分別證稱：「（如何抓到蕭俊彬？）我們抓到乙○ ○後，他呼叫器一直在叫，據上面留的號碼循線查至蕭某 ，並指認他向許某購買毒品」等語（見87年偵字第16359 號卷第42頁、48頁背面），此外復有扣案之07─0000000 代號230 號呼叫器可資佐證。證人蕭俊彬於警訊時陳稱其 聯絡之電話號碼為0000000 ，而卷附前揭07─0000000 代 號230 號呼叫器會員傳訊明細表所示，蕭俊彬確曾有多次 呼叫上訴人乙○○，並留下其住處之07─0000000 電話號 碼之記錄，尤其於被查獲當日下午4 時47分許，尚有與上 訴人聯絡所留下之傳呼記錄，參以蕭俊彬為警查獲時經採 其尿液送驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫 院87年7 月24日高市凱醫檢字第8438號煙毒尿液檢驗成績 書1 紙在卷可憑（見87年度偵字第17097 號卷第21頁）， 亦可佐證其確有購買海洛因施用之情事，是其於警訊中所 證應可採信。再者，蕭俊彬所證購買毒品之次數究係6 次 或7 次雖無其他方法予以確定，惟其既確有向上訴人購買 毒品之情事，自應以較有利上訴人乙○○之方式認係販賣 6 次。
（六）證人丙○○及警員曾金榮、鄭喜福對上訴人乙○○販賣毒 品之事實，指證始終如一，雖丙○○就購買之金額、與海 洛因究係與安非他命同時購得或分別購得之所證，警員就 查獲過程所觀察之相關細節前後所述稍有出入，乃因個人 記憶不清，觀察角度或細節未交代清楚，或其描述用語不 同，省略片段情節，或紀錄之詳簡有異所致，渠等主要陳 述仍屬一致，尚難因細節稍有紛歧而指為不實即捨棄不採 （最高法院73年臺上3998號判決參照），是丙○○、鄭喜 福、曾金榮等所證上訴人乙○○有販賣毒品等情，仍可採



信。
（七）又扣案之白色晶體及白色粉末，經送檢驗，認確係甲基安 非他命及海洛因無訛，有高雄醫學院附設中和紀念醫院87 年7 月28日P0000000號檢驗報告單及法務部調查局編號00 0000000 號鑑定通知書各1 紙在卷可憑（見87偵字第1709 7 號卷第33頁、87年度偵字第16359 號卷第16頁）。足徵 上訴人乙○○所販賣者確係第一級及第二級毒品無訛，且 如無利可圖，衡情上訴人乙○○應無甘冒被取締判處重刑 之危險，從事該毒品之買賣行為，是其所販入毒品之價格 必較其出售之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意 圖，亦堪認定。
綜上所述，因證人丙○○、蕭俊彬前均指證向上訴人乙○○ 購買毒品，且上訴人係丙○○被查獲後，要求丙○○撥打上 開07─0000000 代號300 號呼叫器聯絡乙○○，佯稱欲向其 購買甲基安非他命及海洛因而查獲上訴人乙○○，而蕭俊彬 是於警方逮捕乙○○進行偵訊中，因蕭俊彬適以上開07─00 00000 代號230 之呼叫器呼叫乙○○，經警循線又查獲蕭俊 彬，足證上訴人乙○○確有販賣毒品予丙○○、蕭俊彬情事 ，事證明確，上訴人乙○○所辯係卸責之詞，不足採信，其 犯行已堪認定。
二、查海洛因為第一級毒品、甲基安非他命係第二級毒品，毒品 危害防制條例2 條第2 項第1 款、第2 款定有明文。核上訴 人販賣海洛因予丙○○及蕭俊彬之所為，係犯修正前毒品危 害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品既遂罪，販賣甲基 安非他命予丙○○之所為，係犯同條第2 項之販賣第二級毒 品既遂罪。上訴人乙○○於87年7 月15日最後1 次販賣毒品 海洛因及甲基安非他命之行為雖未得逞，惟上訴人乙○○已 照以往交易情形，將毒品丟置在附近機車旁、欲供買者自己 取拿毒品，其已著手於販賣毒品犯罪行為之實施而為警埋伏 查獲，核此部分之所為，係犯修正前同條例第4 條第5 項之 販賣第一級毒品、第二級毒品未遂罪（最高法院85年3 月12 日85年度第4 次刑事庭會議紀錄參照）。證人丙○○原審法 院調查時證稱：附表一編號2 、3 所示之海洛因與甲基安非 他命一起購買，已如前述（見原審卷第81頁第2 行），雖其 事後於審理時又證稱：係分開買等語（見原審卷第94頁背面 第3 行），參以其最後1 次向上訴人乙○○購買時係同時購 買海洛因及甲基安非他命，及人類記憶常因時間之經過而遂 漸糢糊等情觀之，應以其在原審法院初次調查時所證係同時 購買較為可採。是上訴人乙○○同時販賣海洛因及甲基安非 他命予丙○○係1 行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從較



重之販賣第一級毒品罪處斷，公訴人認應分論併罰，尚有未 洽。上訴人所為先後多次販賣第一級、第二級毒品既遂之犯 行及最後1 次販賣第一級、第二級毒品未遂之犯行，均時間 緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連 續犯，應依修正前刑法第56條之規定以販賣第一級毒品既遂 一罪論。上訴人乙○○多次持有海洛因、甲基安非他命之行 為，為持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另 論以該持有第一級毒品及第二級毒品之罪。公訴人雖未就上 訴人乙○○在被查獲前販賣2 次海洛因予丙○○之行為起訴 ，惟該部分既與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，自為 起訴效力所及，本院自應併予審判；又刑法已於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，新修正之刑法第56條之 連續犯已廢除，修正後之法律廢除連續犯其處罰較重，依刑 法第2 條第1 項前段從舊從輕之規定，應適用有利於上訴人 乙○○之修正前刑法第56條之連續犯處罰。上訴人乙○○前 此未曾有施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀 錄表在卷可憑，且非大中盤商，販賣毒品之犯行所得、次數 尚屬有限，犯罪之情狀顯然情輕法重，如科以法定最低度之 刑，猶嫌過重，衡情不無可憫，爰依刑法第59條規定，減輕 其刑；又最高法院第8 次刑事庭會議決議：「新法施行前， 犯法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，有減輕其刑之原因者， 新法施行後，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於 行為人之法律」又刑法已於94年2 月2 日修正公布，於95年 7 月1 日施行，依修正前刑法第64條第2 項規定：死刑減輕 者為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑，修正前刑 法第65條第2 項規定：無期徒刑減輕為7 年以上有期徒刑， 修正後刑法第64條第2 項規定：死刑減輕者為無期徒刑，修 正後刑法第65條第2 項規定：無期徒刑減輕者，為20年以下 15年以上有期徒刑，比較此部分之新舊法，本件自應適用修 正前刑法第64條第2 項、第65條第2 項之規定，減輕其刑， 較有利於上訴人乙○○。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，已於93年1 月9 日施行，但關於上訴人乙○○ 所犯之該條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級 毒品之罪刑規定，並未修正，而新舊法刑度相同未變更，依 刑法第2 條第1 項從舊從輕之規定，應適用修正前之毒品危 害防制條例論處。
三、原審予以論科，固非無見，惟查：㈠上訴人乙○○販賣第一 級毒品及第二級毒品之行為係一行為而觸犯數罪名之想像競 合犯，原判決認應分論併罰，尚有未洽。㈡毒品危害防制條 例第19條所稱之追徵價額係指所得者為金錢以外之其他財物



而無法沒收時，始應追徵其價額，如所得財物為金錢而無法 沒收時，則應以財產抵償之，不生追徵價額問題。本件上訴 人乙○○販賣毒品所得者為金錢，乃原判決於主文及理由欄 內併諭知如全部或一部無法沒收時，追徵其價額，於法亦有 未合。毒品危害防制條例第19條第1 項規定供犯罪所用之物 ，沒收之，此為刑法第38條沒收之特別規定，原判決就呼叫 器部分適用刑法第38條第1 項第2 款沒收，亦有未洽。上訴 人乙○○上訴否認販賣毒品，雖無理由，惟原判決既有上開 可議，自應由本院撤銷改判。審酌上訴人乙○○販賣毒品牟 利，危害他人及社會，姑念其因一時貪慾致罹刑章，販賣所 得利益非鉅，販賣之次數、數量有限，期間不長，顯非大中 盤商，犯罪之情狀顯然情輕法重等一切情狀，爰量處如主文 第2 項所示之刑，又依上訴人乙○○所犯販賣毒品海洛因及 安非他命之性質，本院認有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公 權7 年。扣案甲基安非他命（0.40公克）及海洛因1 包（淨 重1.76公克，包裝重0.18公克），應依毒品危害防制條例第 18條第1 項，諭知沒收並銷燬之，至鑑驗耗用之毒品既已滅 失，自無庸宣告沒收。扣案07─0000000 代號230 呼叫器1 個，係上訴人所有，已經其供明在卷，且係被告犯罪所用之 物，應依同條例第19條第1 項宣告沒收。至於上訴人乙○○ 犯罪所用之0000000 代號300 呼叫器雖未扣案，然證人丙○ ○多次向上訴人乙○○購買海洛因及甲基安非他命，均打上 開呼叫器聯絡交易，則上開呼叫器亦屬上訴人乙○○所有無 訛，仍應依同條例第19條第1 項之規定沒收，如無法沒收時 ，應追徵其價額。又證人丙○○於警訊中證稱：甲基安非法 他命每次皆買1 、2 千元，於原審則證稱：海洛因每次1 萬 5,000 元，5,000 元及2,000 元均買甲基安非他命等語，是 應以其原審所證較為具體可採，從而上訴人乙○○此部分犯 罪所得為如附表一所示；證人蕭俊彬於警訊時證稱：購買6 、7 次，價金為2 、3 千元，最多5,000 元，已如前述，因 其已亡故，無從再予確認，應以最有利於上訴人乙○○之方 式認定之，販賣之次數為6 次，5,000 元、3,000 元各1 次 ，其餘均為2,000 元，計如附表二所示共1 萬6,000 元，上 開販賣毒品所得總計5 萬5,000 元應依同條例第19條第1項 宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。四、又檢察官移送併辦之95年度偵字第12619 、23869 號上訴人 即被告乙○○涉嫌販賣毒品予甲○○部分，因僅證人甲○○ 警訊中之陳述，別無其他事證（如通聯記錄等），而甲○○ 於本院審理中已否認向上訴人乙○○購買毒品（見96年4 月 23日本院審判筆錄），此部分證據尚嫌未足，應退回由檢察



官處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項、刑法第2 條第1 項、第11條前段、第55條、第37條第2 項、修正前刑法第56條、第64條第2 項、第65條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5　　月　　7 　　日 刑事第六庭審判長 法 官 王憲義
法 官 李璧君
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　7 　　日 書記官 林明威
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
附表一（丙○○部分）
┌──┬────┬───────┐
│編號│販賣毒品│代價（新臺幣）│
├──┼────┼───────┤
│ 1 │安非他命│2,000元 │
├──┼────┼───────┤
│ 2 │安非他命│2,000元 │
│ │海洛因 │1 萬5,000元 │
├──┼────┼───────┤
│ 3 │安非他命│5,000元 │
│ │海洛因 │1 萬5,000元 │
├──┼────┼───────┤
│合計│安非他命│9,000元 │
│ │海洛因 │3 萬元 │
├──┴────┼───────┤
│ 總計 │3 萬9,000元 │
└───────┴───────┘




附表二（蕭俊彬部分）
┌──┬────┬───────┐
│編號│販賣毒品│代價（新臺幣）│
├──┼────┼───────┤
│ 1 │海洛因 │3,000元 │
├──┼────┼───────┤
│ 2 │海洛因 │5,000元 │
├──┼────┼───────┤
│ 3 │海洛因 │2,000元 │
├──┼────┼───────┤
│ 4 │海洛因 │2,000元 │
├──┼────┼───────┤
│ 5 │海洛因 │2,000元 │
├──┼────┼───────┤
│ 6 │海洛因 │2,000元 │
├──┴────┼───────┤
│ 合計 │1 萬6,000元 │
└───────┴───────┘