臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度重上更(三)字第41號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 鄭國安律師
吳麗珠律師
蘇佰陞律師
被 告 丁○○
乙○○（原名林小文）
甲○○
己○○
上4人共同
選任辯護人 盧世欽律師
被 告 丙○○
上列上訴人因被告等背信等案件，不服臺灣屏東地方法院87年度
訴字第68、117 號中華民國91年4 月9 日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方法院檢察署85年度偵字第3870號），提起上訴，
判決後，經最高法院第3 次發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：緣郭廷才（另案審理中）係屏東縣東港鎮信 用合作社（以下稱東港信合社）理事主席，為幫助李秀芬（ 另案審理中）炒作臺灣農林公司、華國飯店股份有限公司（ 以下稱華國飯店）股票，而自民國82年9 月間起指使該信合 社前、後任總經理即被告戊○○（於83年2 月下旬辭總經理 ）、被告丁○○（於同年3 月間起接任總經理，原係副總經 理，於82年8 月起兼任會計主任至83年2 月）、會計主任即 被告丙○○等人提供東港信合社之資金協助李秀芬炒作股票 ，李秀芬乃以郭惠琴、沈灼華、吳燕黃、沈文虎、沈郭燕、 莊廷雄、林美雲、陳清梅、涂秀惠、蔡文儀、葉清我、葉邱 素香、周銘陞、王玉花、莊素連、鄭景峰、周良賜、陳朱米 、陳天賜、陳莊春金、陳貞妃及陳金山等人名義在洪福證券 股份有限公司東港分公司（以下稱洪福東港分公司）開戶買 賣股票，並在東港信合社開立作為交割股款之活期存款帳戶 ，被告戊○○、丁○○、曾江水（業經本院更㈠審判決無罪 確定）、丙○○等人，均明知郭惠琴等人在東港信合社之帳 戶存款不足支付當日股票交割之款，仍依郭廷才指示，以東 港信合社在臺灣省合作金庫屏東支庫（以下稱合庫屏東支庫 ）之同業存款、定存單質押及擔保透支之方式提供資金供李 秀芬提供之郭惠琴等人頭使用，並令知情之匯兌員黃婉兒（
業本院更㈠審判處有期徒刑3 月，緩刑2 年確定）、被告己 ○○及支票存款承辦人即被告乙○○（原名林小文）等人， 於每日上午郭惠琴等人之帳戶存款不足時，對洪福東港分公 司餘額交割款及匯款申請書予以確認登錄，出納即被告甲○ ○、許雅萍、蔡雅玲（許、蔡2 人均經本院更㈠審分別判處 有期徒刑3 月，緩刑2 年確定）等人，亦均明知郭惠琴等人 帳戶內存款餘額不足支付交割股款，仍虛偽製作股款進帳傳 票，並劃撥款項至郭惠琴等人帳戶內，於同日下午李秀芬再 將東港信合社當日上午墊付之款項匯還，李秀芬與其同夥翁 大銘等人，以前開取得之資金，將其中炒作之華國飯店股份 有限公司股票，自83年2 月14日之每股股價新臺幣（下同） 104 元，操縱拉抬至同年10月4 日每股股價達338 元，東港 信合社以定存單質借及擔保透支等方式取得資金，必須支付 合庫屏東支庫年利率9.15% 不等之利息，致該信合社增加支 出達8,106,563 元之利息，足生損害於該信合社。因認被告 戊○○、丁○○、丙○○等人，均涉犯幫助違反證券交易法 第155 條第1 項第4 款對於在證券交易所上市之有價證券， 不得意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他 人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規 定，而應論以同法第171 條之幫助犯罪嫌，及刑法第342 條 第1 項之背信罪嫌；被告己○○、乙○○、甲○○等人，均 涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌，及商業會計法第71條 之商業經辦會計人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑 證或記入帳冊罪嫌云云。
二、關於證據能力之意見：
㈠按92年2 月6 日日修正施行之刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定：中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前 ，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正 刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序 進行之訴訟程序，其效力不受影響。其立法意旨謂：中華民 國92年1 月14日修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院 之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。 但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法 之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法 踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受 影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行 前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者， 其效力亦不受影響，爰增訂本條，以資適用等語。故本件原 審及本院前審91年度上訴字第866 號案件審理時之被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，既均經原審及上開前審依
修正前刑事訴訟法相關規定調查，並向檢察官、被告及其辯 護人提示或告以要旨，令其辯論，且上開被告以外之人，於 本院審理中，檢察官、被告及辯護人均同意不再聲請到庭對 質、詰問，則對於上開被告以外之人之陳述，業已保障被告 等之對質、詰問權，故本院認該等人上開陳述均具證據能力 。
㈡又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項亦定有明文。本院所函詢回覆 之函文，雖為被告以外之人於審判外之書面陳述，但檢察官 、被告及辯護人就上開書面陳述未於本院審理過程中聲明異 議，並同意將之作為證據，本院復審酌前開書面陳述作成時 之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認 適當作為證據，依前開之規定，認上開陳述均具有證據能力 。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷 疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年度台上字第49 86號判例意旨參照）。另按修正前刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨 乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上 之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利 用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定 被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之 證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽 供述之危險。故就刑事訴訟法第156 條第2 項之立法意旨觀 之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得 作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據 ，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即 仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪 之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於 己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述遽為被告
犯罪事實之認定，即與上開規定有違。又所謂補強證據，則 指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白 之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者 ，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互 利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院92 年度台上字第3298判決意旨參照）。雖然修正後刑事訴法第 156 條第2 項修正為：「被告或共犯之自白，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符。」然其於本案適用之結果應與修正前並無二致。四、本件公訴意旨認定被告戊○○、丁○○、丙○○、己○○、 乙○○、甲○○等人涉犯上開罪嫌，係以下列事證為據： ㈠李秀芬確向郭惠琴等人借用渠等在東港信合社之帳戶，業據 吳燕黃、周銘陞、莊素連、陳金山、周良賜、蔡文儀、陳貞 妃、涂秀惠、沈灼華、葉清我、葉邱素香等人，於台北市調 查處詢問時指陳在卷，而當時任洪福東港分公司經理之劉乃 中在台北市調查處亦供稱：伊任東港分公司負責人後，伊印 象中洪福公司財務經理戴國煌曾以電話通知伊，陳清梅等20 餘人係李秀芬設於洪福東港分公司之人頭戶，由李秀芬等人 利用購買股票專用，東港信合社由出納辦理匯款業務，有時 台北匯回該社代墊款太慢，丙○○會以電話向伊詢問等語； 再被告丁○○於台北市調查處供稱：於82年9 月初某日，郭 廷才召集該社所有理事、戊○○及伊在郭廷才住處召開會議 ，郭廷才表示為增加該社業績，擬代收洪福東港分公司之交 割股款，並同時利用同業存款為洪福東港分公司部分客戶代 墊不足交割款，該社確曾為洪福東港分公司部分客戶代墊股 款，自82年9 月間起至83年10月初洪福證券違約交割案爆發 始停止，該代墊股款資金，係先挪用該社存放於合庫屏東支 庫之同業存款，利用同業存款就洪福東港分公司所有客戶股 票買賣股票之餘額，經該公司人員統計後，將其不足之差額 ，由該社先挪用前述同業存款，簽發支票於上午9 時許匯至 台灣證券交易所交割專戶帳戶內，每日代墊之金額數千萬元 至數億元不等等語；又該信合社當時之理事李肇祥亦在台北 市調查處供稱：郭廷才有召開前述利用該社同業存款代墊洪 福東港分公司部分客戶不足交割款之事等語；另東港信合社 會計方錫仁（另經臺灣屏東地方法院檢察署以87年度偵字第 899 號案件起訴，由臺灣屏東地方法院以87年度訴字第117 號案件審理，嗣經本案原審認此部分有追加起訴之性質而合 併裁判，方錫仁並經本院更㈠審判處有期徒刑3 月，緩刑2 年確定）亦在前開調查處供稱：於82年年底，洪福東港分公 司每日匯款金額很大，伊覺得有異，乃主動查詢支票存款承
辦人乙○○該公司支票存款帳戶內是否確實每日有鉅額進出 ，始知該公司支票存款帳戶每日上午9 時許，持支票匯款時 ，帳戶內存款不足，均由東港信合社通匯基金內代墊，伊曾 向丙○○、許義雄、丁○○、戊○○等人反應，但他們要伊 不要過問，只要聽命行事即可等語；又東港信合社匯款課長 郭美秀（起訴書誤載為郭美芳）在台北市調查處亦供稱：洪 福東港分公司匯款之事，皆由丙○○連絡，並指示伊等只管 進行匯款，不需過問該帳戶內是否有足夠存款等語；又被告 己○○在台北市調查處則供稱：一般客戶若以該社支票來申 請匯款時，伊於收取該支票及匯款申請書後，依正常程序必 須將支票交支票存款承辦人乙○○查詢該支票帳戶內是否有 足夠存款，但洪福東港分公司來申請匯款時，伊逕行在支票 上蓋上伊職章及轉帳日期，伊前任係黃婉兒等語。此外，並 有東港信合社代墊洪福東港分司交割股款金額統計表、洪福 東港分公司股票買賣帳戶明細表、東港信合社83年7 月5 日 至同年10月7 日記帳不成功表、東港信合社存款對帳單、合 庫屏東支庫各類存款分戶明細表、質借、透支聲請書及批覆 書等影本附卷可參。是李秀芬曾以郭惠琴等人在東港信合社 之帳戶買賣股票，且東港信合社曾以存在合庫屏東支庫之款 項為李秀芬代墊股票交割款之事實，應可認定。而被告戊○ ○既曾參與前開在郭廷才住處之會議，且要方錫仁不要過問 墊款之事，被告丁○○亦有參與前開會議，彼等先後任東港 信合社之總經理，對該信合社所經營之非法業務，有阻止之 義務而未予以阻止，顯與另案被告郭廷才有共同之犯意，被 告丙○○曾向劉乃中查詢洪福公司匯回墊款之事，其亦知東 港信合社為洪福東港分公司墊款之事，核與郭美秀供述洪福 東港分公司匯款之事均由被告丙○○連絡之情相符，而依前 述方錫仁之供述，其向被告乙○○查詢後始知洪福東港分公 司持支票匯款時，係由東港信合社之通匯基金墊款，而被告 己○○亦供稱客戶以該社之支票匯款時，依正常程序須向被 告乙○○查詢客戶帳戶內是否有足夠存款，被告乙○○時任 支票存款業務，在台北市調查處亦供稱：洪福東港分公司應 將收入傳票併同支票交伊核對支票內容及存款是否足以支應 支票之支出等語，是被告乙○○對洪福東港分公司提出支票 申請匯款時，支票帳戶內之金額不足以支付應知之甚詳而仍 予以審核，其所辯自無足採。而被告乙○○又供稱：伊在收 到洪福東港分公司收入傳票及支票後，將之登打入電腦送請 曾江水核章，是曾江水亦負有審核之責等語，則其以：每日 傳票數千張無法審核等語置辯，顯無可採。黃婉兒係被告己 ○○之前手，於83年5 月前任支票匯兌員，業據被告己○○
在台北市調查處供述在卷，而依被告己○○上開所供，其對 洪福東港分公司以支票申請匯款時，並未依正當程序審核支 票帳戶內之存款是否足夠，且其係承襲黃婉兒所傳授之作業 方式來辦理，則黃婉兒、被告己○○對其他客戶以該社支票 辦理匯款時須審核支票帳戶內存款是否足夠，何以對洪福東 港分公司之客戶不需審核，顯然彼等知東港信合社會對洪福 東港分公司之特定客戶墊款，所以無需審核。
㈡又蔡雅玲在台北市調查處供稱：每日洪福東港分公司會交付 該公司當日客戶應繳之購進股票價款之帳戶明細表，伊即根 據該明細表操作電腦進行扣帳，扣帳成功或不成功均製作支 出傳票，扣帳不成功者，則通知該公司人員進行催繳，伊於 82年10月間接任許雅萍工作時，許雅萍即交待伊如此製作等 語；被告甲○○在台北市調查處亦供稱：伊僅知道洪福東港 分公司，每日於下午3 時前，會將股票交割款匯入客戶交易 帳戶內，因此，伊在進行扣款後，即分別製作成功與不成功 扣款之支出傳票，再依二者總和製作收入傳票，於每天早上 11時前，將收入傳票交予被告乙○○登錄，同時將洪福東港 分公司之匯款單在電腦上登錄，至下午4 時許，再經電腦實 施扣款一次，第二次扣繳因均有款項存入，因此均能扣款成 功等語。蔡雅玲及被告甲○○均曾任東港信合社出納業務， 於製作傳票時即應具實填載，而彼等於製作洪福東港分公司 之支出傳票時明知洪福東港分公司並未將錢存入東港信合社 仍虛偽製作支出傳票，而彼等業務係由許雅萍所授，顯然許 雅萍亦有製作不實傳票情事。而方錫仁既自承有自東港信合 社通匯基金提出款項代洪福東港分公司客戶之股票交割款， 其亦發覺有異，仍依被告丙○○等人指示繼續辦理等情，以 及東港信合社自合庫屏東支庫提出通匯基金須付利息予合庫 ，則對東港信合社確有損害之事實，並有東港信合社代墊洪 福東港分公司交割股款金額統計表、洪福東港分公司股票買 賣帳戶明細表、東港信合社83年7 月5 日至同年10月7 日記 帳不成功表、東港信合社存款對帳單、合作金庫屏東支庫各 類存款分戶明細表、質借、透支聲請書及批覆書等影本附卷 。因認被告等人確涉有上開犯嫌。
五、訊據被告戊○○、丁○○、己○○、乙○○、甲○○等人， 均堅詞否認有公訴意旨指訴之犯行，被告丙○○雖經本院合 法傳喚而未到庭，惟其於原審審理時亦堅詞否認有上開犯行 ，被告戊○○辯稱：伊原本即反對墊款，但郭廷才表示每天 早上匯上去，下午即匯進來。伊當時就反對，嗣後並因而請 辭，但當時為避免會議紀錄遭縣政府駁回，故未載明於會議 紀錄。且伊不知李秀芬有以人頭戶炒股情事等語；被告丁○
○則辯稱：伊只碰過李秀芬一次面，並不知她在炒作股票， 金錢如何出入是營業部門的事，伊不會知道，至於墊款流程 早上就將錢匯出，下午買證券的人要將錢匯入，如果沒匯入 ，依契約洪福公司要補匯這差額，且理事會也同意這麼做等 語；被告丙○○則辯稱：伊綜理全社會計帳目及資金調度， 每日營業結束後自存款及放款差額中提撥一定之比例存放在 合作金庫作為預備金，依每日匯款業務量在每天開始便提撥 不固定之金額至財政部金融資訊中心，會計部門之業務便是 每日先估計客戶來匯款之金額有多少，再將該信合社存在合 作金庫裏的錢撥至「金資中心」裏，客戶如何匯款是營業部 的事，與伊無關。另洪福公司用人頭炒股票一事，伊不知情 等語；被告己○○辯稱：伊負責受理匯款業務，接受客戶申 請匯款，客戶需填匯款申請單後，伊再交給甲○○登錄， 本件洪福東港分公司的人拿匯款申請單及資料給伊，伊受理 後將支票交給乙○○，將匯款申請單交給甲○○，渠等受理 後有層層關卡，審核的是主管。且伊負責收件，再交給甲○ ○登錄，也不知道有人頭戶及炒作股票的事情等語；被告乙 ○○則辯稱：伊的工作是於客戶將錢存入時即予登記，起訴 書所載伊辦理通匯乙節與事實不符，伊只是辦支票存款。伊 也不知道人頭戶炒作股票的事情等語；被告甲○○則辯稱： 伊負責代扣繳水電費、匯款登錄及股票交易之交割款轉帳， 當時信合社只代洪福東港分公司做轉帳，只要當天扣款便可 ，轉帳成功要寫收入及支出傳票，存款不足時，仍先製作傳 票，並通知洪福公司催客戶匯款，伊每天在進行扣款後，即 分別製作成功與不成功扣款之支出傳票，再依據兩者之總和 製作收入傳票，於每天早上11時前將收入傳票交給乙○○登 錄，同時將洪福東港分公司之匯款單在電腦上登錄，到了下 午4 時左右，伊才再經由電腦實施扣款乙次，由於第二次扣 款時，客戶之帳戶中均有款項存入，因此該第二次扣款均會 成功，而此為蔡雅玲將職務交接給伊時，即交待如此做的。 伊也不知道人頭戶及炒作股票的事情等語。
六、經查，前開東港信合社活期存款戶吳燕黃、周銘陞、莊素連 、陳金山、周良賜、蔡文儀、陳貞妃、涂秀惠、沈灼華、葉 清我、葉邱素香等人，係李秀芬向渠等商借用以進行證券買 賣交易之人頭帳戶，自82年9 月間至83年10月間，東港信合 社受理洪福東港分公司委託辦理交割股款業務時，並多次為 該等人頭帳戶代墊股款，而由原審共同被告黃婉兒，及被告 己○○、乙○○於每日上午郭惠琴等人之帳戶存款不足時， 仍對洪福東港分公司餘額交割款及匯款申請書予以確認登錄 ，被告甲○○、原審共同被告許雅萍、蔡雅玲製作股款進帳
傳票，並劃撥款項至郭惠琴等人帳戶內，嗣於同日下午李秀 芬再將東港信合社當日上午墊付之款項匯還，原審共同被告 方錫仁則於前一日或二日，先以東港信合社在臺灣省合作金 庫屏東支庫之同業存款、定存單質押及擔保透支之方式提出 資金，以備翌日或次一日洪福東港分公司人員持支票要求匯 款時，將錢匯入郭惠琴等人帳戶內暫墊上開股票交割款等情 ，而為被告戊○○、丁○○、丙○○、己○○、乙○○、甲 ○○等人所不否認，並經證人吳燕黃、周銘陞、莊素連、陳 金山、周良賜、蔡文儀、陳貞妃、涂秀惠、沈灼華、葉清我 、葉邱素香在臺北市調查處詢問時陳述在卷，並有東港信合 社代墊洪福東港分公司交割股款金額統計表、洪福東港分公 司股票買賣帳戶明細表、東港信合社83年7 月5 日至同年10 月7 日記帳不成功表、東港信合社存款對帳單、合作金庫屏 東支庫各類存款分戶明細表、質借、透支聲請書及批覆書等 影本附卷可參，此部分之事實，堪予認定。惟查： ㈠東港信合社為配合財政部證券管理委員會推行證券商款項劃 撥交割手續，乃於81年8 月1 日與洪福公司簽訂委託契約書 ，由洪福公司將洪福東港分公司與其客戶（即證券買委託人 ）間買賣證券所應支付客戶暨應向客戶收取之款項辦理劃撥 等事宜，委由東港信合社辦理，以此作為東港信合社同意為 洪福東港分公司客戶墊款之依據，此有該委託契約書影本在 卷可稽（見84年度偵字第1897號卷一第139 頁、原審卷一第 549 頁），而於簽訂前，東港信合社並派由時任總經理之被 告戊○○、副總經理被告丁○○、協理許順仕至台北洪福總 公司商洽債權確保事宜，並經洪福總公司同意，由洪福總公 司開具面額4 千萬元之本票5 張，並由洪福公司總經理王繁 洲背書，交由東港信合社收執，以作為將來債權求償之確保 ，此除經被告丙○○供明外（見84年1 月13日調詢筆錄，84 年度偵字第1879號卷第132-133 頁），並有上開本票影本5 張在卷可證（見原審卷一第76-80 頁）。而東港信合社之決 策階層於上開時日前，確曾就是否為洪福東港分公司墊款而 召開理事會，被告戊○○並曾堅持洪福東港分公司應另提出 抵押始能同意乙節，則業據證人即東港信合社理事李肇祥、 曾能昌於偵查中證述綦詳（見85年度偵字第3870號卷第66頁 ），嗣後被告戊○○因對於是否為洪福東港分公司墊款乙事 與該信合社理事主席郭廷才理念不同，而於83年2 月間請辭 總經理職，亦迭據被告戊○○陳稱在卷，並有東港信合社理 事主席郭廷才批示總經理辭職之公文乙份，及剪報數份附卷 可資佐參（見85年度偵字第3870號卷第82-86 頁、276-284 頁）。則被告丁○○辯稱：「洪福證券東港分公司有與本合
作社訂定契約，約定其客戶存款不足時，由本合社先代墊， 在早上11時以前由我們將客戶購買股票的錢匯至臺灣證券交 易所，而在下午3 時30分營業結束前，其客戶若未補足存款 ，便需由洪福分公司補足其客戶之存款（85年度偵字第3870 號卷第50頁）」等語，應堪採信。
㈡公訴意旨固以上開業務為非法業務，並以被告戊○○、丁○ ○等先後任東港信合社總經理，對此等業務有阻止之義務而 未予阻止，顯與郭廷才有共同之犯意云云。然查，依臺灣證 券交易所股份有限公司78年1 月9 日台證稽字第0075號通 函各證券經紀商以：「貴證券經紀商執行款項收付作業時， 若委託人於交割當日以票據次日取款條或劃撥款項作為交割 價款，因故未能於翌日兌現，務請轉知委託人於交割日之次 日以現金補足，若委託人未適時補足，請貴證券經紀商依本 公司營業細則第91條之規定辦理。」（該細則第91條係規定 違約交割之處理，見原審卷一第486 頁）而依臺灣證券交易 所股份有限公司營業細則第104 條第1 款規定：「有應付交 割代價者，應於成交日後第二營業日上午十時前，以本公司 認可之立即兌現票據或現金，逕行存入本公司指定銀行之本 公司帳戶，並將銀行簽收訖印章之『交割清單』，送交本公 司結算部驗證。」又同細則第111 條又規定：「證券商及證 券金融事業不依第一百零三條第七項或第一百零四條第一款 、第二款規定時間辦理交割者，視為違背交割義務。但違背 第一百零三條第七項或第一百零四條第二款規定，而於下午 十二時完成交割者，或違背第一百零四條第一款規定，而於 當日銀行營業時間內完成交割者，不在此限。」（該細則規 定，見原審卷一第461-481 頁）申言之，依我國證券交易作 業現況，原可准許證券商、證券金融事業，甚至股票買賣之 委託人於「交割日」之翌日以現金補足買進股票之價款，亦 即有交付股票交割代價義務之人，只需於成交日後第二營業 日補足股款，即不構成違約。又依現行金融機構櫃台作業係 於每日下午3 時30分始截止營業，故股票買賣委託人之股款 ，只需於成交日後第二營業日下午3 時30分前繳足，即非違 約，是財政部金融檢查作業檢討委員會第十五次會議討論第 五案說明一乃稱：「『目前』金融機構辦理證券公司股款收 付劃撥交割業務，因證券公司對投資人，證券金融公司及證 券交易所收付交割股款時點不一，金融機構為協助證券公司 完成股款之結算交割，常無法完全避免透過日間透支或遲延 借記轉帳支出傳票方式『因應』當日證券公司收付股款之時 間落差。」即此之謂（見原審卷一第373 頁）。而中華民國 信用合作社聯合社於85年1 月15日以（85）全信聯字第0034
號函財政部，建議就上開實務現狀，請財政部就此交易時差 現象予以合法化及合理化（見原審卷二第111-112 頁），雖 然財政部證券管理委員會於85年4 月17日以（85）台財證（ 三）第01156 號函覆仍認，應請各券商確實依照台灣證券交 易所股份有限公司營業細則第82條規定辦理（見原審卷二第 110 頁），而並未同意上開中華民國信用合作社聯合社之建 議，但已足見上開現象為當時實務所確實存在之情形，應可 認定。再本院就本案公訴意旨所指之犯罪時間，向行政院金 融監督管理委員會銀行局函詢：82、83年間是否准許金融機 構得配合證券商之要求而代墊付款或透支等方式，先行墊付 客戶買賣股票之股款？該局於96年1 月5 日以銀局（三）字 第09500507160 號函覆本院稱：「……。二、金融機構（包 括信用合作社）辦理旨揭代墊付股款業務，核屬其業務範圍 內之授信行為，應依金融機構相關授信程序辦理。三、由於 過去實務多以遲延借記轉帳支出傳票方式處理帳務，未簽訂 授信契約，不利風險控管，爰財政部於84年12月20日以台財 融字第84791336號明訂金融機構辦理墊付股款情事應依有關 授信程序及規定辦理，不得以遲延借記轉帳支出傳票等方式 處理。是以，財政部前函係禁止金融機構以延遲借記轉帳支 出傳票方式處理代墊付股款業務，並非禁止辦理該項業務。 」等語（見本院卷第155 頁）。則依據上開函覆內容可知， 本案公訴人起訴被告等人之犯罪行為時之82、83年間，金融 機構縱未與證券商簽訂授信契約而於交割日為上開墊付行為 ，亦係金融機構之慣行，財政部係於84年12月20日始通函禁 止之事實，應可認定。
㈢據上，則東港信合社於上開時間，既與洪福東港分公司訂有 ：於交割日為洪福東港分公司證券交易客戶墊付之契約，即 尚難遽認為係違法。東港信合社又受託於洪福東港分公司辦 理代收代付證券交易款項、辦理劃撥交割業務，則依前引臺 灣證券交易所營業細則第104 條規定，須於交易日後第二營 業日上午10時前，將買賣股票之「應付交割代價」存入臺灣 證券交易所股份有限公司指定之帳戶內，而依前引規定因委 託人於該日下午3 時30分以前繳納股款即非違約，於通常情 形下證券公司因有金融機構之墊付，則於該日上午10時以前 尚無法判斷委託其買賣股票之客戶是否有違約情事，而受其 委託辦理代收代付證券交易款項辦理劃撥交割業務之金融機 關，既已先為墊付，則亦無從預知。而被告等人既係東港信 合社之職員，渠等因東港信合社與洪福東港分公司有上開約 定時，針對洪福東港分公司之證券客戶在東港信合社之股票 交割帳戶內於東港信合社於股票交易日後第二營業日上午10
時繳付臺灣證券交易所時，渠等縱明知該等帳戶內於其時存 款尚不足，既係依上開約定而為，實亦難據此即遽認渠等即 應知李秀芬有利用他人帳戶炒作股票之情事。另李秀芬、翁 大銘等人以人頭方式炒作股票之目的，原在形成特定股票交 易熱絡之假象，使一般股票投資大眾因陷於錯誤而爭相跟進 ，其作業自應避免流程曝光而徒勞，而該保密作為尚且令相 關主管機關調查多時始查悉，則今既無證據可認被告等於前 揭行為時，對於郭惠琴等人在東港信合社開立之帳戶為李秀 芬所利用炒作股票之人頭帳戶乙節已有認識並知情，則渠等 為執行東港信合社業務而接受洪福東港分公司簽發與上開應 付交割代價同額之支票，代墊款項匯予臺灣證券交易所指定 帳戶之行為，依前引規定及上開函文，於當時尚非法所明禁 ，且前述有交付股票交割款義務之人既於當日下午3 時30分 前繳款即不構成違約交割，則被告等任職之東港信合社於當 日上午即先將款項匯入臺灣證券交易所股份有限公司指定戶 頭內之行為，充其量亦應屬代洪福東港分公司墊款，而非代 其客戶墊款，公訴意旨指此部分為非法業務，並以被告等係 為郭惠琴等人代墊股款等情，實有未洽。
㈣次查，本件被告等於前揭時日受理洪福東港分公司委託辦理 代收代付證券交易款項、辦理劃撥交割業務，原屬執行其決 策機關交辦之事項，已如前述，而該信合社藉由與洪福東港 分公司之合作，猶可獲致擴展存款業務，進而提高整體營收 等反射利益，除據被告丁○○於原審訊問時陳述在卷外，並 有卷附東港信合社理事會會議紀錄所載：「東港人在潮州買 賣股票人數眾多，而在東港地區確（卻）沒有證券公司，洪 福證券……設立之後可增加存款約壹億伍仟萬元，進出人數 也隨之增加，有益於本社業務……。」等語可參（見85年度 偵字第3870號卷第102 頁），今李秀芬、翁大銘等人固藉該 合作之機會炒作農林、華國等股票獲取暴利，惟今既無積極 證據可證明被告等人於執行上開墊付行為時，明知李秀芬借 用人頭帳戶在洪福東港分公司開立帳戶而炒作股票之事實， 即難遽認被告等人為上開墊付行為時，係基於與李秀芬等人 炒作股票及損害東港信合社之犯意而為上開行為。又經原審 法院依職權向臺灣證券交易所股份有限公司、鼎台證券潮州 分公司、東信證券東港分公司、元富證券潮州分公司、元富 證券緯城分公司、第一銀行高雄分行、群益證券三民分公司 、台證證券高雄分公司、東興證券股份有限公司、元大京華 證券屏東分公司等函查結果，亦查無被告戊○○、丁○○、 丙○○於上開期間內有買賣李秀芬等所炒作前開股票之事實 ，有上開各公司回函10份在卷可稽（見原審卷二第164-174
、188 頁）。其次，公訴意旨雖以被告等利用東港信合社定 存單質借及擔保透支等方式取得資金進行上開墊款業務，造 成該信合社必須支付合作金庫屏東支庫年利率9.15% 不等之 利息，並致該信合社增加支出達8,106,563 元之利息而足生 損害云云，惟今姑不論依被告等於偵查及原審中之陳述，均 表示上開期間內之墊款，洪福東港分公司均於各該當日下班 前即已補足，且依卷附證據亦不能證明洪福東港分公司就該 款項曾有未於當日補足之情形發生者，則以此當日補足之情 形是否仍會造成利息損失；及上開8,106,563 元之利息，是 否均為本件墊款所生，而全無因該信合社其他業務或事件， 諸如郭廷才於偵查中所稱：83年3 月間被告戊○○辭職時， 該信合社連續3 天遭擠兌十多億元，伊因此以定存單向合作 金庫質借近10億元現金達十多天等語（見85年偵字第3870號 卷，86 年3月11日偵訊筆錄）之情形所致者；縱如其言，則 按背信罪之成立，以處理他人事務之人，有意圖自己或第三 人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任 務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不 良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務 之行為，自不負若何罪責；又刑法第342 條之背信罪，以有 取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖， 即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本 人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院22年上 字第3537號、30年上字第1210號判例意旨參照）。蓋以現今 企業為爭取其整體營收之最大利益，所使用之商業手段如折 扣、服務、贈品甚至抽獎等作為，不勝枚舉，原非傳統單一 考量之思考模式所能涵蓋，猶難僅以單一事件之盈虧即認其 主事者當然有加損害企業體之犯意，而今設身處地以洪福證 券股份有限公司當時之規模、財力及影響力，依常理原可想 像為各金融機關所積極爭取之合作對象，則被告等任職之東 港信合社於受委託辦理代收代付證券交易款項、辦理劃撥交 割業務時，對於前述其客戶繳補款之時差願給予較大之便利 與授信，亦屬常理，況洪福東港分公司就此尚提出卷附總額 2 億元之面額4 千萬元本票5 紙以供擔保，猶堪憑信。退步 言之，苟今東港信合社果如公訴意旨所言，僅就當日上午10 時匯出而下午即可獲補足之墊款業務，卻因被告等於上開墊 款前一日或二日即以在臺灣省合作金庫屏東支庫之同業存款 、定存單質押及擔保透支之方式提出資金以備翌日或次一日 洪福東港分公司人員持支票要求匯款而致生利息損失，要亦 屬渠等資金運用之策略不當所致，與前開業務尚無直接必然 關連，質言之，被告等對於信合社內長期而可預期之單日內
可平衡收支項目，原可預估並藉提高該信合社之現金準備以 為支應，容無以預先質借等徒費較高利息方式為之之必要； 反之，若被告等果於需款日前一日或二日，即以在臺灣省合 作金庫屏東支庫之同業存款、定存單質押及擔保透支等方式 提出資金供任何其他用途，要均無以避免該高額利息之耗損 ，是足認東港信合社縱有上開利息之損失，要亦屬其主事者 選擇資金調度之策略所致，與受理洪福東港分公司上開業務 尚無直接因果關係。
㈤按企業之經營，均以爭取最大之利潤為其最高之準則。如為 達契約之成立，縱給予對方折扣、退讓，甚或其他之方便， 均為其企業經營之自由運用與權宜措施，尚難認其有故意損 害於本人財產或其他利益之意圖存在，並無背信之可言。查 一般證券公司之設立，均需與銀行或信用合作社配合，由銀 行或信用合作社代證券公司之股票買賣戶處理股票買賣時交 割股款事宜，此為一般所皆知。而銀行或信用合作社為處理 此項業務，莫不需增加人力，購買各項設備，派駐證券公司 內以資協助，此項增加之人力、設備固均增加銀行或信用合 作社之營運成本，不利於銀行或信用合作社。惟此同時，銀 行或信用合作社則可以大量吸收證券公司內股票買賣戶之客 源，取得其活期存款（在證券公司內做股票之資金應均為活
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