懲治走私條例等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上訴字,95年度,2034號
KSHM,95,上訴,2034,20070514,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　95年度上訴字第2034 號
上　訴　人
即　被　告　子○○
　　　　　　己○○
　　　　　　丙○○
前列三人共同
選任辯護人　周村來律師
　　　　　　周元培律師
上　訴　人
即　被　告　壬○○
選任辯護人　林復華律師
　　　　　　林石猛律師
　　　　　　林岡輝律師
上列上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院92年
度訴字第551 號中華民國95年6 月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第20889 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於子○○、曹正治、丙○○、壬○○部分撤銷。子○○共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，處有期徒刑壹年貳月。
己○○共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，處有期徒刑壹年。
丙○○共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
壬○○無罪。
事 實
一、緣某走私集團明知依行政院於民國79年3 月30日公告「管制 物品項目及其數額」，其中丙類管制進口項目包括一次私運 外國菸、酒、彩券及匪偽物品之一項或數項，其總額由海關 照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣（以下同）10萬元者 （外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），其私運一項或 數項，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬 元或重量達1 千公斤者，以管制進出口物品論，不得私運進 口，然為使走私貨物能順利走私進入臺灣地區，乃以貨櫃轉 口之方式（即貨櫃運送至臺灣地區港口後，並非直接進口， 而係暫置於碼頭貨櫃場內，再等待船期轉口至其他國家港口 ），先將管制進口物品運至臺灣地區，再利用等待轉運之空 檔，設法將貨櫃調包或取出走私物品，乃委由不知情之台灣 赫伯羅德船務代理股份有限公司（下稱羅德公司）成年員工



於90年6 月12日以OOCL GERMANY V-03E20之貨輪，以運送木 製品名義，自新加坡運送1 只貨櫃（貨櫃號碼HLXU0000000 號）至高雄港進口，而其內夾藏重量超過1,000 公斤之大陸 產製花菇、香菇絲共計13,380公斤（起訴書誤載為11,990公 斤），以及未經許可而輸入、緝獲時完稅價格為新台幣（下 同）889,000 元，已逾行政院依懲治走私條例第2 條第4 項 所公告之「管制物品項目及其數額」丙項第1 款所規定之管 制進口物品「洋菸」之未稅七星淡煙共63,500包，該走私集 團私運逾公告數額之管制進口物品進入高雄港後，貨輪停靠 在高雄港第121 號碼頭，即進行卸櫃暫存貨櫃場，由該走私 集團委請不知情之信速航空貨運承攬股份有限公司（下稱信 速公司），信速公司再委請不知情之暘捷報關行，而暘捷報 關行又委請不知情之東鼎報關行代為辦理報關手續，不知情 之羅德公司又委請不知情之三春報關行辦理轉運至桃園怡聯 貨櫃場之業務。
二、而丙○○前於86年間因懲治走私條例案件，經臺灣臺南地方 法院判處有期徒刑6 月確定，且於87年11月5 日執行完畢， 竟不知悔悟；己○○係高雄市樺興汽車修護廠員工，丙○○ 擔任新海運輸倉儲股份有限公司之貨櫃車司機；子○○係高 雄市益泰貨櫃運輸有限公司之貨櫃車駕駛司機，3 人共同基 於由高雄港第121 號碼頭運送上開某走私集團私運進口逾公 告數額之走私管制物品至桃園怡聯貨櫃場之犯意，而運送事 實一所載走私物品，先由丙○○以電話告知子○○領取該內 裝走私物品貨櫃之時間、地點及聯絡人，而要子○○駕駛車 號KM-506號貨櫃拖運車，於90年6 月13日下午3 時許，至高 雄港121 號碼頭領取該夾藏該走私物品之貨櫃，而子○○領 得該內藏上開私運進口逾公告數額管制進口物品之走私物品 貨櫃出站後，途中自高雄市○○路駛往國道1 號高速公路， 並沿該高速公路北上，詎子○○於高速公路行駛間，懷疑有 人跟監，即以行動電話聯絡丙○○如何處理，丙○○乃請綽 號「大胖」之己○○處理，己○○聞知此情，即駕駛車號8M -8017 號黑色日產休旅車上高速公路查看，且由己○○以無 線電與子○○聯絡並指示子○○沿高速公路於路竹交流道下 高速公路，並於下高速公路後即行迴轉再逕上高速公路，而 在安定交流道前之高速公路上己○○駕駛之休旅車與子○○ 貨櫃車會合後即護隨在側，2 車並相隨於安定交流道下高速 公路後，即在安定交流道休息站處共同用餐，並查看有無被 警跟蹤，用餐完畢後，再上高速公路，復於麻豆交流道處， 己○○再指示子○○下高速公路後，再迴轉直接上高速公路 ，以查看判斷究否遭警跟監，此後，即由子○○自行駕車直



往桃園怡聯貨櫃場。嗣於90年6 月13日晚間10、11時許，子 ○○車運抵桃園怡聯貨櫃場時，正要卸放貨櫃，即為跟監之 保安警察第三總隊第三大隊第三中隊之員警（下稱保三第三 中隊）當場查獲，並於開櫃後扣得上開大陸產製之花菇、香 菇絲及七星淡煙等走私物品。
三、案經法務部調查局航業海員調查處高雄站報請臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序事項:
一、被告壬○○及其辯護人認為通訊監察錄音監聽譯文《90年6 月12、13、14、15日》、以及共犯或證人之供述，均屬審判 外之陳述，無證據能力（本院卷二第174 頁），本院說明如 下:
⑴、就監聽譯文而言，按監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪 機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執 ，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程 序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以 該監聽錄音譯文，採為認定被告有罪之基礎（參照最高法院 93年度臺上字第6510號判決意旨）。亦即，警察機關對犯罪 嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽 電話錄音之派生證據，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭 執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨 明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯 文採為論罪之基礎（參照最高法院94年度臺上字第1270號判 決意旨）。本案上開監聽係公務員（員警）依法定程序而取 得，然法院僅勘驗90年6 月14日零時29分至零時31分子○○ 與丙○○；同日16時24分至16時25分丙○○與林江北；同日 20時20分至20時22分丙○○與林江北、翌日11時46分至11時 48分丙○○與己○○之對話監聽錄音以確認該監聽錄音譯文 之真實性（原審卷二第136-141 頁），其餘並未勘驗，被告 、辯護人既有爭執，該未經勘驗之監聽譯文之審判外傳聞， 自無證據能力，至於經勘驗之監聽譯文，並經被告己○○、 子○○、丙○○於原審確認無訛（原審卷二第138 、140 、 141頁），自有證據能力。
⑵、就證人之警詢筆錄之審判外供述而言:
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 即其先前陳述必須是司法警察（官）本於此項身分之職務上 權限，依法偵查犯罪而開始調查，被告以外之人於此所為之



陳述，始足當之。又被告以外之人於審判中到場，然其前因 檢察事務官、司法警察（官）本於職務權限調查犯罪案件所 為陳述，苟與其後在審判中之所陳不符，原則上，固應認其 不具證據能力；惟倘其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，即具備「可信性」及「必 要性」兩項傳聞法則例外之要件者，則始例外賦予其先前陳 述證據適格之地位，認得以之作為本案審判之證據。所指「 與審判中不符」，包括其陳述自身前後之不符，及與審判中 其他證據相齟齬，導致關於「主要事實」應為相異認定者而 言。是此之「不符」，自係指實質不符之陳述而言，是與主 要事實無關之僅一字一句之不符，固不論矣，即使為一部不 符，然倘該不符者係屬可分，亦應認為僅此一部之不符，有 本條之適用，而非可藉此擴及其先前陳述之全部範圍。所指 「較可信之特別情況」，則係指與審判中之陳述互為比較之 結果，其先前之陳述存在「可信之特別情況」者而言，故其 僅係「相對之特別可信」，而尚未至「絕對之特別可信」之 程度，經核閱卷證資料，說明如下:
Ⅰ、證人陳建璋、陳有順、顏建宗、黃文光、陳瑞山（保警卷第 23-24 、30-31 、46-47 、51-52 頁；偵字第20889 號卷第 108-109 頁所附之調查筆錄）於警詢之陳述屬於審判外之陳 述，其均並未於法院審理時到庭，其陳述又無傳聞證據之例 外情形，自無證據能力。
Ⅱ、證人黃照勛、林江北、林壬癸、戊○○、癸○○於警詢、法 院審理時所為之陳述，前後大致相符，並無矛盾，其警詢之 供述與在法院之陳述既然實質相符，並無導致本案之待證主 要事實將為相異之認定，既無不符，自不該當刑事訴訟法第 159 條之2 所揭櫫之「被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中『不符』」， 且「為證明犯罪事實存否所必要者」之規定，故黃照勛、林 江北、林壬癸、戊○○、癸○○等人警詢筆錄之審判外陳述 ，均無證據能力。
⑶、證人偵查中之審判外陳述而言:
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。又按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證 言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定 有明文。而同法第159 條之1 第2 項雖規定，被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人 、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳



聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、 證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須『具結』，而檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規 定除顯有不可信之情況者外，得為證據。但被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力 。（最高法院94年度台上第1644號判決採同一見解）。本件 證人林壬癸、黃照勛、顏建宗、戊○○、陳瑞山、蔡聰敏於 偵查中之證述（偵字第20889 號卷第153-154 、144-145 、 146 、123-124 、152-153 、121 、122 頁）均經具結，又 無任何顯不可信之處，自有證據能力。
二、行政院依懲治走私條例第2 條第4 項之授權制定發布之79年 3 月30日臺財字第0618 1號函令丁項所示，私運管制物品 進口逾公告數額罪，除須具備「自淪陷區私運物品進入本國 自由地區」之要件外，除屬於甲項及乙項之物品不限數額外 ，其餘物品更須以「總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算 ，超過新臺幣10萬元或重量達1000公斤者」為構成要件，本 件被告子○○運送之物品緝獲時之產地是否屬於淪陷區即大 陸地區一節，因攸關犯罪構成要件之成立與否先決問題，被 告、辯護人復爭議關稅總局進口貨品原產地認定委員會90年 第14次會議審議表所載，認為並非法院或檢察署所送之鑑定 ，亦屬於審判外之陳述，故其認定產地屬於中國大陸之意見 ，無證據能力等語，是本院自有究明釐清之必要。查依據90 年10月31日修正前原關稅法第11條-1規定: 「海關對進口貨 物原產地之認定，應依原產地認定標準辦理，必要時得請納 稅義務人提供產地證明文件。前項原產地之認定標準，由財 政部會同經濟部定之」，本件因係私運進口，非一般之買賣 交易，故無法請納稅義務人提供產地證明文件，而依據關稅 法授權財政部會同經濟部制訂之進口貨物原產地認定標準及 進口貨物原產地認定標準參考事項，其中該參考事項第8 條 規定: 進口人未能依海關要求於期限內提出說明或提供相關 資料文件時，由驗貨或查緝單位依既有事證，認定其產地。 第9 條規定: 軍警治安機關查獲之走私物品，原則上其產地 應由各該機關向涉案行為人或當事人偵訊後，依獲案筆錄等 相關事證，先行查證認定，認定有疑義時，應於移送書載明 相關資料（包括私運起運口岸、交易或接運自何國國籍之船 舶等），送關稅總局認定。而依據該90年第14次會議審議表 之記載，該關稅總局在認定扣案乾香菇等物之過程中，已請 專業機構相互討論表示意見而協助認定，以扣案樣品品質參 差不齊、未做分類、且由烘焦及調處方式、壓扁狀擠壓包裝



方式等等而認定屬於中國大陸產製，此有關稅總局進口貨物 原產地認定委員會90年第14次會議審議表附卷可知，惟觀諸 前開會議審議表之內容，實際進口貨主又無出面，更無提供 任何產地証明或購買發票等，以協助認定，原產地認定委員 會既就扣案香菇依其品質、烘培、包裝、調處等經二位專家 提供意見，該提供意見意見之人與被告均無瓜葛，最後並經 關稅總局該委員會會議決議後而製作第14次會議審議表，其 可信度甚高，屬於可信之特別情況下製作之文書，依刑事訴 訟法第159 條之4 第3 款規定，有證據能力，被告、辯護人 未能說明該審議內容或認定經過有何不可信處，僅以審判外 陳述而逕否認其證據能力，並無理由。
三、子○○之辯護人主張公訴人有違反禁止重複起訴原則，蓋本 案子○○之部分已據公訴人以台灣高雄地方法院檢察署91年 偵字第17069 號不起訴起分確定在案，其中之犯罪事實即指 本案，公訴人於不起訴處分書之結論中指尚難令負走私罪責 ，足見本案已經公訴人評價，不應重複起訴等語。Ⅰ、按不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有發 現新事實或新證據，不得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟 法第260 條第1 款定有明文。次按依刑事訴訟法第260 條第 1 款規定，發見新事實或新證據者，得對於不起訴處分已確 定之同一案件再行起訴，此款規定並包括因傳訊證人發見新 證據之情形在內，最高法院74年度臺上字第4114號裁判意旨 可資參照。
Ⅱ、查台灣高雄地方法院檢察署91年偵字第17069 號違反商標法 案件，檢察官以該案之被告辛○○、子○○均否認犯罪，而 證人黃福基陳稱不知貨主為何人，如依證人黃福基所稱辛○ ○、子○○係收受運費而為運送貨物，不知悉貨櫃內容，應 難令其負走私罪責，因而為不起訴處分確定，固有該不起訴 處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 件存卷供參。惟 前開不起訴處分確定後，公訴人依據監聽紀錄再次發動偵查 ，傳訊己○○、丙○○、林江北等多人究明子○○有無涉嫌 運送走私物品，則前開證人之證詞既為前開案件不起訴處分 前所未見，自屬發現新證據，是檢察官就同一案件再行起訴 ，其起訴程序自仍適法，核先敘明。
四、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證



據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證 據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判 程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該 傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、 代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第 1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、 「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。最高法院93年 度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見 解。查本案被告、辯護人及檢察官於本院準備程序期日、審 判期日，對本案之證據即：提單、艙單、轉運申請書、三春 報關行說明書、貨櫃碼頭運送單、行政院農委會委託雲林縣 農會提領各機關部隊移交緝獲走私物品收據、違反台灣省內 菸酒專賣暫行條例案件扣押物品目錄表、進口報單、裝箱單 、商務發票、保警第三總隊案件登記簿、保警第三總隊第三 大隊第三中隊發文簿等等，均表示不爭執，復於審判期日就 本院一一提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證 據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本 院審酌該書面陳述作成時之情況，並無不法之情事，認為適 當，是參照上開說明要旨，上開書面之陳述證據，均有證據 能力。
壹、【有罪部分】《即被告子○○、己○○、丙○○部分》：一、訊據上訴人即被告子○○、己○○、丙○○（下稱被告）等 均矢口否認上開運送走私物品犯行，被告子○○辯稱：其駕 駛貨櫃車時，並不知該貨櫃內裝有走私之大陸產製花菇、香 菇絲以及七星洋菸等物，貨櫃上有海關封條，此為轉運櫃， 不可能知道裡面藏放何物；被告己○○辯稱：其不知上開貨　　櫃內裝有走私之大陸製花菇、香菇絲及七星洋菸等走私物品 ，因與丙○○及子○○共同投資上開貨櫃車，故接獲丙○○ 來電稱有人在跟子○○之貨櫃車，才上高速公路查看；被告 丙○○則辯稱：伊亦不知子○○所承運之貨櫃內有走私物品 ，且該貨櫃與伊無關，非伊所有，伊係因接獲子○○來電稱 有車跟其貨櫃車，伊始要己○○開車上高速公路查看云云。二、惟查：
（一）被警查獲之上開貨櫃係於前揭時、地由新加坡私運進口來 台一情，有卷附高雄港第121 號貨櫃碼頭倉單、轉運申請 書、進口報單、提貨單、原文裝箱單、商務發票等文件附 卷足稽（海調處卷第54-59 頁）；而該貨櫃內裝載有重量



已逾1,000 公斤之花菇、香菇絲，且該花菇、香菇絲均係 大陸產製，實際重量達13,380公斤，此有行政院農業委員 會委託雲林縣農會提領各機關部隊移交緝獲走私物品收據 （依該收據記載總重量為13,380公斤，本院依此收據認定 ，而不採警方搜索扣押證明筆錄所載之11,990公斤）、關 稅總局進口貨品原產地認定委員會90年第14次會議審議表 各1 份在卷可據（保警卷第47- 48頁）；另七星洋菸63, 500 包，緝獲時之完稅價格為889,000 元，亦有查獲臺灣 省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表1 紙（保警卷第46 頁），按自大陸地區私運物品進入台灣地區者，以私運物 品進口論，適用懲治走私條例規定處斷，該條例第12條定 有明文。又懲治走私條例第2 條第4 項規定，管制物品及 其數額，由行政院公告之。行政院依上開規定公告「管制 物品項目及其數額」，其中丙項規定：一次私運一項或數 項洋煙、匪偽物品等，其總額由海關照緝獲時之完稅價格 計，超過新台幣10萬元者，以管制進出口物品論。如上所 述，本件由不詳走私集團私運入境而由子○○所運送之物 品，其中扣案之未稅洋菸係屬行政院依懲治走私條例第2 條第4 項公告管制物品中丙項洋菸，且其數額之完稅價格 顯逾10萬元；另扣案之花菇絲等物，依據管制物品項目及 其數額丙項第5 款載明：一次私運海關進口稅則第一章至 第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（ 球）一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算 ，超過新臺幣10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價 格折算）或重量超過1 千公斤者（但未虛報貨名或產地者 除外），即屬管制進口物品。而走私集團私運進口而由子 ○○運送之扣案乾香菇、乾香菇絲屬於海關進口稅則第七 章所列食用蔬菜及部分根莖與塊莖菜類，重量達13380 公 斤，已超過1000公斤，則被告子○○當日親自運送之上開 物品依此公告之規定，確屬私運進口之逾公告數額管制進 口物品亦即走私物品無訛。
（二）被告子○○迭於警詢及審理中坦承：其於前開時、地駕駛 上揭貨櫃車自高雄起至桃園怡聯貨櫃場止，其間曾於甫上 國道1 號高速公路後，即陸續在路竹、安定及麻豆交流道 等處，3 上3 下交流道，且係綽號「大胖」之人以無線電 喚其自高速公路3 上3 下交流道等語（保警卷第39頁，原 審卷二第82頁）；核與證人即跟監員警黃照勛於原審審理 時所證: 子○○所駕駛之上開貨櫃車於路竹、安定及麻豆 等3 處交流道處上、下高速公路，子○○於路竹及麻豆交 流道處均係一下交流道後，立刻迴轉即再上高速公路，僅



於安定交流道時發現有一休旅車跟著該貨櫃車下交流道等 語（原審卷二第143 頁、卷三第32頁）相符，而被告子○ ○雖辯稱：其3 次上、下交流道是為要買香菸、檳榔及飲 料、吃飯、看輪胎有沒有氣云云，然就此所辯顯與證人黃 照勛所證一下交流道後，立刻迴轉再上高速公路之事實不 符，況衡之被告子○○短時間內3 次頻繁上、下高速公路 ，均係於甫上高速公路後不久之事，何以其竟多次上下高 速公路仍未能備妥所需物品，且幾乎每隔不到半小時即上 、下交流道1 次，此顯大違常情，所辯前詞自不可採。而 且由被告子○○於高速公路行駛時突然於路竹及麻豆交流 道駛下離開高速公路，再立即迴轉駛入高速公路之異常駕 駛方式，若非因運送上開走私物品，恐遭警方跟監查獲， 焉會有此故為迂迴之異常駕駛模式；又共同被告即證人即 被告己○○亦於原審審理時證稱：因丙○○來電稱子○○ 車輛有人跟蹤，我才駕車上高速公路查看，我與子○○同 下安定交流道一起吃飯，之後即分手等語（原審卷二第20 1-203 頁），己○○之所以駕車上高速公路查看，既係因 恐子○○之車輛遭人跟蹤故才前往察看，堪認己○○上高 速公路之時，已經知悉子○○所運送之物品有不能讓人知 悉之內幕，所以才必須上高速公路查看有無遭人跟蹤；子 ○○雖辯稱有與人有金錢糾紛，怕被找麻煩，打電話跟丙 ○○說，叫己○○上高速公路跟我的車看看云云（原審卷 二第184 頁），然其自始無法說明究竟係哪一位與之有糾 紛之人一路跟蹤其駕車北上，況如係有人跟蹤子○○，應 係為金錢糾紛，則其只需於子○○進出貨櫃場之際前往與 之碰面，要求其暫停業務而一起討論如何處理金錢糾紛即 可，又何必浪費時間精力一路駕車跟蹤北上而竟未現身， 此顯不合常情，是子○○稱: 之前與人有金錢糾紛，怕被 找麻煩才打電話給丙○○云云，應不足信；更足徵被告子 ○○確已知悉其所運送者係走私物品，為怕遭檢警跟監， 才打電話給丙○○要求協助，此點應無疑問。
（三）被告子○○於原審結證稱: 我記得丙○○叫我過去碼頭那 邊跟一個保全的人拿辦信用卡的資料，丙○○問我今天要 幹嘛，我說公司叫我去121 號碼頭領櫃子，丙○○沒有叫 我去拖櫃子... 我車子有合夥，出了事情要跟丙○○講， ... 我三上三下交流道，是大胖仔叫我三上三下，大胖仔 就是己○○等語（原審卷二第184-194 頁），丙○○亦於 原審陳稱: 我當天打電話給子○○是因為我們要去辦信用 卡，不是交代他去拖貨櫃云云（原審卷一第95頁），均極 力撇清丙○○與系爭貨櫃有何牽連；然而，經原審勘驗子



○○、丙○○於90年6 月14日零時29分至零時31分之通聯 記錄，子○○告知丙○○其已出事，自己手機沒電，借用 警員之電話，人現在被押回高雄，要扣車，好像查獲香菇 等情，顯見子○○於遭查獲後而當自己手機沒電無法與外 界聯絡時，仍向警員借用電話通知丙○○其已遭查獲：丙 ○○既非其親人，子○○又非委請丙○○替其委任律師或 處理手邊尚未完成之業務或工作，其竟將遭查獲之事通知 丙○○，由此觀之，丙○○應絕非與此貨櫃之運送全無關 聯；又據原審勘驗之子○○、丙○○90年6 月14日14時42 分至14時44分之通聯記錄中，子○○告訴丙○○，並要丙 ○○轉告大胖仔要注意一下，並稱所有行進過程他們都知 道，他們有追蹤，大胖有被他們看到，丙○○曾問子○○ 你有跟他們承認嗎，子○○則告知丙○○不承認也沒有辦 法，因為他們從頭跟到尾，從121 跟到尾，誰跟我接觸他 們都知道等語，由丙○○關切子○○有無承認犯行，且子 ○○要丙○○轉告大胖仔注意一下，因為所有行進過程均 遭掌握等情，亦可知悉丙○○、大胖仔即己○○應非對子 ○○運送裝有走私物品之貨櫃一事，全然未曾涉入，否則 子○○端無必要一直聯繫丙○○，且要丙○○轉知己○○ 有關檢警單位已經知悉全部走私過程並要己○○注意提高 警覺，是丙○○稱不知子○○去拖櫃子，是打電話要一起 辦信用卡云云，子○○亦附和稱6 月12日丙○○是要伊去 找一個保全人員辦信用卡云云，均無從採信。又子○○供 稱是大胖仔即己○○要其於高速公路三上三下交流道，已 如前述，被告己○○亦坦承確實有人叫伊大胖仔，只是伊 不承認伊之綽號為大胖仔等語，己○○於子○○懷疑遭人 跟監時，竟指導子○○如何擺脫跟監，且親自開車上高速 公路陪同，顯係幫子○○注意查看有無遭人跟監，亦足認 己○○亦知悉子○○自高雄第121 號碼頭所拖走之貨櫃其 內應藏有走私物品，且非常關切運送過程是否順利，故始 有駕車上高速公路查看有無遭人跟監之舉。故丙○○、己 ○○應自始與子○○即有共同運送走私物品之犯意；是證 人戊○○於原審證稱: 依其經驗判斷貨櫃僅由甲地載往乙 地，且封條未被破壞，司機應不知情等語，其個人對於本 案被告犯罪之主觀構成要件之經驗判斷，並無法作為有利 於被告之憑據。
（四）辯護人雖辯稱；被告子○○無從自行指定拖運何只貨櫃， 均是經由益泰公司之指示拖運，是以對於本案所涉貨櫃內 裝載之物並不知悉云云；然而，任職高雄港121 號碼頭管 制站之證人乙○○於本院審理時到庭證稱: 「貨櫃司機領



櫃要經過管制站，要交領櫃單給管制站，我們把櫃號輸入 電腦，電腦會有貨櫃的儲放位置，然後把儲位交給司機， 到貨櫃場領櫃。領櫃單上如果有很多組號碼，我們就把貨 櫃場最上面位置的貨櫃給司機，因為那最好吊。如果有很 多組貨櫃號碼，貨主有叫司機指定就把那個貨櫃給司機， 如果沒有，我們就自己決定將最上層最好調的給司機方便 作業。領櫃單第一個貨櫃號碼HLXU0000000 號旁邊註明「 急」，表示急櫃先發。本件是轉運櫃，轉運貨櫃司機很少 自行決定要拖那一個貨櫃，除非是急櫃。是否為急櫃由船 公司決定，不是司機決定。貨櫃單上的「急」字不是我寫 的，一般是船公司叫拖車的外務寫的，外務是拖車公司的 外務不是船公司的外務」等語（本院卷第125-128 頁）， 顯見領櫃單上如有註明「急」字，表示急櫃先發，貨主或 司機均可依此方式而決定欲拖之貨櫃，足認被告丙○○要 被告子○○提領者，確屬特定之貨櫃，亦即本案內裝走私 物品之貨櫃無疑；是辯護人稱：被告子○○僅依貨運公司 在場人員之指示拖運任何不特定之貨櫃，無從自行指定所 要拖運之何只特定貨櫃云云，顯與前開事證不符，自無可 信。
（五）子○○前述警詢中所稱綽號「大胖」之人即為被告己○○ 一節，已據證人子○○於原審審理時供證明確，如前所述 ，雖證人即被告丙○○、壬○○均在原審審理中證稱：「 大胖」係癸○○云云（原審卷二第199、208頁），經本院 傳訊證人癸○○到庭，癸○○雖證稱有人稱他大胖仔，然 否認其與本案走私之貨櫃有關（本院卷二第22-23 頁）， 並無證據證明要子○○三上三下高速公路交流道之人為癸 ○○；故被告己○○所稱子○○所稱之大胖仔應該是癸○ ○云云，應係卸責之詞，自不足採；本件罪證明確，被告 三人有共同運送私運進口之管制物品之犯意，而推由子○ ○從事運送行為之情，應可認定。又按，懲治走私條例第 3 條第1 項所列之「運送」、「銷售」、「藏匿」走私物 品之行為，本質上均屬同條例第2 條私運管制物品罪之後 續行為。是於私運管制物品進口既遂後，再行僱用他人運 送走私物品，則嗣後運送走私物品之罪，應為前之私運管 制物品罪所吸收，不另論罪，要無與受僱運送走私物品之 人成立共同運送走私物品罪之餘地，（最高法院86年度台 上字第1520號判決參照），是本件被告子○○、丙○○、 己○○運送走私物品犯行，與前手私運管制物品進口之走 私集團成員，不能論以共同正犯，併此敘明。
（六）又按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成



要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件 以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構 成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一 部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字 第109 號解釋可供參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行 為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部， 相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全 體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。而行為之分擔 ，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行 為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯， 於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之 行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初 無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。（最高法院87 年度台非字第35號、88年度台上字第2230號判決參照）。 本件被告丙○○、己○○關切子○○所運送之貨品能否順 利到達原定目的地，子○○於起運後懷疑遭人跟監，乃立 即報告丙○○並詢問應如何處理，如謂丙○○與本件走私 案毫無關聯，那子○○則無必要於所運貨物恐有遭跟監查 獲之危險時，立即電聯丙○○請求協助與支援；而丙○○ 於知悉子○○之車輛恐遭跟監，貨物恐無法如期運至目的 地時，乃連絡己○○，由己○○立即趕往與子○○會合， 己○○並指導子○○三上三下高速公路以擺脫跟監，己○ ○如與該批貨物毫無關聯，則丙○○亦不可能通知毫不知 情之人前往協助，因此舉無異使自己之運送走私物品之犯 行曝光，該批貨物能否順利運至目的地與被告子○○、丙 ○○、己○○均有利益攸關，足認被告丙○○、己○○與 子○○事前應即有共同犯罪之意思，而推由子○○出面運 送，應無疑問。
三、論罪科刑與改判:
壹、按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以 依中央法規標準法第四條之規定制定公布者為限，此觀憲法 第170 條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效 力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實 變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範 圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告 數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院 依懲治走私條例第2 條第4 項重行公告，不列入管制物品之 內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰 法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大 法官會議釋字第103 號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第



2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變 更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之 適用。」之意旨，益可瞭然。按「私運管制物品進口、出口 逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元 以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公 告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第4 項分別定有明文 ，行政院據此於79年3 月30 日 公告「管制物品項目及其數 額」，其中丙類管制進口項目包括一次私運外國菸、酒、彩 券及匪偽物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅 價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價 格折算），其私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之 完稅價格計算，超過10萬元或重量達1 千公斤者，以管制進 出口物品論。雖前揭公告之丙項管制進口物品之洋菸、匪偽 物品分別於90年12月27日、91 年1月1 日公告刪除，然按犯 私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私 運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第3 項（ 修正前）重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當 時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得 據為廢止刑罰之認定而諭知免訴。（最高法院65年台上字第 2474號判例意旨參照）。