臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(一)字第176號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 許富元 律師
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院88年度
訴字第263 號中華民國90年6 月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署87年度偵字第2098、18568 號；併案審理
案號：89年度偵字第18217 號），提起上訴，經最高法院發回更
審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年。如附表一所示拾份簽帳單上之「楊旭華」、「許連對」、「趙璞」之署押各貳枚（每份簽帳單有貳聯，每聯有壹枚），共計貳拾枚，均沒收。
事 實
一、甲○○、綽號「阿文」之戊○○因得知位於高雄市○○○路 286 號4 樓由丙○○實際經營（名義上負責人為乙○○）之 「大爺餐廳」有意盤讓他人，2 人即於民國86年11月初，共 同基於行使偽造私文書、詐欺取財之概括犯意聯絡，由甲○ ○向丙○○佯稱綽號「阿文」之戊○○有意頂讓，丙○○不 疑有他而陷於錯誤，將該餐廳向美商美國銀行賓旭股份有限 公司（以下稱美國銀行）申請之信用卡刷卡機、乙○○設於 華南商業銀行三民分行第000000000000號帳戶之存摺交付予 甲○○，甲○○並要求丙○○預先在空白之取款憑條上蓋章 於上，俾使彼等日後持偽在「大爺餐廳」消費之偽造簽帳單 ，向美國銀行請款，經該銀行撥款入乙○○上開帳戶後，得 持乙○○之上開存摺及已填妥金額之取款憑條提款。甲○○ 與戊○○旋以詐得之大爺餐廳信用卡刷卡機，利用不詳姓名 之人（不知情）偽以授權號碼0000000 號，連續在大爺餐廳 之消費簽帳單（第一聯持卡人存根欄、第二聯商店存根欄） 之持卡人欄偽簽如附表一所示之「楊旭華」、「許連對」、 「趙璞」之署押共計20枚，而偽造其等向大爺餐廳消費之簽 帳單計10紙（未據扣案），詳細偽造之時間及金額均詳如附 表一所載，金額總計為25萬7 千8 百元，並於86年11月間先 後持以交付美國銀行請領款項，致使美國銀行不疑有他，陷 於錯誤，如數撥款至乙○○之上開帳戶內，甲○○並推由戊 ○○在上開丙○○已預蓋印章之空白取款憑條上填妥金額， 持上開存摺及取款憑條領得上開款項，足以生損害於美國銀 行及「楊旭華」、「許連對」、「趙璞」。
二、案經丙○○、乙○○訴由高雄市政府警察局新興分局報請臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
甲、程序方面：
㈠、告訴人丙○○於警詢、偵查、原審及本院上訴審所為陳述、 告訴人乙○○於警詢所為陳述之證據能力：
⒈按現行刑事訴訟法第159 條第1 項：「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」 、同法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 之3 之 有關傳聞法則之規定，以及同法第158 條之3 ：「證人、鑑 定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為 證據」之規定，係於92年2 月6 日始經修正公布，同年9 月 1 日施行，依同年2 月6 日公布施行之刑事訴訟法施行法第 7 條之3 規定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴 訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序 ，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已 依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。經查：本 件係於88年2 月2 日經檢察官起訴繫屬於原審法院（見原審 卷㈠第1 頁），並於90年9 月18日經被告上訴繫屬於本院（ 見本院上訴卷第1 頁），依前開法條規定，對於提起上訴之 案件，已依法定程序調查者，其效力不受影響。 ⒉本件告訴人丙○○於警詢、偵查、原審所為之陳述、告訴人 乙○○於警詢所為之陳述，業經於上揭刑事訴訟法修正條文 施行前之90年6 月27日原審審判期日，告訴人丙○○於本院 上訴審所為之陳述，業經於上揭刑事訴訟法修正條文施行前 之91年7 月17日本院上訴審審判期日，依刑事訴訟法第165 條第1 項及當時有效之修正前同法第173 條第1 項規定之法 定程序，提示筆錄並告以要旨，同時詢問被告之意見，已踐 行調查證據程序，揆諸前揭說明，上開供述證據之證據能力 ，尚不受前揭新修正刑事訴訟法第159 條第1 項、第158 條 之3 等規定之影響，且告訴人丙○○亦於本院更㈠審審理時 到庭結證，而經檢察官、被告及辯護人為對質、詰問，對被 告對質、詰問權利之行使並未剝奪，故認告訴人丙○○、乙 ○○上開陳述均具證據能力。
㈡、按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會 產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現 象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之 變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降 低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不
易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之 問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產 生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事 實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對 受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之 學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊 鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務 上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務 部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機 關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測 謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機 關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠ 經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不 必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。 ㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態 正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件；即賦予 證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述 形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事 實需求者，始有證明力；刑事訴訟法就證據之證明力，採自 由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷 ，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢 查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正 瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊 結果，反而有害於正當之事實認定；惟一般而言，受測者否 認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決 之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動 反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為 有利於受測者之認定（最高法院92年度台上字第3822號判決 參照）。本件經檢察官委請高雄市政府警察局刑事警察大隊 對被告測謊結果，被告就「（三）問：有關本案你有沒有欺 騙丙○○？答：沒有。（四）問：有關本案（丙○○被詐欺 案）你有沒有獲得不法利益？答：沒有。」2 個問題之回答 ，均呈不實反應，有該隊87年9 月14日高市警刑大鑑字第67 51號鑑驗通知書1 紙附卷可稽（2098號偵卷第113 頁），惟 上開鑑定通知書僅記載被告先經測前晤談，並經POLYGRAPH 儀器以模擬中性卡片數字刺激測驗法檢測生理反應後，採對 照問題法、混合問題法、區域比對法等鑑驗方法施測，經分 析比對圖形暨鑑定結果，就測謊檢查之經過及是否符合上揭 之測謊基本程式要件，俱未記載，已違刑事訴訟法第208 條 及第206 條第1 項之規定，自無證據能力可言，上開鑑定通
知書即難採為不利被告之證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何上揭犯行，辯稱：我 會介紹綽號「阿文」之戊○○與丙○○認識，係因「阿文」 說要盤店，丙○○第一次與「阿文」見面時，還沒有談到盤 店之事，渠2 人第二次見面開始洽談盤店之事時，我則不在 場，之後也未參與，只有一次受丙○○委託，代轉刷卡機給 戊○○，至於乙○○之存款簿及蓋有乙○○印章之取款憑條 ，則係由丙○○直接交給戊○○，我完全未經手云云。惟查 ：
㈠、本件係被告於86年11月間介紹綽號「阿文」之戊○○向告訴 人丙○○盤店乙節，迭據被告供承在卷，核與告訴人丙○○ 於86年12月31日警詢中指訴：「於86年22月上旬我的朋友甲 ○○向我說他乙位朋友姓王有意要盤讓該店」，於偵查中指 稱：「他（指被告）找人來盤我的店屬實」，於原審結證： 「86年11月上旬，甲○○告訴我有一位王姓朋友有意頂讓… 」，於本院更㈠審時陳稱：「…被告帶壹個阿文的人要盤店 …」各等語（高市警新分刑字第21817 號卷第5 頁；2098號 偵卷第90頁；原審卷第179 頁；本院95年5 月4 日審判筆錄 第5 頁）相符，證人戊○○於本院更㈠審時亦結證：被告曾 提到「大爺餐廳」要頂讓之事，並曾帶我去「大爺餐廳」喝 酒之事（本院96年4 月4 日審判筆錄第13頁），是被告上開 所辯，固堪採信。惟告訴人丙○○自警詢起即多次陳稱其每 次商談盤店事宜，「阿文」雖然都有在場，但我都是與甲○ ○洽談（警卷第6 頁；2098號偵卷第33、89頁反面；原審卷 第60頁）；於本院更㈠審時更證述我從未單獨與「阿文」洽 談盤店之事（本院更㈠審95年5 月4 日審判筆錄第5 頁）各 等語，是被告辯稱丙○○第二次與「阿文」見面討論盤店之 事時，被告並未在場云云，即無可採。至於證人梁清鎮於本 院上訴審所述: 我只有開車載「阿文」去大爺餐廳，我在樓 下等，我並沒有上去，不知他們談論何事等語，僅足證明證 人梁清鎮曾經駕車搭載綽號「阿文」之戊○○至大爺餐廳， 至於被告當時有無在場，則因梁清鎮並未上樓，而不知在場 之人員，故僅憑其證述，尚難遽認被告並未在場之事實，而 無從據為對被告有利之認定。
㈡、又被告確有自丙○○處取得「大爺餐廳」之刷卡機一事，迭 據被告供承在卷，核與證人丙○○證述相符，應足採信。再 者，被告另有取得乙○○之存款簿及蓋有乙○○印章之取款 憑條等情，亦據被告於86年12月23日出具之自白書中及86年 12月31日警詢時自承：「…阿文男子有意接手，郭小姐將…
存款簿交給我」（2098號偵卷第81頁反面；高市警新分刑字 第21817 號卷第1 頁反面），另被告於原審亦供述：「（是 否拿空白取款憑條交丙○○蓋章？）是，幾張忘記了。」一 語（原審卷第355 頁），核與證人丙○○歷次於警詢、偵查 、原審及本院上訴審指述相符（警卷第5 、6 頁；2098號偵 卷第33頁；原審卷第279 、382 頁；本院上訴卷第110 、11 2 頁）；佐以存款簿及蓋妥印章之取款憑條為重要之文件資 料，倘非熟識之人，自無輕易交付之理，被告既與丙○○認 識在先，又係介紹綽號「阿文」之戊○○向丙○○盤店之人 ，則丙○○將上開重要文件交予被告，亦屬情理之常，是被 告嗣後改稱存款簿及取款憑條係由丙○○直接交予戊○○云 云，顯係卸責之詞，要無取採。
㈢、次應究明者為被告取得大爺餐廳之刷卡機、乙○○之存款簿 及蓋有乙○○印章之取款憑條後，是否與戊○○共同偽以授 權號碼，在大爺餐廳消費簽帳單上之持卡人欄偽簽如附表一 所示之署押，持向美國銀行請款，並在丙○○已預蓋印章之 空白取款憑條上填妥金額，持存摺及取款憑條詐領款項乙節 。查被告並不否認有將刷卡機交予戊○○一事，且被告亦確 有自丙○○處取得存款簿及蓋有印章之空白取款憑條，如上 所述；又本件丙○○係於86年11月上旬因被告介紹綽號「阿 文」之戊○○要盤店，而將存摺、刷卡機及取款憑條等物交 予被告，之後乙○○即於86年11月29日接獲美國銀行公司之 存證信函，表示乙○○之存摺及刷卡機被非法使用等情，亦 據證人乙○○於警詢證述甚詳（高市警新分刑字第21817 號 卷第4 頁），而告訴人美國銀行亦狀稱大爺餐廳於86年11月 間即出現持偽造之信用卡冒刷偽簽簽帳單請款等情（2378號 偵卷【影印卷】第1 頁反面），顯見被告確有將其取得之大 爺餐廳刷卡機、乙○○之存款簿及蓋妥印章之空白取款憑條 ，用以非法用途至明。且經本院將戊○○於本院更㈠審時自 承為其親筆繕寫之自白書上筆跡，與卷附之86年11月間之華 南銀行乙○○取款憑條上記載之金額大寫國字及提領日期之 阿拉伯數字相比對結果，發現該取款憑條之上開筆跡與戊○ ○之自白書筆跡之書寫習慣，亦有多處相符之處，足認被告 確有事先聯合戊○○共同向丙○○詐騙刷卡機、存款簿及取 款憑條等物，事後再與戊○○共同偽造簽帳單持以請款，及 持上開存款簿及取款憑條領款甚明。
㈣、至於本件經原審命被告及戊○○當庭書寫卷附之簽帳單持卡 人簽名欄之姓名，及命被告當庭書寫卷附取款憑條上之金額 大寫國字及提領日期之阿拉伯數字，依職權分別委請法務部 調查局、憲兵學校及內政部警政署刑事警察局鑑定是否與簽
帳單影本及取款憑條原本上之字跡相符，均經該等機關函覆 以因筆跡有多種書寫方式而無法鑑定；本院上訴審亦命被告 當庭書寫卷附之簽帳單、取款憑條上之大寫國字及數字等字 詞，先後2 次函請法務部調查局鑑定結果，亦經函覆因筆跡 有多種書寫方式而無法鑑定，有該局91年3 月13日調科貳字 第09100080270 號函及91年6 月13日調科貳字第0910002936 0 號函各1 份在卷可憑（本院上訴卷第117 頁、第141 頁） ，而無法證明簽帳單上之偽造簽名為被告或戊○○所為，經 本院自行核對結果，亦無法判斷是否為被告或戊○○偽造， 惟渠2 人既共同詐騙丙○○，取得大爺餐廳之刷卡機、存款 簿及取款憑條在先，事後又由戊○○在取款憑條上填載金額 提領款項，則縱然不能證明該簽帳單上持卡人欄簽名為被告 或塗鏡堂所為，亦僅無法認定渠等為在簽帳單上偽簽姓名之 人，尚不得據此逕為對被告有利之認定。
㈤、又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上 字第1599號判例參照）。告訴人丙○○就有無交付存款簿及 取款憑條予被告，及在何處交付一節，雖於86年12月31日警 詢中陳述：存摺均交給甲○○；87年3 月6 日偵查中則先後 指稱：我在店裡交存摺給甲○○（2098號偵卷第47頁反面） 、我在七賢路咖啡店內交存摺給甲○○（2098號偵卷第48頁 反面）；於89年8 月7 日原審又先後指稱：我在取款單上蓋 章後交給誰已忘記，存摺交給誰也忘記了（原審卷第279 頁 ）、我將存摺及取款條交給甲○○（原審卷第382 頁）；於 91年2 月6 日本院上訴審則陳稱：取款條、存摺是我一次親 自交給甲○○（本院上訴卷第112 頁）；於95年5 月4 日本 院更㈠審時則又證稱：取款條與存摺何人拿去，時間已久我 想不起來（本院更㈠卷95年5 月4 日審判筆錄第3 頁），所 述略有不同，惟其在距案發時間較近之警詢及偵查時均一致 陳稱將存摺交給甲○○，而此時距案發時間較近，記憶較深 刻，嗣在原審及本院審理證述時，距案發時間則已分別長達 將近3 年及10年之久，記憶難免因時間經過而模糊，是其嗣 於原審及本院所為相異之陳述，尚屬情理之常，至於其在偵 查中就在何處交付存摺給被告之所述，雖亦有不符之情形， 惟其既始終明確陳述將存摺交付被告，至於在何處交付，僅 屬細節問題，縱有為相異之陳述，亦不影響其他陳述之可信 性。
㈥、又證人戊○○自白書中雖自承大爺餐廳部分之犯行，亦為其 1 人所為，與被告全然無涉云云，惟此與證人戊○○於原審
及本院更㈠審之證述全然不符，是該自白書之上開陳述，是 否可信，已非無可疑；況且被告先介紹戊○○向丙○○盤店 ，之後並均由被告負責與丙○○洽談，相關之大爺餐廳之刷 卡機及乙○○之存款簿及取款憑條，又均交由被告取得，顯 已全程參與盤店之過程，是戊○○之自白書謂被告僅係被利 用之人，而全然不知行使偽造簽帳單詐領款項一事，誠難令 人置信，是戊○○上開關於大爺餐廳部分之自白書內容，顯 與事實有所出入，難予採信。
二、綜上所述，足見被告所辯，顯係事後圖卸之詞，要無可採。 本件事證明確，被告行使偽造文書及詐欺取財犯行，均堪認 定。
三、被告偽造附表一所示之簽帳單，持以請領款項之所為，係犯 刑法第216 條丶第210 條之行使偽造私文書罪；被告持之向 美國銀行申請款項，使不知情之美國銀行陷於錯誤不疑有詐 如數撥款，及向丙○○詐取刷卡機之行為，係犯同法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告行為後，刑法第55條及第56條 關於牽連犯及連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪 除，並於95年7 月1 日施行，修正後之刑法刪除第55條關於 牽連犯之規定，依修正前即行為時之規定，犯一罪而其方法 或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷，依修正後之刑法既 已刪除牽連犯之規定，則所犯各罪應依數罪併罰之規定分論 併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告 ，依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律，即適 用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重處斷；又被告行 為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件 之變更，但顯已影響行為人刑罰後之法律效果，自屬法律有 變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新舊法結果，仍應適 用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。被告偽造 署押之行為，為偽造私文書之階段行為；又偽造私文書後進 而加以行使，其偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告利用不知情之不詳姓 名之人在簽帳單持卡人欄偽簽持卡人姓名，為間接正犯。被 告與戊○○就上開犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯（又修正後刑法第28條共同正犯之規定，於本 件而言並無有利或不利之情形，無適用修正後刑法第2 條第 1 項之規定比較新舊法適用之問題，應依一般法律適用原則 ，適用裁判時法律）。至被告行為後，刑法施行法增訂第1 條之1 ，並規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後 ，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日 刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年
1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72 年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數 額提高為3 倍。」，惟經比較增訂之刑法施行法第1 條之1 與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、現行法 規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，二者規定適用之結 果並無不同，尚非法律變更，無庸依刑法第2 條第1 項為新 舊法比較，應逕適用現行刑法施行法第1 條之1 ，均併此敘 明。被告先後多次詐欺取財及行使偽造私文書之犯行，時間 均緊接，犯罪手法均相同，觸犯均為構成要件相同之罪名， 顯係各基於概括犯意而為，應依修正前刑法第56條規定，各 論以連續詐欺取財罪及連續行使偽造私文書罪。又被告所犯 上開行使偽造私文書、詐欺取財罪二罪間，有方法、結果之 牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重 之刑法第216 條丶第210 條之行使偽造私文書罪處斷。四、原審以被告罪證明確，應予論罪科刑，固非無見；惟查：㈠ 原審於理由欄論及附表一之署押，然原判決並未附有任何附 表，有事實與理由矛盾之違法，尚有未洽。㈡被告之犯行足 生損害於美國銀行，然原審於事實欄均未敘及，亦有未洽。 ㈢又被告就行使偽造「光明視界」簽帳單及詐領大眾銀行款 項部分，並不成立犯罪（理由詳後所述），原審疏未詳查， 誤認此部分亦成立犯罪且一併論述，亦有未合。爰審酌被告 以所詐得之信用卡刷卡機，偽造他人署押之消費簽帳單，持 之向銀行詐領款項，此種犯罪手法，足以紊亂金融秩序，不 應予以寬貸，事後又飾詞狡辯犯行，不知悔改等一切情狀， 量處有期徒刑1 年。附表二所示之簽帳單共計10紙上之「楊 旭華」、「許連對」、「趙璞」之署押共計20枚（因係二聯 式簽帳單，故每簽一份簽帳單，則有二聯簽帳單，每一聯簽 帳單各有一枚署押，故有二枚署押），係偽造之署押，雖未 據扣案，然不能證明業已滅失，不問屬於犯人與否，應依刑 法第219 條規定，均宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略甲○○、戊○○共同意圖為自己不法之所有，由 不知情之丁○○（另為不起訴處分）於86年9 月2 日，以所 經營之光明視界商號，向大眾商業銀行股份有限公司（下稱 大眾銀行）申請之信用卡刷卡機、大眾銀行000000000000帳 戶，因生意經營之原因而交付於甲○○與戊○○，詎甲○○ 與戊○○以偽以授權號碼，偽造蔡福成、陳文忠、黃國柱、 林進能、陳仙真、曾鈞陽、陳姿伶、林志隆、王國楨、蔡明 達、潘純仁等人之署押，及向光明視界消費之簽帳單共22筆 ，金額總計57萬6 千元持以行使請款，致大眾銀行陷於錯誤
，將上揭款項撥入丁○○之000000000000號帳戶內，由甲○ ○與戊○○領取得逞。因認甲○○涉犯刑法第210 條、216 條之行使偽造私文書罪及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論 係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑 存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被 告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查 其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76 年度台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉有上開行使偽造私文書及詐欺罪嫌，係 以：㈠告訴人大眾銀行告訴代理人吳立鴻之指訴；㈡證人丁 ○○供稱：刷卡機我沒用過，交給總公司甲○○及綽號「阿 文」之戊○○使用等語；㈢被告自承：丁○○86年10月才將 刷卡機交由總公司使用；㈣告訴代理人吳立鴻指稱：86年10 月23日至同年11月8 日發現有虛偽請款情形；㈤被告經測謊 鑑定結果有不實反應；㈥復有大眾銀行提供被偽造之蔡福成 等人之簽帳單共20張、消費明細表1 紙等，為其論罪依據。 訊據上訴人即被告甲○○固不否認在丁○○經營之「光明視 界」，經其介紹而認識綽號「阿文」之戊○○之事實，惟堅 詞否認有何行使偽造私文書及詐欺取財犯行，辯稱：丁○○ 是我潮州連鎖店之負責人，我店於86年10月間結束營業時留 有存貨，因丁○○說戊○○很會賣東西，且丁○○本人也交 貨品給戊○○賣，所以我也拿260 餘萬元之貨品委其銷售， 又因戊○○說我們的貨品倘以刷卡機販賣會比較好賣，所以 丁○○就將刷卡機交給戊○○使用，之後戊○○有陸續交給 我20餘萬元貨款，但後來經大眾銀行通知才知道偽造簽帳單 之事，所以我也是受害人，偽造簽帳單之事與我無關等語。 經查：
甲、程序方面：
㈠、告訴代理人吳立鴻於偵查及原審所為陳述之證據能力： 本件告訴代理人吳立鴻於偵查及原審所為之陳述，業經於上 揭刑事訴訟法修正條文施行前之90年6 月27原審審判期日， 依刑事訴訟法第165 條第1 項及當時有效之修正前同法第17 3 條第1 項規定之法定程序，提示筆錄並告以要旨，同時詢 問被告之意見，已踐行調查證據程序，揆諸前揭說明，上開
供述證據之證據能力，尚不受前揭新修正刑事訴訟法第159 條第1 項、第158 條之3 等規定之影響，故認告訴代理人吳 立鴻上開陳述均具證據能力。
㈡、證人丁○○於警詢、原審及本院上訴審所為陳述之證據能力 ：
本件證人丁○○於警詢、原審所為之陳述，及於本院上訴審 所為之陳述，業經於上揭刑事訴訟法修正條文施行前之90年 6 月27日原審審判期日，及91年7 月17日本院上訴審審判期 日，依刑事訴訟法第165 條第1 項及當時有效之修正前同法 第173 條第1 項規定之法定程序，提示筆錄並告以要旨，同 時詢問被告之意見，已踐行調查證據程序，揆諸前揭說明， 上開供述證據之證據能力，尚不受前揭新修正刑事訴訟法第 159 條第1 項規定之影響，且證人丁○○亦於本院更㈠審審 理時到庭結證，而經檢察官、被告及辯護人為對質、詰問， 對被告對質、詰問權利之行使並未剝奪，故認證人丁○○上 開陳述均具證據能力。
㈢、原審共同被告戊○○於原審陳述之證據能力： ⒈按現行刑事訴訟法第159 條第1 項：「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」 、同法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 之3 之 有關傳聞法則之規定，以及同法第158 條之3 ：「證人、鑑 定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為 證據」之規定，係於92年2 月6 日始經修正公布，同年9 月 1 日施行，依同年2 月6 日公布施行之刑事訴訟法施行法第 7 條之3 規定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴 訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序 ，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已 依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。經查：本 件係於87年7 月30日及88年12月1 日經檢察官分別起訴繫屬 於原審法院（見原審卷㈠第1 頁），並於89年2 月23日及90 年8 月3 日經被告2 人先後上訴繫屬於本院（見本院上訴卷 第1 頁），依前開法條規定，對於提起上訴之案件，已依法 定程序調查者，其效力不受影響。
⒉又司法院大法官會議釋字第582 號解釋意旨固謂：「憲法第 16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上 應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等 權利之一，且屬憲法第8 條第1 項規定『非由法院依法定程 序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被 告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具 結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪
事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等 原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審 判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被 告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質 上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原 享有之上開憲法上權利」，同會議釋字第592 號解釋亦謂： 「本院釋字第582 號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事 案件，該號解釋之適用應以個案事實認定涉及以共同被告之 陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限」，現行刑事訴 訟法第287 條之2 亦規定：「法院就被告本人之案件調查共 同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，凡此，均在 保障被告之詰問權。惟被告受憲法保障之權利，並非絕對不 可不行使，如其不行使係出於自由意思，且無害於公益及公 序良俗、人格尊嚴之維護，並非憲法所不許。釋字第582 號 解釋所指憲法上刑事被告對共同被告之詰問權，屬於被告之 防禦權，旨在促進審判公平及真實發見，本質上為程序權， 如被告在審判中就共同被告對其不利之陳述不予爭執，或有 其他認為無詰問必要之情形，自得消極不行使詰問權，但不 得執此指摘訴訟程序違法；如被告欲積極對不利之證人行使 詰問權，則法院應確保其能有效行使，在其與共同被告同案 審判程序中，應使共同被告轉換為證人，命其具結，並接受 被告詰問（見釋字第592 號解釋中之曾有田大法官部分不同 意見註12參照）。本院本次審理期間，業以證人身分傳喚原 審共同被告戊○○到庭結證，而經檢察官、被告及辯護人為 對質、詰問，本件既已給予被告充分之防禦權，則原審共同 被告戊○○先前供述，自具有證據能力。
㈣、本件經檢察官委請高雄市政府警察局刑事警察大隊就「（一 ）問：有關本案你有沒有欺騙丁○○？答：沒有。（二）問 ：有關本案（丁○○被詐欺案）你有沒有獲得不法利益？答 ：沒有」等2 個問題，對被告測謊之鑑驗通知書，因就測謊 檢查之經過及是否符合上揭之測謊基本程式要件，俱未記載 ，已違刑事訴訟法第208 條及第206 條第1 項之規定，自無 證據能力，理由詳上開之壹、有罪部分、甲、程序方面㈡、 ㈠部分。
乙、實體方面：
㈠、丁○○於86年8 月20日經核准經營「光明視界」眼鏡行，並 於86年8 月29日，向大眾銀行申請信用卡刷卡機及大眾銀行 000000000000號帳戶，而經該銀行於同年9 月2 日與丁○○ 簽訂特約商店合約書等情，業據證人丁○○於警詢證述在卷 （警卷㈡影本第4 頁），並有屏東縣政府營利事業登記證、
特約商店審理彙辦單、大眾商業銀行特約商店合約書各1 紙 在卷可稽（18568 號偵卷第4 至9 頁），足堪採信。又自86 年10月23日起至同11月8 日在「光明視界」消費之如附表二 所示之22紙簽帳單，係偽以授權號碼及偽簽持卡人簽名所偽 造，該等簽帳單經人持向大眾銀行請領款項後，致大眾銀行 不疑有他，如數撥款至「光明視界」之上開帳戶內，再以電 話語音轉帳之方式，遭人將撥至上開帳戶內之款項，悉數轉 入以「王仙慶」名義向大眾銀行前金分行申設之0000000000 00號帳戶內，再遭人以提款卡及取款憑條領取等情，固據告 訴代理人吳立鴻於偵查及原審指述在卷（偵18568 號卷第49 頁；2098號偵卷第120 至123 頁；原審卷第37至39頁），復 有簽帳單影本22紙、大眾銀行語音轉帳申請書暨約定書、大 眾商業銀行語音轉帳啟用書、王仙慶開戶印鑑卡及客戶基本 資料、王仙慶之取款憑條3 紙等（原審卷第108 至123 、16 2 、163 、246 、247 、932 頁）在卷可稽，亦堪採信。㈡、惟首應審究者為在上開偽造簽帳單持卡人欄上簽名、申請語 音轉帳啟用、及以「王仙慶」名義申請000000000000號帳戶 ，暨以「王仙慶」名義填載取款憑條領取款項之人為何人乙 節。
⒈對此被告及證人丁○○始終否認為其等所為，證人戊○○於 原審亦否認其事，雖經原審命戊○○當庭書寫卷附簽帳單之 持卡人姓名及「王仙慶」姓名，及命被告當庭書寫卷附之簽 帳單、「王仙慶」取款憑條、大眾商業銀行語音查詢（電話 轉帳）使用（終止）申請書暨約定書上之大寫國字及數字等 字詞，並依職權分別委請法務部調查局、憲兵學校及內政部 警政署刑事警察局鑑定是否與簽帳單影本及取款憑條原本上 之字跡相符，均經該等機關函覆以因筆跡有多種書寫方式而 無法鑑定，此有憲兵學校89年12至15日（89）執正字第6099 號、90年5 月4 日（90）執正字第2152號、法務部調查局90 年2 月9 日（90）陸（二）字第90003486號、內政部警政署 刑事警察局90年3 月2 日（90）刑鑑字第28093 號、90年4 月17日（90）刑鑑字第50890 號函（原審卷第396 、418 、 442 、451 、459 頁）在卷可稽；本院前審亦命被告當庭書 寫卷附之簽帳單、取款憑條、大眾商業銀行語音查詢（電話 轉帳）使用（終止）申請書暨約定書上之大寫國字及數字等 字詞，以及命證人丁○○書寫卷附之大眾商業銀行語音查詢 （電話轉帳）使用（終止）申請書暨約定書上之大寫國字及 數字等字，經本院前審先後2 次函請法務部調查局鑑定結果 ，亦經函覆因筆跡有多種書寫方式而無法鑑定，有該局91年 3 月13日調科貳字第09100080270 號函及91年6 月13日調科
貳字第09100029360 號函各1 份在卷可參（本院上訴卷第11 7 、141 頁），而均無法鑑定簽帳單之持卡人簽名、「王仙 慶」取款憑條上之「王仙慶」簽名及數字筆跡、大眾商業銀 行語音轉帳申請書暨約定書上之大寫國字及數字等筆跡，係 被告或證人丁○○、戊○○之筆跡。
⒉惟以「王仙慶」名義至大眾銀行前金分行申請000000000000 號帳戶，而在大眾銀行印鑑卡上客戶欄偽簽「王仙慶」姓名 之人，為戊○○，及在取款憑條上偽簽「王仙慶」名義之人 ，亦為戊○○等情，業據證人戊○○在本院更㈠審時證述甚 詳（本院更㈠審96年4 月4 日審判筆錄第10、11頁），而經 本院核對該開戶印鑑卡及王仙慶取款憑條上之「王仙慶」筆 跡，其字跡之結構布局、態勢神韻亦確與證人戊○○於原審 當庭書寫之「王仙慶」筆跡相符，足認證人戊○○上開所證 屬實，堪予採信。
⒊至於大眾銀行博愛分行語音轉帳申請書上之筆跡，證人戊○ ○雖否認為其記載，惟觀諸該申請書記載之申請日期為86年 10月18日，洽與戊○○自承以「王仙慶」名義前往大眾銀行 前金分行開戶之日期相同；而且該語音轉帳申請書上之立約 人欄本蓋有「王仙慶」之印章，後經打叉刪除另蓋丁○○印 章，及該「王仙慶」印章之字體，與戊○○在大眾銀行博愛