臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 95年度重上更(五)字第121號
上 訴 人
即 被 告 戊○
指定辯護人 李文平律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 林武順律師
上列上訴人即被告因貪污案件，不服臺灣臺東地方法院84年度訴
字第115號中華民國85年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
東地方法院檢察署83年度偵字第427、1289、1607號），提起上
訴，最高法院第5次發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權拾年。所得財物新台幣肆佰萬元，應追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
戊○無罪。
事 實
一、丙○○原為台東市市民代表會（以下簡稱市代會）主席，係 依據法令從事公務之人員。民國（下同）79年丙○○擔任市 代會主席期間，台東市公所擬將市有坐落台東市○○段25之 54號地號土地提供建商出資合建大樓，乃擬定「台東市綜合 市場大樓獎勵民間投資計劃草案」（以下簡稱綜合大樓興建 草案），且於80年2月21日提交市代會通過，丙○○並擔任 該綜合大樓興建委員會副主任委員之職，對該綜合市場之招 標及興建，負有評審及監督權責，且參與整個興建發包作業 ，並因擔任民意機關主席，在興建委員會中具有重大影響力 。
二、惟竟於擬定上開計劃之初認有利可圖，違背其所負之評審及 監督職務，於市代會通過開發案前，即透過與其熟識之陳輝 龍（無罪確定）介紹，認識原在屏東縣經營金又樺開發建設 有限公司之張邱有富，經與張邱有富洽談後，張邱有富亦認 該開發案有利可圖，允諾給予一定報酬後，張邱有富即另行 召集胡邱樑、邱榮賢、張英松、李明泉、游根旺、鄭梨、藍 陳素琴、林萬同、王明哲、王金泉、曹榮財、黃讚元等股東 共同集資，惟為使所集資之合夥具有參與投標之資格，仍以 金又樺開發建設有限公司（以下簡稱金又樺公司，其與原設 立之公司並不同）名義，並由張邱有富主導參與投標，且為 確保金又樺公司可得標及符合形式上多家廠商競標之規定，
張邱有富並商得股東之一之胡邱樑提出其所有位在屏東縣之 同總建設股份有限公司（以下簡稱同總公司）之牌照，及向 訴外人鄭大義借得聯協建設股份有限公司（以下簡稱聯協公 司）牌照，連同金又樺公司共3張牌照參與投標。又為利於 金又樺公司取得投標之有利地位，丙○○事前即將上開草案 文件交給張邱有富，使金又樺公司先得知草案內容，俾利提 供較佳計畫內容，張邱有富並即先與其公司經理王金池於80 年7月間至臺東市勘查系爭土地，並委人作先期規劃及設計 ，且隨即完成「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資建設招標 實施要點」、「需用建材及設備報告書」、「零售攤位規劃 報告書」、「市場大樓規劃案之剖面示意圖及平面示意圖」 等規劃資料，交時任臺東市長之戊○（無罪理由後敘）轉由 建設課長呂阿玉（已死亡，另為公訴不受理判決）抄襲為綜 合市場大樓之興建藍圖。
三、且如前所述，丙○○因事前已與張邱有富談妥條件，給予一 定利益，故於金又樺公司參與投標前，雖明知臺東市政府因 市長戊○將系爭工程視為重大建設，且市公所人員因無辦理 類似工程之經驗，對相關法令規定不熟悉，故未依照當時有 效之「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」（88年 12 月17日廢止）第6點規定「主辦工程機關舉辦特殊或鉅大 工程，必須具有相當之工程經驗、實績及財力、設備等之廠 商始能擔任者，主辦工程機關得規定投標資格。」及第7點 規定「工程投標廠商資格審查項目」及應附資料：（一）上 年度或最近一年內之財務狀況：1.經會計師簽證或審計機關 審定之財務報告及其所附報表。2.淨值不低於投標工程預算 金額12分之1。3.流動資產不低於流動負債。4.總負債金額 不超過淨值4倍。（二）工程實績：最近5年內完成同性質或 相當之工程，其1次金額應不低於招標工程預算金額之5分之 2，或累計金額不低於招標工程預算金額為原則。（三）施 工計畫書，應經由目的事業法規規定之專任工程人員簽認， 其內容如左：1.工地組織結構。2.施工方法、作業程序、預 定施工進度。3.施工人員：指定本工程工地負責人及相關工 程人員之姓名與學、經歷及常僱員工之人數並提出勞保證明 。4.有關品質管制計畫及負責人。5.有關本工程交通維護、 工地安全及環境保護計畫等事項。（四）有關本工程應備之 重要機具證明書。（五）非拒絕往來戶或最近1年內無退票 紀錄之金融機構證明文件。前項（一）款之淨值與工程預算 金額、流動資產與流動負債、總負債金額與淨值之比率及第 （二）款之工程實績金額，遇有特殊情況，得由主辦工程機 關依第6點第2項規定程序，由權責機關核定之。總負債金額
，應扣除政府獎勵民間投資金額。第1項規定審查項目及應 附資料，各主辦工程機關如採用分段開標時，應於投標內明 定。主辦工程機關辦理資格審查時，應規定合理審查基準審 查之。」，明確規定主辦工程機關舉辦特殊工程時，對於投 標廠商之資格以及應附資料，其中包含投標廠商之財務狀況 、工程實績以及施工計畫書，自應將這些條件列入投標廠商 的重要評分標準內。惟因丙○○事前已得金又樺公司之邱張 富允諾於得標後，給予利益，明知張邱有富所代表之金又樺 公司並不具有上開資格，係另行成立之合夥組織，竟違背其 職務，為圖使其屬意之金又樺公司得標，於開會前就臺東市 公所所提之議案均以有利金又樺公司方向考慮，並為使與會 之委員同意，除同為委員及市代會副主席之乙○○以其妻李 淑芬名義與張邱有富等人合資購買土地外，對其他委員則以 交付賄賂之方式欲收買，故丙○○於開會前即代張邱有富交 付20萬元予委員甲○○，要求支持金又樺公司，並告知應如 何評分。並於開會時極力主張變更投標廠商資格以及評分標 準之方式讓金又樺公司取得較有利的投標條件。四、嗣80年12月間系爭興建案開始公告招標，臺東市○○○○○ 段標審查，且不報審計單位審核及派員監標，並違反投標規 定，要求在標單封套黏貼加蓋公司及負責人名稱之紙張，以 確保能由金又樺公司及借牌投標之同總公司、聯協公司符合 資格，逕行淘汰其他廠商，惟遭其他廠商抗議，故未依投標 規定取消未在標單封套加蓋公司及負責人名稱之廠商投標資 格。丙○○為使金又樺公司得標，於資格審查會前即透過其 為市代會主席兼興建委員之身分，要求參與之委員依其提示 評分，於同年月28日，於資格審查會時，經丙○○主導，以 當場臨時變更5項評分標準之手法，將綜合市場大樓資格標 審查之原3項評分標準：
(一)、市場調查及分析暨建築工程費概算書（包括需用建材 之述明）。
(二)、投資資金來源及其調度回收等詳實財務計劃。 (三)、綜合市場大樓管理營運計劃（包括：各樓層營運管理 組織。本所分得市場部分共同管理組織。地下2層停 車場營運管理組織）。
變更為：
(一)、市場調查及分析暨建築工程費概算書（包括需用建材 之述明）。
(二)、投資資金來源及其調度回收等詳實財務計劃。 (三)、各樓層營運管理組織。
(四)、本所分得市場部分共同管理組織。
(五)、地下二層停車場營運管理組織。
將原本3項之占分分別為30分，40分以及30分，改為5項平均 各為20分，以確保以建設公司為基礎而非僅負責營建之金又 樺公司可得標，並於當日立刻評分，果然僅金又樺及同總、 聯協公司3家及格，得以參加正式標，剔除其他投標廠商， 其後於81年2月15日由金又樺公司以1,168萬元得標，因而獲 得該得標興建之利益。丙○○則於確定金又樺公司得標後， 分別81年4月6日及同年月20日接受張邱有富以傳票支出方式 交付之各200萬元，共計400萬元之賄款。五、案經法務部調查局台東縣調查站移送台灣台東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）張邱有富之證述。其於調查站時供稱係因系爭開發案，經 陳輝龍介紹認識被告丙○○，並另招集股東，惟仍以金又 樺公司名義投標，且於事前即由被告丙○○提供興建計劃 藍圖，於尚未得標前，即派遣公司經理王金池至該處委請 設計師設計規劃，而完成「台東市綜合市場大樓獎勵民間 投資建設招標實施要點」、「需用建材及設備報告書」、 「零售攤位規劃報告書」、「市場大樓規劃案之剖面示意 圖及平面示意圖」等規劃資料，交市公所依之規劃為綜合 市場大樓之興建藍圖，並借用同總公司及聯協公司牌照， 連同金又樺公司共3張牌照參與投標，及於事後交付4百萬 元之款項予被告等事實。足以證明，於尚未投標前即由被 告與之談妥條件，由其另成立之金又樺公司得標，並交付 被告400萬元之事實（見偵二卷第23-36頁、121-129頁） 。
（二）證人王金池之供述。其於調查站供稱，於79年間至金又樺 公司擔任工務等職，80年7月由董事長張邱有富帶伊至臺 東市，表示公司準備投資興建系爭綜合市場大樓計劃，當 時做市場調查及評估投資利益，並與有意開發之股東張英 松、胡邱樑等聯繫投資事宜，伊於80年12月完成「投資興 建臺東市綜合市場大樓計劃書」，80年9月即先委託設計 師規劃設計，至簽約完，因與張邱有富有不愉快，故離開 公司。係在公告及投標前即先至臺東做市場調查及評估， 同總及聯協2家公司均係張邱有富借牌投標，其中之同總 公司為胡邱樑關係企業，且同總公司之投標信封、招標資 格甄選預審表、聯協公司之授權書、內部文件等均為伊所 寫，均係張邱有富拿資料要伊填寫，但3家公司章及私章
均係張邱有富自己蓋章。開標時係在市長室，由伊與張邱 有富2人參加，領招標簡章時，伊替聯協公司領標，張英 松替同總公司領標，張邱有富自己領金又樺公司的標，屏 東與臺東金又樺公司為不同公司，不知張邱有富為何在尚 未公告前即開始進行規劃與委請建築師設計。且於偵查中 亦坦承在調查站之供述實在，係在81年3、4月間離職，投 資計劃書係伊於80年底、81年初所完成，同總公司為胡邱 樑之關係企業，而胡邱樑在金又樺公司有投資臺東市綜合 大樓，聯協公司在臺東未投資，係受張邱有富指示領聯協 公司之工程標等語（見偵一卷第177-1 84頁）。足以證明 事前系爭開發案已由被告與張邱有富協議，預計金又樺公 司可得標，並借牌參與投標，而符合資格標之3家公司均 為張邱有富所提供之公司。
（三）陳輝龍於調查站之供述。其供稱金又樺得標後，伊受張邱 有富之邀，擔任臺東分公司經理，但不實際負責業務，僅 做現場監工，實際業務由王金池負責，金又樺找投標廠商 及借牌均由王金池負責，公司實際股東屏東有胡邱樑、張 邱有富，臺東有張英松、邱榮賢及葉純津共5人，金又樺 得標之初，被告丙○○預購一間店面（一至三樓），當時 只是圖面設計階段，即將開工時，立即轉手賣掉，當時公 開價碼2千萬元，丙○○實際拿到多少並不清楚，張邱有 富以多少錢轉讓，亦不清楚，公司帳目應有記載被告丙○ ○有無支付金錢預購。伊不太清楚王金池借用那幾家牌投 標，但知共3家，全部是屏東的廠商，就是最後有資格參 加正式標的3家建設公司。於偵查中亦供稱調查站之供述 實在（見偵一卷第156-158頁、第161-162頁）。亦足以證 明被告與張邱有富所另成立之金又樺公司間確有利益糾葛 ，並因而受有賄賂之事實。
（四）扣案帳冊記載。足以證明被告於金又樺公司得標後，確有 收受張邱有富交付之賄款共計400萬元。
（五）證人甲○○於偵查中（見85年他字第38號卷第8-10頁，85 年8月23日筆錄）及於本院審理時之證述（見本院96年5月 3日審理筆錄）。證人甲○○亦為興建委員之一，於興建 委員會評分前，被告丙○○曾要伊按照所交付單子上所寫 打分數，其後並在市代會主席辦公室內交付20萬元，稱係 金又樺老板所給，事情爆發後，被告丙○○曾告知不要講 ，事後會補償等語。足證被告丙○○確有為使金又樺公司 得標，而交付賄賂之情事。
（六）證人陳慧敏，為金又樺公司臺東辦事處出納，其於調查站 （見偵二卷第1-4頁）供稱扣案帳冊係由張琇雯（張英松
姪女）及伊所登載，金又樺臺東辦事處實際股東有張邱有 富、胡邱樑、張英松、葉純津、邱榮賢、住商不動產游根 旺、李明泉及藍陳素琴、黃讚元及林萬同，係屬合夥性質 之公司，帳冊中「中正路貸款5千萬配股比例表」中之呂 阿玉、李淑芬（臺東市民代表會副主席乙○○之妻）係會 計張紅雲要伊登入，中正路辦理銀行貸款係為支應金又樺 公司興建工程款，呂阿玉、李淑芬有無支付購地款伊不知 情，乙○○於調查站搜索後曾到公司尋找有無寫其名字之 單據。扣押物編號23-發款單㈣第一頁收款單，日期82年7 月3日記載收款理由「乙○○四八四萬」是指乙○○從5千 萬貸款中取走484萬元，中正路貸款5千萬係付張英松、李 淑芬2人名義貸款，當時李淑芬及吳阿玉各取回4百餘萬及 3 百餘萬不等，由金又樺公司代為支付貸款利息後，再向 他們收取，收多少由張紅雲計算後通知伊等語。足以證明 系爭興建委員會中之委員與金又樺公司間之利害關係。（七）被告丙○○為市民代表會主席，且兼任系爭綜合市場大樓 興建委員會委員，係依據法令從事公務之人員，為被告所 不否認，而台東市為辦理興建綜合市場大樓，擬定了獎勵 民間投資興建計畫書（見偵二卷第41頁以下）。80年11月 6日，興建委員會雖由同案被告戊○主持，被告丙○○則 以委員身份與會，會議中決議將投標廠商資格必須持有登 記資本額3500萬元以上之建設開發公司與甲種營造商資格 ，有會議紀錄附卷可證（見原審卷二第176頁），台東市 公所在80年11月25日公告興建資格招標甄選事宜，有公告 附卷可證（見原審卷二第180頁），並即進行招標程序， 總計有金又樺公司等8家公司投標，經興建委員會於80年 12月17日進行第一階段審查後，認為均符合資格，有會議 紀錄附卷可參（見原審卷一第205頁），興建委員會隨即 在80年12月28日進行第2階段有關評選的審查，該審查會 ，被告丙○○亦以委員資格與會，在進行正式評分之前， 提案討論將評選分數的標準從3項改為5項，並且變動評分 比率，經審查後，確定由金又樺公司以76.67分最高分得 標，有會議紀錄附卷可證（原審卷一第207頁），該計畫 並由台東市公所與金又樺公司以捐贈1168萬元之建設經費 而得標，有合約書附卷為證（見偵一卷頁6）。足見被告 確有參興系爭興建計劃，且擔任監督系爭招標甄選之重要 職務，並係依法令所為之行為，竟事前與投標人即張邱有 富所代表之金又樺公司有交易，而於審查會時，並極力為 其護航，其所為自有違背法令。
（八）況就投標廠商資格，被告所主導的興建委員會將原本只要
具有甲級營造廠資格的廠商就可以投標，嗣後變更為必須 有3500萬元以上資本額的建設開發公司並具有甲級營造廠 資格的廠商才能投標。惟實際上金又樺公司並未具有甲級 營造廠之資格，此業經同案被告張邱有富供述在卷（見原 審卷一，第59頁背面），足證明被告確有利用並違背職務 ，極力幫助未具資格之金又樺公司標得系爭工程甚明。（九）再者，被告除參與變動投標廠商之資格外，在進入評選前 ，即要求參與之委員就分數為一定之表示，此業經證人甲 ○○於本院結證甚詳，且事前即交付評分資料之單子予證 人甲○○，要求依單子所載評分，顯然其知悉在審查會上 將當場討論變動原本預定的評分標準，將原本只占評分比 率30%的「綜合市場大樓管理營運計劃」，改列為3項，分 別是各樓層營運管理組織、本所分得市場部分共同管理組 織、地下2層停車場營運管理組織5項，總評分提高到60% ，而其他兩項評分項目在完全沒有變動的情形下，當場將 評分比率減縮到只有40%，兩者相差一倍之多，而觀諸變 更後的評分項目第3到5項，內容就是原本評分項目的第3 項，對於做如此變動的理由，雖最後係因興建委員一致意 見，但是對於興建委員為何做如此決定的理由，得自上開 證人甲○○之證述得悉確為被告所主導，被告既係負責監 督市政的民意機關主席，對於如此重大決定事項主導評分 結果，尤其評定項目中的前2項攸關大樓興建，占分比率 卻從原本的70%降到40%，而關係到興建後的營運事項，卻 從30%，提高到60%，而後者正是具有營建開發公司資格之 金又樺公司所擅長的，被告同意並主導上開評分標準變動 ，其確有違背職務之行為。
（十）又依照當時有效的「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注 意事項」（88年12月17日廢止）第6、7點規定，明確規定 主辦工程機關舉辦特殊工程時，對於投標廠商之資格以及 應附資料，其中包含投標廠商之財務狀況、工程實績以及 施工計畫書等應列入審查基準，而被告既事先與張邱有富 有連繫，並與股東張英松等人合資購買他筆土地，當知悉 上開金又樺公司實際係因應系爭興建案所臨時組成之合夥 ，並不具備上開資格，被告既具有監督及評斷系爭工程之 投標廠商資格之人，其故意違背上開規定事證明確。（十一）被告丙○○亦坦承其於81年4月6日及同年月20日收受張 邱有富以「股東往來」名義所交付之400萬元之事實。（十二）綜上所述，被告違背法令，使不具資格之金又樺公司得 標，並收受賄款400萬元之犯罪事證明確，犯行洵堪認 定，應予依法論科。
二、被告辯解及本院不採之理由：
（一）被告丙○○辯稱：
１、台東市綜合市場大樓之興建，並非其職務，於興建過程中 ，並無任何不法之行為。
２、「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建計劃草案」係屬 公開文件，不僅分送相關人員及各媒體，民眾亦得索閱， 故無違法情事。
３、雖擔任台東市市民代表會主席，但僅負責主持會議，對於 系爭興建草案是否能通過等，並無決定之權，甚至並未參 與表決。
４、對公告招標及資格審查會當場變更5項評分標準，並未參 與，亦未與任何人有犯罪之意思聯絡等語。
５、所收受之400萬元係張邱有富交伊代償積欠他人賭債之款 項。
６、甲○○所證述不實在云云。
（二）經查：
１、張邱有富於調查站之供述（見偵二卷第23-27、29頁）80 年間原欲至越南投資，惟陳輝龍與被告丙○○提供投資綜 合市場大樓資訊，故於80年7月與公司經理王金池至臺東 勘查及評估市場投資利益，當時丙○○表示臺東市民代表 會已審議通過綜合市場大樓獎勵民間投資計劃，並將計劃 案送臺東縣府核備通過在案，當時評估有投資利益，由王 金池接洽相關業務，丙○○並提供代表會議案資料，故找 胡邱樑、邱榮賢、張英松、李明泉、游根旺、鄭梨、藍陳 素琴、林萬同、王明哲、王金泉、曹榮財、黃讚元等人集 資共同投資，為求得標，當時由胡邱樑提出同總公司，另 由伊向鄭大義借得聯協公司及金又樺3張執照參與投標， 係經由陳輝龍介紹認識被告陳顯與，約認識有7、8年，再 於80年7月左右由被告丙○○介紹認識同案被告戊○。公 告前與被告丙○○商討較多。當時曾開立收據予陳輝龍與 被告丙○○2人，預定綜合大樓2間店面，Ｂ13、14，分別 以2千5百萬元及2千8百萬元提供2人，其後分別以2千6百 萬元及2千9百萬元轉售葉志仁及葉志明，每人各獲利1百 萬元。於偵查中亦坦承被告陳顯交付資料及借牌投標等語 （見偵二卷第35-36頁），足以證明被告丙○○係主動與 張邱有富連絡，並提供相關資料供金又樺公司參與投標， 且為興建委員，並知悉金又樺公司之成員，其辯稱僅擔任 市代會主席，未參與系爭投標案，且非其職務行為云云， 均不可採。
２、況證人甲○○於本院結稱（96年5月3日審判筆錄）：其有
參與興建委員會，係委員之一，亦有參與在臺東市公所會 議室舉行之資格標審核，於審查時資料原即放在桌上，怎 麼變更我不知道，變更過程我們完全不知道，我們只是根 據他們給委員的資料審查，真正的主辦人是何人我不知道 。並不知評分標準的變更，僅係根據看到的資料審查。亦 不知道原來的評分標準如何。當時他們之前討論的過程我 並不清楚，他們在會議上提出這個變更案的時候，只要是 為台東市的繁榮我都贊成，因為這個案子還要送代表會通 過。當時大家有互相看後再填，因我們對此不太懂，也覺 得很惶恐。當時填富有（即金又樺公司）最高分數，係受 到丙○○的影響，丙○○在開會前即拜託伊，要伊支持富 有。其於偵訊（台東地檢85年度他字第38號卷附85年8月 23日）時之供述實在，當時確供稱丙○○有拿一張紙給伊 ，要伊按照該紙條上的分數打，因為當時距事發時間比較 近，所以記得比較清楚。而卷附之剪報資料，除記載「綁 架」部分比較誇大外，其他都是實在的。丙○○確實有拿 一包東西給伊，裡面是20萬元，因為他有拜託伊支持金又 樺公司，所以給了20萬元。筆錄中說丙○○說每個興建委 員均有20萬元都是實在的。後來有將20萬元退還給丙○○ ，是的，當場就拒絕並退還給他，在隔了1個星期後他又 到伊家中拿20萬元要給伊，伊再退還等語。足以證明被告 丙○○確於事前運作使興建委員同意變更投標事項，並交 付賄款之事實。
３、況被告丙○○於台東縣調查站訊問時先稱：「81年除夕或 初一（國曆約81年2月3日或4日）我與張邱有富、陳輝龍 、張英松、陳勇宏等10餘人，在台東市○○路台東區中小 企業銀行旁陳勇宏住宅旁賭博，由張邱有富作莊，．．． 張邱有富輸給其他賭徒約4、500萬元」；「這（400萬元 ）是張邱有富賭博輸的錢，開支票由我轉手替他還錢，張 邱有富來台東，當面持支票交付於我」；「我忘了交給那 些人」（見前揭卷頁182至183）；檢察官訊問時再稱；「 ．．．張邱有富做莊家，輸了500萬元，扣掉他身上的現 金，還欠400百多萬元，之後有拿400萬元給我，400萬元 的欠款是有部分從我那裡調借．．而由我這邊轉手」；「 到底那些人贏錢，我把錢拿給誰，也記不清楚」（見前揭 卷頁192頁反面及193正面），與其嗣後於原審審理時所稱 ：「．．．是張邱有富在我朋友家玩天九牌輸了400萬元 ，先向我借，然後才開支票2張各為200萬元給我」（見原 審卷㈡頁202頁反面第1行），前後已有矛盾。且核與張邱 有富於調查站訊問時所稱：「這（400萬元）是我與張英
松於81年4月間賭博玩天九牌輸錢，交給丙○○的錢」「 請他轉交給對方」（見前揭卷頁26反面倒數第2行、頁35 反面第2行）；於原審審理時所稱：「（這400萬元）是公 司退給丙○○訂房子的錢」（見原審卷㈡頁95正面）；「 （這400萬元）是我玩天九牌輸給他（被告丙○○）的」 （見原審卷㈡頁199）等情大不相同，足見被告丙○○所 辯及張邱有富所證前開400萬元是渠等賭博輸贏款項一節 ，顯屬虛構。
４、而被告丙○○既擔任金又樺公司所投標工程的興建委員會 委員，卻在事後從金又樺公司處收受不明款項，被告又未 能清楚說明款項用途，所辯賭債，並不可採信，堪認該款 項與被告所擔任之工程興建職務有關。況系爭投標案係於 81年2月15日由金又樺公司以1168萬元標得，被告丙○○ 既係興建委員會副主任委員，擔任評審及監督之職務，竟 於開標前數日之同年月3、4日與金又樺公司負責人張邱有 富、股東張英松、介紹人陳輝龍及其所有相關之人賭博， 而取得與之毫無關係之張邱有富以公司名義開出之支票， 當可推知，此項「賭博」之說詞原即係為使其收受賄賂合 理化之煙幕。其確係收受金又樺公司所給付之賄款4百萬 元堪以認定。
５、至證人侯麗英雖於調查站供稱 (偵二卷第104-105頁）帳 冊記載給付被告丙○○2百萬元佣金支出係張邱有富支付 丙○○之款項，伊不知用途。帳冊另記載張邱有富於81年 4月6日及81年4月20日2筆各2百萬元支出給丙○○之用途 伊不知等語，參以證人侯麗英既係受僱於張邱有富擔任會 計工作，若非係張邱有富有交代，豈可能任意記載？況若 確係張邱有富個人之賭款，又豈可能以金又樺公司支票支 付？故上開4百萬元之款項確係被告丙○○收受金又樺公 司給付之賄款甚明。
６、另公訴意旨指張邱有富交付被告丙○○800萬元賄款之事 實，係以張邱有富及原金又樺公司會計侯麗英之證詞為據 （見偵二卷頁104、107以下）。惟查，張邱有富及侯麗英 的證詞中，均只敘及81年1月29日交付之200萬元佣金及81 年4月6日、81年4月20日之2筆股東往來款（各200萬元） ，合計600萬元（偵二卷頁27、35、104以下），台東縣調 查站亦僅就前揭600萬元為訊問，起訴書對於賄款數額記 載為800萬元，應屬有誤。至於起訴書所記載另外收受的 200 萬元款項，雖然有金又樺公司帳冊之記載可稽，惟張 邱有富於調查站調查也陳稱被告丙○○、陳輝龍係以2千8 百萬元及2千5百萬元之價格預定Ｂ13及Ｂ14兩間店面，嗣
後Ｂ13以2千9百萬元、Ｂ14以2千6百萬元之價格分別賣給 葉志明、葉志仁2人，被告丙○○、陳輝龍各獲利1百萬元 ，金又樺公司帳冊上所記載伊於81年1月29日支付給被告 丙○○之佣金2百萬元即伊係給付丙○○前揭Ｂ13及Ｂ14 兩間店面出售的佣金云云。（見偵二卷頁26）。然張邱有 富交付前揭200萬元時，金又樺公司尚未得標，更遑論開 始預售，且前述Ｂ13及Ｂ14兩間店面係於81年6月13日訂 約賣出，為張邱有富所自承（見偵二卷頁27、35），並有 該2棟房屋之「銷售房屋契約書」附卷可按（見前揭卷頁 62-69）。況前揭房屋係葉志明之父葉思賜於81年6月間透 過當時「住商不動產」負責人即金又樺公司之股東張英松 仲介購買，與丙○○及陳輝龍無關等情，更已經葉志明證 述在卷（見偵二卷頁56以下、原審卷2頁22），張邱有富 所證前揭200萬元係屬佣金給付一節，尚有不實，亦無法 證明被告丙○○另有收受該2百萬元賄款。
７、至證人乙○○雖於本院證稱（96年4月19日審判筆錄）， 當時任市代會副主席，亦為興建委員，且依組織規程，該 組織規程規定委員有13名，開會時須有半數出席，出席3 分之2決議方得行之，當時均依此規定作決議，開會是採 合議制，開會之前會將投標廠商投標資料先拿給委員看， 經大家商量的結果，認為日後的營運較為重要，三項標準 中有關於營運部分是很重要的，因為影響到台東市公所的 收入的多寡，因此就將營運有關之項目細分，且加重得分 比重，這是經過全體委員一致通過而變更的。且雖興建與 營運兩項都重要，但我們認為營運更重要，因為大樓是建 商蓋的，市公所並沒有出錢。當時變更資格標是一般性的 變更，並非針對特定廠商而變更，變更評分標準是大家共 同討論等語，惟參以證人乙○○同時亦與金又樺公司之股 東張邱有富及張英松等人有投資購買土地，再參以上揭證 人甲○○之證述，其所為證詞尚不足採為有利被告之認定 。
８、綜上所述，被告上開所辯均尚不足採信，其犯罪事證明確 ，犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：
（一）核被告丙○○所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款 之違背職務收受賄賂罪。被告犯罪後，貪污治罪條例分別 於81年、85年以及90年修正，經比較新舊法，以81年修正 後，85年修正前之舊法，其法定刑最輕，自應適用該舊法 。
（二）被告丙○○雖然分2次收受賄款，但係基於同一工程所收
之賄款，其間並無法獨立，應屬接續之收受賄賂行為，係 一罪。
（三）又被告丙○○係以市代會主席身分參與成為興建委員會之 委員，並非本件工程之經辦人員，故被告丙○○所為係犯 貪污治罪條例第4條第1項第5款之收賄罪，而非同條例第4 條第1項第3款之收受回扣罪，且被告丙○○之行為有違背 職務之處，故構成違背職務收受賄賂罪。因起訴書同時載 明收受回扣罪以及受賄罪，故不生變更起訴法條之問題， 併予敘明。
（四）爰審酌被告擔任臺東市民代表會主席，係經由人民票選產 生之地方首長，理應為所有人民爭取最大的福利，興建綜 合市場大樓屬於台東市重要建設，對於市民利益顯可產生 立即有效的利益，但被告卻為圖己利，事先擇定廠商，且 未能依照法令從事，曲解法令，違法選定廠商進行大樓的 興建，一方面浪費公帑，另一方面也使廠商無法盡心從事 能力所及的工作，並收受賄賂，對於社會資源形成不必要 的浪費，併審酌其犯罪之動機、目的、手段等一切情況， 量處如主文所示之刑。且依法諭知褫奪公權10年，所得財 物400萬元，並依法沒收之。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告戊○原為臺東市市長，係依法令從事公 務之人員。79、80年間臺東市擬定「臺東市綜合市場大樓獎 勵民間投資計劃草案」，同年2月11日提交臺東市民代表會 通過，戊○與呂阿玉（已於92年12月19日死亡，經公訴不受 理）及丙○○（有罪部分論述於上）為能使金又樺公司得標 ，而有下列舞弊行為：
㈠由戊○、丙○○私下提供上述草案等文件給張邱有富，張 邱有富除借用同總公司及聯協建設公司牌照外，並即於同 年底前完成「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資建設招標 實施要點」、「需用建材及設備報告書」、「零售攤位規 劃報告書」、「市場大樓規劃案之剖面示意圖及平面示意 圖」等規劃資料，交戊○轉交呂阿玉抄襲為綜合市場大樓 之興建藍圖。
㈡配合金又樺公司之條件，對台東市市民代表會所修正通過 之「綜合大樓興建草案」第17條規定進行覆議，並將之修 正為「投標人應具興建計劃及持有登記資本額三千五百萬 元以上之建設開發公司與甲種營造商資格者」。 ㈢於80年12月間辦理招標作業時，故意採取二段標審查，且 不報審計單位審核及派員監標，並違反投標規定，要求投 標廠商在標單封封套黏貼「加蓋公司及負責人名稱之紙張
」以確保能由金又樺公司及張邱有富向之借牌之同總、聯 協公司符合資格，逕行淘汰其他廠商（嗣因其他廠商抗議 而未果）。
㈣戊○於80年12月28日召開資格（標）審查會，當場以臨時 變更五項評分標準之手法，以確保金又樺公司能夠得標， 經立刻評審，果然僅有金又樺、同總、聯協公司及格，得 參加正式標，其餘廠商均被剔除，最後終於81年2月15日 由金又樺公司得標。因認戊○所為與丙○○（無罪部分另 敘之如上）共犯修正前戡亂時期貪污治罪條例第4條第1項 第3款之經辦公用工程舞弊罪云云。
㈤於前揭綜合市場大樓開工後，張邱有富於81年7月21日行 文要求台東市公所就該綜合市場大樓所坐落之台東段25 之54地號土地設定永久或不定期地上權登記，被告戊○明 知土地法第25條、第102條及內政部65年8月3日台內地字 第六九二二一０號（公訴人誤為六九二三○號）函令解釋 等法令（見427偵查卷第87頁），仍執意為張邱有富辦理 永久或不定期地上權登記，並於行文台東地政事務所遭拒 後，猶一再申覆，且與張邱有富共同前往台灣省政府及省 議會關說，冀圖利金又樺公司，並接受張邱有富12萬5千 元之招待，因認被告戊○涉有上開條例第6條之圖利、收
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