貪污治罪條例等
臺灣高等法院 花蓮分院(刑事),上更(二)字,95年度,145號
HLHM,95,上更(二),145,20070518,2

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　 95年度上更(二)字第145號
上　訴　人　臺灣台東地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　曾泰源律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　尤伯祥律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺東地方法院90年
度訴字第92號中華民國93年5月31日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺東地方法院檢察署89年度偵字第661號），提起上訴，及函
送併案審理（臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第206號），
經最高法院第2次發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾。甲○○處有期徒刑貳年陸月。乙○○處有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年。
事 實
一、甲○○於民國84年3月間至86年5月間，擔任台東縣長濱鄉公 所建設課代理技士，86年2月至87年5月，代理建設課課長一 職，87年6月1日起則擔任該鄉公所秘書；乙○○於84年10月 間起迄87年8月31日止，為長濱鄉公所建設課代理技士（於 87年9月1日起離職）。2人於86年3月間分別主辦該鄉公所工 程之發包、招標、監工、驗收、決算等業務，均係依法令從 事於公務之人員。
二、86年3月間，長濱鄉公所辦理「八十六年度均衡城鄉發展計 劃」，委託漢匠工程技術顧問有限公司（以下簡稱漢匠公司 ）規劃設計「樟原村、三間村（大俱來社區）重建排水溝及 加蓋工程」，並於同年3月11日公開招標，由當時擔任該鄉 公所鄉民代表之陳錦豐借用煜峰營造有限公司（以下簡稱煜 峰公司）牌照投標，並以新台幣（下同）525萬元得標，而 於同年3月25日報請開工，並由擔任代理建設課長之甲○○ 指派乙○○擔任監工，負責監督該工程之施作。三、該工程依合約書設計，樟原村排水溝斷面應為： ⑴寬90公分、高5公分之每平方公分141公斤打底（襯）混凝 土。
⑵左、右溝壁及溝底均為厚20公分之每平方公分176公斤主 體混凝土。
⑶溝高60公分，溝底為半徑20公分之圓弧Ｕ型溝槽。



⑷溝蓋為寬80公分、厚20公分之每平方公分176公斤鋼筋混 凝土。
然承包商陳錦豐施工時，即因「Ｕ」型模板欠缺，且施工難 度較高，Ｕ型溝槽所需費之鋼筋混凝土數量較多，而擅自將 原設計之Ｕ型溝槽圓弧形溝底均變更較易施工，且工料（不 使用Ｕ型模板及鋼筋混凝土數量）較少之「ㄩ」型溝槽平底 溝底。乙○○於86年4月間，至現場監工時，發現上情，曾 提出糾正，惟未被承包商接受，雖即告知當時擔任代理課長 ，掌管該工程監督職務之甲○○，甲○○亦曾多次至樟原村 工程勘查，2人對陳錦豐未按圖施工情形知之甚稔，甲○○ 竟未要求陳錦豐改善，乙○○亦未堅持要求承包商應依設計 圖施工。迨同年7月中旬，樟原村施工部分已大致完竣，台 東縣政府工程抽查小組於同年8月6日對該工程進行抽查，發 現該工程有排水溝斷面、溝寬、溝蓋厚度、溝底之襯底混凝 土等部分未按圖施工之嚴重缺失，遂行文鄉公所要求廠商限 期改善，甲○○及乙○○2人則僅要求承包商就抽檢位置予 以改善，其餘已完工部分則未要求符合設計圖施作，且亦知 所發包之另三間村大俱來社區排水溝及加蓋工程部分，因涉 及民眾私有建物賠償及修復問題未能解決，故工程均未進行 。至同年10月間，甲○○則指示乙○○儘速辦理工程變更設 計，並行文原設計之漢匠公司要求變更樟原村、大俱來社區 工程之設計，漢匠公司派員至現場勘查結果，發現施工情形 與原設計圖均不符而拒絕辦理（其間工程曾報停工）。嗣陳 錦豐於87年6月8日完工並即報請驗收，甲○○、乙○○均明 知陳錦豐所承包之樟原村工程部分未按原合約設計圖施作， 且三間村大俱來社區工程並未施作，竟共同基於不實登載公 文書之犯意連絡，由甲○○指示乙○○另行委請其熟識而未 參與該工程設計規劃之原為裕台工程顧問有限公司（以下簡 稱裕台公司）職員不知情之吳杉山、潘仁澤製作相關竣工圖 、表，以利結案。乙○○明知上開工程未按圖施工，竟受甲 ○○儘速完成驗收之指示，僅帶領吳杉山及潘仁澤至已完工 之樟原村施工現場察看及測量，並指示2人以工程隱蔽部分 依合約書設計圖、工程明示部分依測量資料之方式繪製竣工 圖表，而不知系爭工程隱蔽部分施工情形之潘仁澤則依乙○ ○上開指示，依照合約書所附設計圖，將系爭工程隱蔽部分 之斷面圖、剖面圖等不實資料繪製成竣工圖，並將「道路挖 方」、「就近利用土方」、「廢方處理」等之不實施工數量 虛偽編列於公文書之竣工圖、工程竣工請驗表及工程數量計 算表上，編製成「工程竣工決算書」後提出予乙○○及甲○ ○，該2人則均明知上開「工程竣工決算書」內容不實，且



機關辦理決算時，亦係依承辦人員所提出之「工程竣工決算 書」製作「工程決算書」，乙○○當時因急於辦理離職手續 即將該書面資料提出後，由不知情之建設課約僱人員高美花 依據上開不實之竣工圖、表抄錄於「工程決算書」中之公文 書「工程竣工請驗表」、「變更設計預算（包價結算）詳細 表」上，層轉乙○○、甲○○核章並代為決行後，使承包商 陳錦豐於87年10月29日完成請款，足生損害於長濱鄉公所。四、案經法務部調查局臺東縣調查站移送臺灣台東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴並移送併案審理。
理 由
壹、程序部分：
一、證據能力─
（一）被告甲○○及其辯護人對證人邱桂花、陳錦豐、吳杉山、 潘仁澤、游天賜於調查站之訊問筆錄，認係審判外之陳述 ，無證據能力，對其餘證據則不爭執其證據能力。（二）被告乙○○及其辯護人對檢察官所提證據均不爭執其證據 能力。
二、依刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「民國九十二年一月十 四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案 件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修 正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行訴訟程序，其效力不 受影響。」，本件於90年4月20日已繫屬於原審法院，依上 開規定，前揭證人於調查站之訊問筆錄，依修正前刑事訴訟 法相關規定，並無認定上開證詞為無證據能力之情形，且該 施行法係為程序安定，就審判外（警訊及偵查中）陳述之證 據能力所設之特別規定，自應認上開證人於調查站之供述均 有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告甲○○及乙○○2人均知悉系爭工程承包商之實際施 作與設計圖不同，有下列證據及理由可認定─
⑴證人即承包系爭工程廠商陳錦豐之證述。證人陳錦豐於偵 查中具結證稱：「（問：原來設計Ｕ型，為何蓋成ㄩ型？ ）甲○○說沒有關係，我們就一直做下去。乙○○有去工 地看，但沒聽到他表示什麼。」（見偵查卷第21頁背面） 等語。得以證明被告2人均明知系爭工程未按圖施工。 ⑵臺東縣函。系爭工程於86年8月6日經臺東縣政府工程抽查 小組至樟原村現場抽查時，發現該工程在抽查點（Ａ段○ ＋一二○右側排水溝Ａ段○＋一四○左側排水溝）有未按 圖施作情形，並於翌（7）日以八六府主字第三六八五號



函囑長濱鄉公所將該抽查紀錄列為工程驗收參考。足見被 告甲○○、乙○○對樟原村之工程承包廠商未按圖施工情 形，知之甚稔。
⑶長濱鄉公所86年10月14日建字九二一一號函。長濱鄉公所 曾去函漢匠公司要求該公司辦理變更設計，該函為承辦人 即被告乙○○所簽辦，經被告甲○○核章，觀該函文內容 ，明確記載要求漢匠公司：三、將Ｕ型溝斷面變更為ㄩ型 斷面，以降緩水流衝擊等情，足證被告2人當時非僅知悉 該工程未按圖施工，且確切知悉實際施工狀況為排水溝溝 底為ㄩ型斷面，故而行文漢匠公司要求為上述之變更。 ⑷證人游天賜之證述。證人游天賜於原審審理時結稱被告乙 ○○曾打電話要求漢匠公司變更樟原村工程設計，經伊至 現場勘查，發現施工狀況與原設計不符，要求鄉公所依變 更設計程序辦理，嗣後鄉公所即未再連絡，伊並未變更設 計等情。按系爭工程之原設計公司人員既然到現場後已明 確告知被告2人施工狀況與設計圖不符，並要求依變更設 計程序辦理後方願製作工程竣工圖表，並有⑶之函文附卷 可參，顯然被告2人對系爭工程未按圖施工，而無法製作 工程竣工圖表之情形知之甚詳。
⑸證人吳杉山、潘仁澤之證述（見檢察官偵查卷第29-31頁 、原審卷第307-315頁）。足以證明漢匠公司未依鄉公所 要求辦理變更設計，工程完工後，被告乙○○乃依被告甲 ○○之指示委請不知情之原裕台公司職員即證人吳杉山、 潘仁澤幫忙編製竣工圖表等，並帶領吳杉山及潘仁澤到現 場勘查及指示測量，而「工程竣工決算書」中竣工圖、工 程竣工請驗表及工程數量計算表有部分則依據測量結果繪 製的，未測量及工程隱蔽部分則依據合約書內容製作乙節 ，亦經證人吳杉山、潘仁澤分別於偵查中、原審審理時結 證在卷。而證人吳杉山原審審理亦證稱：「認識甲○○， 還沒有繪製竣工圖時，他叫我們幫忙把這案子結掉，是在 鄉公所跟我講的。」（見原審卷第312頁）等語。是參以 當時工程已完工，被告2人明知工程完工後隱蔽部分因排 水溝已加蓋完成，無法目視及測量，竟指示不知情之證人 吳杉山、潘仁澤依合約書所附之原設計圖編製相關竣工圖 表，以協助順利決算結案等情，益證被告2人於驗收後亦 明知竣工圖所繪製之內容與實際施工情形不符。 ⑹證人邱桂花於89年3月7日調查筆錄之供述。供稱系爭工程 被告甲○○同意實做實報等語。足以證明被告2人就系爭 工程未按圖施工，而於工程竣工決算書及工程決算書等文 件上記載系爭工程完工之情形與設計圖相同，均知悉甚詳



。
⑺被告乙○○之供述。其於調查站、原審及本院審理時均供 稱曾向被告甲○○報告施工與設計圖不符，並受被告甲○ ○指示委由裕台公司人員依合約書編制工程峻工決算書等 語。足以證明其知悉系爭工程未按圖施工，並依被告甲○ ○之指示，委由訴外人吳杉山等人製作依合約書編製不實 之「工程峻工決算書」及被告甲○○明知系爭工程未按圖 施工仍指示辦理峻工決算之事實。
⑻被告甲○○之供述。其供稱：「於開工時曾到現場勘查， 即發現陳錦豐未按圖施工，要求其改善，……，（問：你 要求陳錦豐改善後，他有無改善？）沒有改善，之後我曾 陸續到施工現場勘查，故知悉陳錦豐並未改善」（見調查 站89年3月7日筆錄）、「開工時就知道設計是Ｕ型，包商 做成ㄩ型，應該用鐵模，結果用木板」（見偵查卷第27頁 背面）等語，其於本院準備程序及審理時亦自承工程初期 到現場即發現有未按圖施工情形，但嗣後已離開建設課， 故未指示改善，亦未予以追蹤是否改善，只看單據及價額 等語。足證被告甲○○明知系爭工程確有未按圖施工之情 形。
⑼綜上所述，被告2人對系爭工程未按圖施作情形知之甚詳 。
（二）被告2人就上開不實事項有登載於職務上所掌公文書行為 之證據及理由─
⑴卷附設計圖及證人游天賜之證述，足以證明系爭工程原設 計為Ｕ型槽，並非完工後之ㄩ型槽，且二者工法、工時及 所需材料數量不同。
⑵系爭工程施工結果，確與設計圖不同，而被告乙○○受被 告甲○○指示帶領不知情之潘仁澤、吳杉山所繪製之竣工 圖、表，係依合約書設計圖填載及計算，此顯係不實之登 載。
⑶被告2人指示不知情之潘仁澤等人所繪製之竣工圖、表與 設計圖相符，惟與實際施工情形不符，被告2人並將之提 出鄉公所，並由不知情之高美花依之而抄錄於工程決算書 上之「工程竣工請驗表」「變更設計預算（包價結算）詳 細表上」，並經由被告2人核章決行，其2人有於職務上所 掌公文書上登載不實之行為堪以認定。
（三）被告2人就上開登載不實事項有共犯關係之證據及理由─
⑴被告乙○○之證述。足以證明其係經由上級長官被告甲○ ○之指示辦理。
⑵證人陳錦豐及邱桂花之證述。其等之證詞均足以證明被告



甲○○係系爭工程之決定者，而由其同意依現狀驗收，並 實做實報，亦核與共犯乙○○之供述相符，故被告2人就 上開犯行有犯意聯絡，行為分擔，係屬共犯關係。二、被告辯解及本院不採之理由：
（一）被告甲○○辯稱：伊至現場時雖發現陳錦豐未按圖施工， 惟僅溝底弧度不夠，非Ｕ型，但亦係凹漕，在現場有要求 加填水泥等方式改正，之後伊調職未負責該項業務，不知 陳錦豐未依指示改正，伊既非現場監工人員，僅係秘書， 亦無法對包商解除契約，且未參與工程之驗收，未指示被 告乙○○為不實之記載，事後係依據部屬驗收而辦理減帳 決算之書面審查核章，並無共同公文書登載不實犯行云云 。
（二）被告乙○○辯稱：已將廠商未按圖施工之情形報告甲○○ ，甲○○知情並指示伊找裕台公司繪製竣工圖，並由被告 甲○○同意且指示以實做實算之方式辦理減帳付款予廠商 ，伊係依指示而為，雖有疏失，惟並無上開犯行云云。（三）經查：
１、被告甲○○原係擔任代理建設課長，其後升任該鄉公所秘 書，系爭工程不論招標、施工、工程糾紛、對原設計之漢 匠公司發函要求變更設計或縣政府查驗發現工程未按圖施 工等情，均知悉甚詳，於工程完工後，明知未辦理變更設 計，即指示被告乙○○要求證人潘仁澤、吳杉山繪製不實 之竣工圖表以利驗收，顯示其不僅明知實際施工狀況與原 設計圖不符，並有指示驗收等職權，此與其後擔任何種職 務無關。況被告甲○○係於87年6月始調升秘書一職，而 該工程於86年6月8日即完工報請驗收，其於調升秘書前約 一年時間亦擔任代理建設課課長一職，且如前所述，被告 甲○○明知系爭工程未按圖施作，亦曾經縣政府查驗在卷 ，再依上開不實之竣工圖、表抄錄於「工程決算書」中之 「工程竣工請驗表」、「變更設計預算（包價結算）詳細 表」等並經被告甲○○核章並代為決行後，承包商即該鄉 公所代表陳錦豐方得以領款，故被告甲○○對於上開所述 諉稱不知，所辯毫不足採。
２、至證人吳杉山雖曾證稱被告甲○○未對其指示等語，惟參 以本件係被告甲○○要求被告乙○○與證人潘仁澤等連繫 ，業經被告乙○○供述甚詳，再參以本件被告甲○○係居 於主導之地位，被告乙○○雖係承辦人員，惟對多項事務 並無決策權限，故如此重要之測繪驗收圖等事項，自係經 由被告甲○○之指示所為，被告乙○○當不可能自行決定 找裕台公司人員製作系爭圖、表，故上開證人之證詞尚不



足為被告甲○○有利之認定。故系爭竣工圖表雖為吳杉山 、潘仁澤所繪製，且依證人劉明、吳杉山、潘仁澤於調查 站及原審之證述，竣工圖表繪製之聯絡、處理細節及方式 均係由被告乙○○指示辦理，然實際係由被告甲○○指示 而為，此得依證人陳錦豐、邱桂花之證述及同案被告乙○ ○之證述得悉，依同案被告乙○○之證述，足以證明被告 甲○○確為利結案，而指示乙○○為不實之登載，並指示 吳杉山、潘仁澤制作不實之相關竣工圖、表。
３、又系爭「樟原、三間（大俱來社區）重建排水溝及加蓋工 程」係由共同被告甲○○決定辦理就地驗收，被告乙○○ 係依被告甲○○之指示辦理，「工程竣工決算書」係用以 驗收結案，而依證人邱桂花於89年3月7日調查筆錄所載， 可知系爭工程係由被告甲○○決定辦理就地驗收，再依證 人吳杉山於93年3月23日之證詞，得知係甲○○於應允承 包商要求而決定辦理就地驗收後，遂找裕台公司繪製竣工 圖表以辦理就地驗收結案之事實。被告乙○○則依甲○○ 之指示，帶領吳杉山及潘仁澤至樟原土地現場丈量以便繪 製竣工圖表。被告甲○○辯稱與其無關之詞，顯即不可採 信。
４、又系爭排水溝工程既因承包商未按圖施作，其中關於「道 路挖方」、「就近利用土方」、「廢方處理」等項目之實 際施工數量，即決算數量較合約書所附之「包商工程價目 合約書」相同項目之工程數量減少，則該工程於最後決算 扣減工程款時，自應將此減量施作部分予以扣除，而依卷 附被告乙○○製作之工程決算書，其中就「道路挖方」、 「就近利用土方」、「廢方處理」項目，其「決算數量」 與「原設計數量」之金額完全相同，「增減數量」均為零 ，即高美花嗣後依之而制作之「變更設計預算詳表」之記 載均相同（見上訴卷第154、167頁），顯然高美花所製作 之工程決算書係依據被告乙○○指示所製作，被告甲○○ 又係指示被告乙○○製作上開工程峻工決算書，以利廠商 請款之人，則被告2人對不知情之高美花依職務關係而製 作工程決算書均已知悉，其2人利用不知情之高美花製作 該不實之文書，自應負間接正犯之責。而間接正犯之成立 ，需行為人實質上居於犯罪支配地位，能確實支配、利用 他人作為自己之犯罪工具，依卷內資料顯示，證人高美花 證稱係因高美菊忙碌而代為制作工程決算書，而高美花並 非承辦系爭業務之人員，其憑何制作該文書、被告2人如 何予以支配、利用？此因被告2人均明知其等承辦業務向 均依此方式執行之程序，而被告2人在該機構多年，自清



楚上開程序，其顯係「能」利用，且「確實」已利用高美 花犯罪，此由高美花於93年3月9日在原審證稱之「…當時 鄉公所發包的工程比較多，高美菊忙不過來，所以我就幫 忙她製作這個請驗表」等語，可知被告乙○○明知其離職 後將由該單位內之人員（任一人）接手依其所製作之工程 竣工決算書、表等製作該「工程決算書」，其已因而使自 己居於實質之犯罪支配地位，故被告乙○○縱於高美花製 作該「工程決算書」前即已離職，然顯係利用高美花作為 自己之犯罪工具。
５、又證人高美花縱未親眼目睹被告乙○○蓋用私章於其製作 之工程決算書上，惟證人高美花在原審已證稱「我製作完 後，就放在乙○○的桌子上」，且「因為他是主辦人，所 以我就放在他的桌子上，其他的事情我就沒有去追問。」 等語，而系爭工程決算書上確有被告乙○○之私章，被告 乙○○亦坦承系爭印文為其所有，當可推認被告乙○○確 有於工程決算書上使用其私章甚明。此參以「工程決算書 」內「工程竣工請驗表」之「驗收人意見欄」中，建設課 長徐德茲所簽意見第二點謂：「原承辦人林代技士金剛於 87.9.1日離職」，而該行文字下方則是乙○○私章印文， 益足以認定被告乙○○確有於離職後補蓋系爭印章之事實 ，則「工程決算書」中蓋有乙○○之印文，該印文與函調 乙○○在長濱鄉公所87年6月17日領據之用印，係屬相同 ，再參以被告乙○○於原審自承：「（你離職的時候，印 章有無帶走）我都有帶走，我怕別人把我亂蓋」等語（見 原審卷187頁），足見乙○○所辯「工程決算書」之製作 與伊無關部分，不足採信。至被告乙○○辯稱其印章遭盜 用之事，自其供稱其離職時私章全部帶走之詞，再參以一 般離職後當不可能任意將私章交付他人，且被告乙○○又 係因該單位職掌敏感，而請求離職，豈可能留該印章予他 人使用？顯然該印文係其自行蓋用，故其此部分所辯並不 實在。
６、再因系爭工程之決算撥款雖係依證人高美花所製作之「工 程決算書」辦理，而依證人高美花之證述，係因幫當時忙 碌之高美菊制作「工程決算書」，而其製作則係依合約書 及「工程竣工結算書」製作等語，顯然被告乙○○雖於87 年9月1日已離職，然因被告乙○○係承辦該項工程業務之 人，其既供稱無能力計算工程數額，係由裕台公司人員制 作後，依其計算而制作，顯然係以裕台公司人員為工具而 制作該項文書，而被告乙○○既已知悉將離職，系爭工程 已完工，必需制作「工程決算書」，而該「工程決算書」



當係依其監工人員即其所編列之「工程竣工決算書」所制 作，故不論係高美花或高美菊制作上開「工程決算書」均 僅係作為被告乙○○制作上開文書之工具，再參以由證人 高美花依據合約書所製作之「工程決算書」所附「工程竣 工請驗表」上「驗收人意見」欄中徐德茲課長所記載之文 句得悉，證人高美花於93年3月9日亦證稱係依合約書內容 製作，顯然已對高美花有所指示，其當負間接正犯之責， 即令被告甲○○，於事前有所指示，且於擔任秘書時，就 明知已有不實之工程決算書亦加以簽章，其有共同犯意甚 為明確。
７、再參以證人游天賜證述之系爭排水溝工程設計重點主要係 採Ｕ型溝槽以利排水，因ㄩ型溝槽較易阻塞，排水功能較 差，且前者施作比較繁雜，係採一體成型灌漿方式，於開 挖後先行打底混凝土，放樣後，再行組裝內、外大板，待 組裝完成再行灌漿，故二者使用之混凝土、模板數量有差 等語，該證人為系爭工程之原設計人，最了解該地應採取 何種工法以利排水，故縱有他處採行ㄩ型溝槽之設計，然 系爭工程既經設計該處排水系統之證人游天賜認應以Ｕ型 溝槽最適合，則他處是否採他種設計，顯均無關於本件系 爭工程因改變設計致無法達到原預定排水目的之事實，且 設計之目的當係在預定一定水流量時均能運作，故縱使平 日並不生影響，惟一遇大雨時，其流量恐將無法負荷，故 此部分自非承包商或監工人員得隨意變更。如認有變更之 必要，亦應依規定進行變更程序後，依實記載於決算書內 ，其既未如此，而以原設計圖之設計數量登載，自有登載 不實之事實。
８、依被告乙○○之供述，被告甲○○指示依實做實算方式， 辦理就地決算，雖並未供述被告甲○○明示要其製作不實 工程決算書，或竣工圖，惟依當時之情形，被告乙○○急 於離職，被告甲○○則受承包商即該鄉代表之壓力，對該 工程欲以實做實算方式了結，而被告甲○○明知系爭工程 未依圖施作，且未依規定變更設計，實不可能取得竣工圖 以辦理結算，此均為被告甲○○依其職務所明知，其竟要 求被告乙○○依實做實算方式辦理決算，並介紹裕台公司 人員予被告乙○○，此即係被告甲○○對違法行為之指示 ，及利用共犯達其犯罪之結果，其自應對共犯之行為負責 ，不能以其並未實際制作系爭文書而卸責。
９、再依證人邱貴花於89年3月7日調查筆錄所述，該工程係由 共同被告甲○○決定辦理就地驗收；且證人吳杉山於93年 3 月23日原審判決時亦證稱是甲○○要求裕台工程顧問公



司繪製竣工圖表以辦理就地驗收結案，嗣後被告乙○○才 依甲○○之指示，帶領吳杉山、潘仁澤至工地現場丈量以 繪製竣工圖表。乙○○確有指示吳杉山、潘仁澤將工程隱 蔽部分依照合約書所附設計圖不實繪製成竣工圖，進而據 以編製不實之「工程竣工決算書」，俾以在實際施工狀況 與原設計圖不符的情況下順利完成減帳決算，故允諾陳錦 豐以實做實算之方式辦理驗收決算之人，係被告甲○○， 而被告乙○○僅係奉上級之指示辦理就地決算作業，被告 甲○○辯稱伊僅係事後依據部屬驗收而辦理減帳云云，尚 非可採。
、被告甲○○雖嗣後未再繼續擔任建設課課長，然係擔任該 鄉公所之秘書，依職務編制及卷附之各單位呈報資料，被 告甲○○於發現未按圖施工後，高升為鄉公所秘書，依常 理，既已明知系爭工程存在未按圖施工之瑕疵，豈可能未 特別予以注意嗣後是否改正？故其辯稱僅看單據及價額之 詞，顯係事後卸責之詞。
、本件樟原村排水溝工程係以ㄩ型溝槽施作，三間村大俱來 社區部分則未施工，已如前述。則「道路挖方」、「就近 利用土方」、「廢方處理」等項目之實際施工數量即決算 數量應較合約書所附之「包商工程價目合約書」之相同項 目之工程數量減少，被告2人明知陳錦豐未按圖施工，亦 知悉「工程竣工決算書」中屬公文書之竣工圖、工程決算 書、工程竣工請驗表及工程數量計算表等之上開項目係抄 錄自合約書而均未依實際施工情形編製，竟仍提供作為該 工程決算之憑據，而使不知情之高美花將上開不實項目抄 錄於「工程決算書」中亦屬公文書之「工程竣工請驗表」 、「變更設計預算詳細表」上，此有上開圖表等附卷可稽 ，致使承包商陳錦豐領取工程款，已足生損害於長濱鄉公 所。再參以當時工程已完工，被告2人明知工程完工後隱 蔽部分因排水溝已加蓋完成，無法目視及測量，竟指示不 知情之證人吳杉山、潘仁澤依合約書所附之原設計圖編製 相關竣工圖表，以協助順利決算結案等情，益證被告2人 於驗收後亦明知竣工圖所繪製之內容與實際施工情形不符 。況其記載與實際施工情形既有異，其有損於系爭工程之 發包單位，即鄉公所即堪認定，否則何需再重新製作以符 合臺東縣政府之檢驗？故被告2人辯稱未生損害之詞，顯 無足採。
、又刑法上偽造文書罪，所謂足以生損害於公眾或他人，以 有損害之虞為已足，並不以實際發生損害為必要（最高法 院47年台上字第193號判例參照）。本件系爭工程未按圖



施工，其所使用於系爭工程之水泥等材質是否足以擔保依 設計圖所欲達成之目的，於該溝渠之效用是否達成，均不 得謂無影響，縱令工程完成後，尚未發生實害，而以明知 不實之事項呈報，自已足生損害於長濱鄉公所及該處居住 居民之公共安全，被告2人所為自難解刑法第213條罪責， 其2人上開所辯均不足採信。其等犯罪事證明確，犯行洵 堪認定。
三、論罪科刑：
（一）核被告2人所為，均係犯刑法第213條之公務員明知為不實 之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪。
（二）被告2人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。渠等利 用不知情之證人潘仁澤、高美花將不實事項登載於公文書 上，為間接正犯。
（三）又被告2人所為數登載不實公文書之行為，係於同時同地 ，且於密切接近之時間一起製作完成，所侵害法益同一， 故各製作行為之獨立性極薄弱，在刑法評價上，應視為數 個舉動之接續執行，以一行為加以評價較為合理，故被告 2人所為之登載不實公文書行為應屬接續犯，並非修正前 之連續犯。被告乙○○應就高美花所製作之「工程決算書 」負偽造文書之罪責，惟與被告離職前製作「工程決算書 」之行為應屬接續犯，非連續犯。
（四）復按刑法上行使偽造文書或登載不實文書罪，係以行為人 本於該文書之內容有所主張，始克成立。被告2人於其職 務上所掌之竣工圖、工程決算書、工程竣工請驗表、工程 數量計算表、變更設計預算詳細表等前述之公文書上填寫 、蓋章後，再層轉上級主管核可判行，乃僅屬機關內部職 務上之層轉行為，顯與一般所謂行使由行為人持用不實文 書而對於內容有所主張之情形有別（最高法院91年台上字 第4432號判決意旨參照）。公訴意旨認被告2人係犯刑法 第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪，尚有未洽 。
（五）量刑：
１、被告甲○○部分，經審酌本件事件之起源係被告未善盡其 監督之責，未於其下屬即被告乙○○告知為該公所代表之 承包商未按圖施工時，即時糾正承包廠商之錯誤行為，且 本件工程於完工時，除經臺東縣政府查得之部份曾予改善 外，其餘部分均未改善，致有損於系爭工程之效用，其以 依職權要求下屬配合，致使其所屬公務員因而涉犯上開犯 行，其觀念嚴重偏差，犯後又推諉卸責，置下屬於不顧， 犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲



儆。
２、被告乙○○部分，經審酌其當時為長濱鄉公所建設課代理 技士，雖為系爭工程之監工，明知施工與合約不同，未能 堅持原則，然參以其參與犯罪之程度，並係因公務之目的 而觸法，及其犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示 之刑。惟本院考量依其職權，雖理當依規定對所監督之工 程盡其為公務員之義務，並承擔監工之責任，惟其面對未 支持其做法之上司時，可能對工務之執行並無置喙餘地， 吾人於事後檢視其行為時雖可責其身為公務員未能堅守分 際而有辱官箴，但仍應對其處境有所理解，本院認其惡性 尚非重大。又被告前並無犯罪紀錄，亦有臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可參，認其當僅係一時失慮，致犯本罪 ，信其經此刑之追訴處罰教訓，日後當知警惕，諒無再犯 之虞，本院認為前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當， 併予宣告被告緩刑4年。
（六）撤銷改判理由：
原審認被告2人涉犯上開罪刑，固有所據，惟其認定被告2 人係犯連續登載不實公文書罪，惟依被告2人所為，當僅 係基於同一犯意之接續行為，係屬一罪，業經本院論述如 上，原審於此尚有所誤認，被告2人上訴否認犯行，固不 可採，惟原審既有上開錯誤，自應由本院撤銷改判。四、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○均明知包商陳錦豐未按 原合約設計圖施作，且未施作大俱來社區排水溝部分，仍基 於共同之概括犯意，委由不知情之裕台公司人員吳杉山、潘 仁澤依原合約設計，編繪製作不實之決算書、竣工圖稿（此 部分已詳述於前），經乙○○、甲○○核章決行後，據以驗 收通過，而於87年10月9日，由不知情之建設課約僱人員高 美花依據前開決算書稿編製「工程決算書」，經甲○○核章 並代為決行後，由承包商陳錦豐於87年10月29日完成請款。 甲○○、乙○○計圖利陳錦豐排水溝未按圖施作部分17萬5 千4百餘元，三間村大俱來社區未施作之扣款部分7萬8千6 百餘元，共計25萬4千餘元，因認被告2人所為涉犯貪污治罪 條例第6條第1項第4款之罪云云。經查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按新修正 之貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係以依據法 令從事公務之人員，對於主管或監督之事務，明知違背法 令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得 利益為要件，故須為圖私人不法之利益並因而獲有利益之



結果，始能成立本罪。若公務員無此圖得不法利益之犯意 ，其處理或監督之事務，縱有違反法令之處，亦不構成本 罪。
（二）公訴人認被告2人另涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之 圖利罪嫌，係以被告2人以不實之竣工圖、決算書等進行 驗收，使承包商陳錦豐完成請款，並有工程合約書、工程 竣工決算書、及相關公文等為其主要論據。
（三）惟依下列證據及論述，足以證明被告2人並無上開犯行： １、系爭工程於87年6月16日驗收，驗收人員於意見欄內記載 「本工程經驗收結果，依實際施工數量實做實算，經決算 結果減帳新台幣1,651,400」，其上有被告2人之職章，有 工程竣工驗收表1紙附調查站卷可參，又工程決算書內所 附之工程竣工請驗表3張（附於調查卷內），第一張請驗 表驗收人意見欄內有當時之建設課課長徐德茲批示「③決 算減帳0000000元」等句，第二張請驗表驗收人意 見欄內亦有「擬：本工程實做數量不足部分（詳如本表） 請准予主辦課八七、六、二二簽呈批示及合約規定覈實辦 理決算」等語，該表上亦有被告2人之印章。顯見決定減 帳數額之人並非被告2人，被告2人既非就決定減價數額有 決定能力之人，縱於上開驗收單內蓋用印章，亦未能依此