臺灣高等法院臺南分院民事裁定 96年度抗字第59號
抗 告 人 甲○○○
丙 ○ ○
相 對 人 乙 ○ ○
代 理 人 蘇 建 榮 律師
上列抗告人因與相對人間聲請返還擔保金事件， 對於中華民國95
年11月8日臺灣臺南地方法院95年度聲字第1210號裁定提起抗告，
本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
相對人在第一審之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、原審法院裁定以：
㈠、訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受 擔保利益人行使權利而不行使者，法院應依供擔保人之聲 請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第 2（本院按應係3之誤）款定有明文。又前開規定，於其他 依法令供訴訟上之擔保者，準用之，同法第106條前段亦 有明文。
㈡、本件聲請意旨略以：相對人（即聲請人）與抗告人間請求 損害賠償事件，相對人前依原審法院93年度裁全字第1341 號民事假扣押裁定為擔保假扣押，曾提供新臺幣（下同） 200,000元為擔保金，並以原審法院93度存字第757號提存 事件提存後，聲請原審法院以93年度執全字第738號假扣 押執行抗告人所有財產在案。茲因本案訴訟（原審93年訴 字第844號請求侵權行為損害賠償事件、本院93年度上易 字第228號、最高法院94年度台上字第977號）業經終結， 而相對人亦已定20日以上期間催告受擔保利益人即抗告人 行使權利而未行使，提出提存書、假扣押裁定、最高法院 94年度台上字第977號民事裁定及確定證明書、存證信函 、掛號郵件回執為證，且經原審法院調卷並查證屬實，從 而，相對人聲請返還擔保金200,000元，自無不合，應予 准許。
二、抗告意旨略以：
㈠、本件相對人以前開原審法院93年度裁全字第1341號民事假 扣押裁定為據，共計扣押抗告人之財產600,000元（由原 審法院民事執行處以90年度執字第10420號及95年執字第1 7562號執行在案，簡股），惟嗣經本案（即原審法院93年 度訴字第844號、本院93年度上易字第228號、最高法院94
年度台上字第977號）判決確定，相對人對抗告人丙○○ 獲勝訴之金額僅有100,000元，及自民國（下同）93年7月 2（抗告狀誤載為3）日起至清償日止按年利率百分之5計 算之利息。惟原執行法院不察，竟超過原債權金額，發給 相對人175,242元，並有分配表及原審法院民事執行處發 還領款收據及執行處函各乙份足憑；而相對人亦曾於95年 5月1日之「強制執行聲請狀」具狀表示已於前案（即原審 法院90年度執簡字第10420號）之執行案中，實際受償175 ,242元，故相對人顯有溢領75,242元之金額無訛；上開金 額相對人原應歸還抗告人，詎相對人迄今竟拒不歸還， 亦不撤銷上開假扣押裁定。
㈡、另查，抗告人在該原審法院90年度執字第10420號及95年 度執字第17562號執行案件中，原應負擔相對人及訴外人 張沈鳳英二人之執行費用共42,800元（含登報費用40,800 元及執行費2,000元），故抗告人應負擔相對人之執行費 用金額為21,400元（即一半之執行費，42800÷2=21400） 。依前述相對人溢領之金額為75,242元，扣除前述抗告人 應負擔相對人所支出之執行費用21,400元，相對人因本件 假扣押強制執行，尚有溢領本案執行案款53,842元（74,2 42-21,400=53,842），上開執行案款迄今亦未歸還抗告人 丙○○。
㈢、又相對人曾持前開假扣押裁定聲請原審法院以93年度執全 新字第738號，對債務人即抗告人甲○○○在台南區中小 企業銀行之0000000000000號帳戶內之存款為假扣押，假 扣押金額共計30,320元，惟本件抗告人既已清償完畢全款 項，然上開款項迄今仍在相對人假扣押執行中，未據相對 人撤回執行，致抗告人甲○○○受損甚鉅。
㈣、是以，本件應供擔保之原因尚未消滅，茲相對人持上開假 扣押裁定、提存書、存證信函、民事裁定及確定證明書， 請求原審法院裁定命返還擔保物，在相對人尚未清償或返 還上開溢領之假扣押案款53,842元前，實不宜遽然准相對 人取回上開提存物。詎原審法院不察，竟漏未審酌上開相 對人尚有溢領抗告人之案款之情事，遽予裁定准相對人領 取，實有違誤。
三、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受 擔保利益人行使權利而不行使者，法院應依供擔保人之聲請 ，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第3款 定有明文；又同法第106條規定，其他依法令供訴訟之擔保 者，準用第104條之規定。另本條所謂「訴訟終結」宜從廣 義解釋，包括撤銷假扣押執行程序終結在內，故假扣押執行
後，須債權人撤回假扣押執行之聲請，再定20日以上之期間 催告受擔保利益人行使權利而未行使，法院始可裁定許可債 權人領回擔保金（參照最高法院85年度台抗字第645號、88 年度台抗字第125號裁定、83年6月16日院台廳民1字第11005 號函參照）。
四、經查：
㈠、相對人向原審法院聲請對抗告人為假扣押，即原審法院93 年度裁全字第1341號裁定，其裁定主文「債權人（即相對 人）以200,000元為債務人（即抗告人）供擔保後，得對 債務人（抗告人2人）之財產在600,000元之範圍內予以假 扣押」（見原審卷9頁），相對人依該裁定提存200,000元 ，有原審法院93年度存字第757號提存書（見原審卷10頁 ）附卷可憑。而相對人與抗告人之本案訴訟先後經原審93 年10月18日93年訴字第844號請求侵權行為損害賠償事件 判決（判決抗告人2人應連帶給付相對人30,000元，及自9 3年7月2日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息，暨 登報道歉啟事）、本院94年2月22日93年度上易字第228號 判決（判決抗告人2人應再連帶給付相對人70,000元，及 自93年7月2日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息 ，暨登報道歉啟事）、最高法院94年5月26日94年度台上 字第977號裁定確定在案，即判決抗告人2人應連帶給付相 對人100,000元，及自93年7月2日起至清償日止按年利率 百分之5計算之利息，暨登報道歉啟事確定在案（見原審 卷5至8頁）等情，亦據本院調取上開假扣押裁定及執行卷 、提存卷、原審93年訴字第844號請求侵權行為損害賠償 事件卷（含本院93年度上易字第228號、最高法院94年度 台上字第977號卷）核閱無訛，且為兩造所不爭，堪信為 真實。
㈡、相對人於94年8月2日以雙掛號台南地方法院郵局存證信函 催告抗告人2人於函到20日內行使權利，亦有雙掛號回執 可稽（見原審卷11至17頁）。惟查相對人以原審93年度裁 全字第1341號假扣押裁定及93年度存字第757號提存書請 求執行抗告人所有之執行標的物（原審93年度執全字第73 8號）有二：①抗告人丙○○所有台南市○區○○段21之5 0及25之1號土地；②抗告人甲○○○於第三人台南區中小 企業銀行北台南分行中之存款債權。該聲請查封抗告人丙 ○○之財產部分，因與原審91年度執全字第2419號假扣押 執行事件債權人曾福趾聲請執行已經查封之財產相同，併 由該案辦理，有原審93年4月22日南院慶93執全新字第738 號通知附於該假扣押執行卷41頁可按，並已拍賣完畢製作
分配表，有原審90年度執字第10420號分配表影本附於本 院卷75至76頁可按。惟相對人扣押抗告人甲○○○於第三 人台南區中小企業銀行北台南分行中之存款30,320元，有 第三人台南區中小企業銀行北台南分行93年度4月28日（9 3）南銀北分字第162號函附於該假扣押執行卷48頁可按， 迄今並未撤回執行，業經本院依職權調取原審93年度執全 字第738號假扣押執行卷，核閱無誤。
㈢、雖抗告人甲○○○前曾以本案訴訟即原審93年度訴字第84 4號、本院93年度上易字第228號及最高法院94年度台上字 第977號民事判決業已確定，而相對人所得實現之債權， 已於原審90年度執簡字第10420號民事執行事件中，受償 完畢，而主張假扣押原因已消滅為由，提起聲請撤銷原審 93年度裁全字第1341號假扣押裁定，並經原審以95年度裁 全聲字第208號裁定准予撤銷之，有原審95年度裁全聲字 第208號裁定影本附於本院卷65頁可按。惟相對人於本院9 6年4月25日調查程序中直承：「尚未撤回執行，對臺南地 院95年度裁全聲字第208號聲請撤銷假扣押裁定，經原審 准許，相對人沒有提起抗告，相對人以為抗告人甲○○○ 已經聲請撤銷此部分之假扣押執行。」，且抗告人甲○○ ○亦陳稱：「相對人還沒有撤回此部分假扣押執行，…。 」，堪認原審於93年4月5日所為之93年度裁全字第1341號 假扣押裁定就抗告人甲○○○部分，雖經原審以95年度裁 全聲字第208號裁定撤銷之，惟並未撤回此部分假扣押之 執行（即原審法院以93年度執全新字第738號）。揆諸前 揭說明，相對人之本案請求僅部分勝訴（假扣押裁定所載 請求抗告人2人應連帶給付600,000元及其利息，但本案判 決僅100,000元及其利息），雖相對人對抗告人丙○○假 扣押執行之上開抗告人丙○○所有台南市○區○○段21之 50及25之1號土地已拍賣完畢取得分配款，而毋庸就此部 分撤回假扣押執行，但就抗告人沈陳秀部分之假扣押執行 ，仍應撤回，相對人既未撤回抗告人沈陳秀部分之假扣押 執行，且相對人所提存之本件擔保金200,000元係對抗告 人2人而提存，且不可分，縱其已定20日以上之期間催告 受擔保利益人即抗告人行使權利而未行使，亦與請求返還 擔保金之要件不符，自不得聲請返還本件擔保金200,000 元。至於抗告人主張相對人有溢領債權之情形，核與本件 是否准許返還擔保金無渉，應由抗告人另訴解決，尚非本 院所得審酌，併予敘明。
㈣、從而，相對人依民事訴訟法第106條，準用同法第104條第 1項第3款規定，聲請返還提存物200,000元，不應准許。
原審法院疏未詳查，准予相對人之聲請而裁定返還本件擔 保金200,000元，自有未合。抗告意旨執此指摘原裁定不 當，求為廢棄，為有理由。爰廢棄原裁定，並由本院自行 裁定駁回相對人在第一審之聲請如主文第2項所示。五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條前段 、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 30 日 民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展 法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 96 年 5 月 30 日 書記官 趙玲瓏