臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度家上字第21號
上 訴 人 甲○○
被 上 訴人 乙○○○○○○
訴訟代理人 張天良 律師
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國95年12月22日
臺灣臺南地方法院第一審判決（95年度婚字第766號）提起上訴
，本院於96年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以： ㈠查兩造於民國（以下同）83年10月1日結婚，婚後兩造約定 同居於高雄市○鎮區○○里○○○街130巷6號，並將戶籍設 於該址，嗣後雖因工作關係於84年12月26日遷至台南縣東山 鄉南勢村大洋50號之3，然不到半年，於85年5月22日又遷至 高雄縣鳳山市○○路113號。上訴人再於91年8月26日遷至高 雄市○鎮區○○里○○○街103巷2號居住，因被上訴人拒絕 履行同居，且亦不知被上訴人居住何處，事實上被上訴人也 沒有同意要遷至上開地址，故上訴人未敢亦不能擅自將其戶 籍一併搬離。然此係被上訴人拒絕履行同居所致，並非上訴 人故意自己遷離，上訴人一直以兩造之戶籍地址為住居處所 ，從來沒有設址於台南縣東山鄉南勢村12鄰南勢庄32號之5 ，更沒有住過該地址。是以，被上訴人主張上訴人於86年間 無故離開台南縣東山鄉上開地址，去向不明，請求離婚云云 ，顯與事實不符，原審據以判決兩造離婚，顯有違誤。 ㈡又被上訴人於85年4月20日即無故擅自離家，上訴人無奈於8 5年8月22日登報請其7日內出面解決，惟均未返家。上訴人 再於86年10月30日分別以存證信函寄給被上訴人及岳父羅克 超，再請其7日內出面，亦請岳父帶回被上訴人。然被上訴 人及岳父均置若罔聞。按夫妻互負扶養之義務，民法第1116 條之1定有明文。兩造婚後並未有生育，是未有扶養子女之 負擔；而上訴人收入有限，自己生活自顧不暇，被上訴人又 拒不與上訴人同居而同甘共苦生活，且被上訴人協助採龍眼 ，上訴人已給付新台幣（以下同）1萬5千元之費用；另因被
上訴人一直拒絕回高雄履行同居義務，而一再要求上訴人給 她錢；因被上訴人只想要權利（要錢），而不盡義務（同居 ），當然上訴人不給，所以上訴人才會在電話中說：「下來 高雄拿阿！」、「你就給我待在家裡，就有錢拿了。」，已 明顯要求被上訴人應履行同居義務，但被上訴人迄今均未履 行，縱經台灣高雄地方法院（以下簡稱高雄地院）判決履行 同居確定後亦然。而由85年11月27日被上訴人當庭撤回對上 訴人之傷害告訴，86年6月間上訴人涉犯違反麻藥管理條例 案件，當時乃被上訴人將上訴人保釋出來，其後上訴人向被 上訴人之母親羅李來富「包買」龍眼，被上訴人還主動幫忙 看顧「焙灶」足以證實，在看顧「焙灶」前兩造情感尚稱和 睦，顯然被上訴人並不計較上訴人之前有毆打伊等情事之前 嫌。從而被上訴人以此作為其不堪同居虐待之理由，實有未 洽。
㈢85年5月22日上訴人與被上訴人戶籍遷至高雄縣鳳山市○○ 路113號，是經由被上訴人之同意，被上訴人將其國民身分 證交給上訴人，上訴人才得以將其戶籍遷到高雄來，被上訴 人指稱其不知上訴人將其戶籍遷到高雄縣鳳山市○○路113 號，顯係企圖矇混鈞院認事用法之詞，無值採信。且上訴人 當然確知被上訴人住於娘家台南縣東山鄉南勢村大洋50之3 號。是以，88年間提起履行同居之訴，即請求法院通知被上 訴人東山鄉之地址，然被上訴人於第一次收受傳票通知後， 其後之通知及判決等文件均拒收，此由該卷宗所附文件即可 明確窺知，並非上訴人故意隱匿其人在東山鄉之事實。從而 ，被上訴人指稱「可見上訴人明知被上訴人住在東山鄉，上 訴人故意向高雄地院提出民事訴訟，使高雄地院為一造辯論 判決，令被上訴人履行同居，其手段惡劣，其該惡劣手段行 為，也會構成民法第1052條第2項所謂難以維持婚姻之重大 事由。」等語，顯屬無稽，甚為昭然。
㈣次按民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難 以維持婚姻者」，乃抽象、概括的離婚事由，係為因應實際 需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設，但其事 由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為 消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。承前所述，兩造婚 姻之所以無從維持，是緣於被上訴人拒不履行同居所致，甚 且經高雄地院民事庭判決被上訴人應與上訴人履行同居後， 被上訴人仍拒不回家履行。是以，難以維持婚姻之事由係緣 於被上訴人一方應負責；從而被上訴人以有重大原因難以維 持婚姻請求本件離婚顯乏有據，尤無理由，彰彰甚明。三、證據：除援用原審提出者外，補提：戶籍謄本5份、88年8月
22日臺灣新聞報1件、高雄39支郵局第363、364號存證信函 （均影本）等件；並聲請調閱高雄地院88年度婚字第908號 卷宗為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡上訴訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以： ㈠被上訴人係依據民法第1052條第1項第5款、第3款及同條第2 項規定訴請離婚，原審以上訴人有惡意遺棄為理由，判令離 婚，上訴人不服提起上訴，被上訴人之答辯為上訴人確有惡 意遺棄被上訴人，若無惡意遺棄，亦有不堪同居之虐待或有 重大事由，難以維持婚姻。
㈡兩造原住於台南縣東山鄉南勢村50-3號，上訴人為戶長，被 上訴人在上訴人之戶內，85年5月22日二人之戶籍才由東山 鄉遷至高雄縣鳳山市○○路113號，因戶長為上訴人甲○○ ，被上訴人不知上訴人將被上訴人之戶籍也遷到高雄縣鳳山 市○○路113號，且自85年4月20日起，被上訴人隨母親回東 山鄉南勢村之娘家後，到95年被上訴人提起本案訴訟，前後 10年之間，雙方未曾住在一起。86年間上訴人曾向被上訴人 之母親包買龍眼，在南勢村採取龍眼時，上訴人也獨自一人 住在山上之果園，不肯與被上訴人同居睡覺。而縱高雄地院 判決被上訴人應履行同居義務，上訴人亦不肯與被上訴人同 居，於龍眼收成之後，仍將被上訴人留在東山鄉，不給被上 訴人生活費、療養費，並謂：「要錢嗎？冥紙很多」，詛咒 被上訴人之事是不可抹殺之事實。是日以前，被上訴人從未 有拒絕同居之意，在這段期間內，被上訴人及家父反而幫忙 上訴人採收龍眼，家母將焙灶及果園借給上訴人，被上訴人 也替上訴人看顧焙灶，家兄也設法將上訴人辦理保釋，處處 討好上訴人，其唯一目的是要上訴人能善待被上訴人，以期 能圓滿同居，這段期間內，被上訴人並無拒絕同居之主觀或 客觀事實，上訴人指被上訴人惡意遺棄上訴人，非有理由。 上開事實顯然係上訴人惡意遺棄被上訴人，並非被上訴人惡 意遺棄上訴人，且夫妻一方有支付家庭生活費用之義務時， 如無正當理由不為支付，以致他方不能維持生活，也屬民法 第1052條第1項第5款所謂惡意遺棄他方，被上訴人仍得訴請 離婚。
㈢被上訴人確實未接到上訴人向高雄地院訴請履行同居事件之 判決書。夫妻雖有同居之義務，但男女平等，法律並無規定 夫妻應以丈夫之住所為住所，則法律並無規定應在丈夫之住
所履行同居之義務。上訴人明知被上訴人在東山鄉娘家（此 由上訴人到被上訴人娘家，向被上訴人之母親「包買」龍眼 ，借用「焙灶」，由被上訴人幫忙看顧焙灶，發生火災等事 實可證），其若有要跟被上訴人同居之誠意，其也可到被上 訴人之娘家同居，不得以被上訴人未到高雄市與上訴人同居 為理由，指被上訴人惡意遺棄上訴人。上訴人所提起履行同 居訴訟之判決，是判決被上訴人與上訴人應履行同居而已， 並未判決認定被上訴人有惡意遺棄，則應否同居是一回事， 被上訴人有否惡意遺棄又是另一回事。假設上訴人所提起履 行同居訴訟，第一次開庭通知書有送到被上訴人之娘家東山 鄉，被上訴人確實未收到該第一次開庭之通知書（若第一次 開庭通知書有送到被上訴人娘家東山鄉，被上訴人本人確未 接到該通知書，代接該通知書之家人也未將其轉交予被上訴 人）。上訴人從來未到被上訴人娘家東山鄉之家與被上訴人 同居，其不得以同居訴訟判決被上訴人應與上訴人同居為理 由，指被上訴人有惡意遺棄上訴人。
㈣縱使上訴人未有惡意遺棄，也有虐待被上訴人之事實。民法 第1052條第1項第3款所謂不堪同居之虐待，不但指身體上不 可忍受之痛苦，精神上不可忍受之痛苦亦在內（最高法院34 年上字第3968號判例參照）。配偶之一方對他方所為行為， 是否構成不堪同居之虐待，應斟酌當事人之地位、教育程度 及其他情事決定（最高法院32年上字第1906號判例參照）。 86年約9月間，上訴人採收龍眼完畢後，將傷勢未癒、無收 入之被上訴人留在南勢村，獨自遷回台南市，被上訴人打電 話向其請求生活費時，叫被上訴人向家母羅李來富請求，被 上訴人要買療傷之藥酒，向上訴人請求費用時，上訴人不但 不付，反而向被上訴人謂「要錢嗎，冥紙很多，滿意嗎？」 ，詛咒被上訴人。冥紙是要燒給過世之人，被上訴人幫助上 訴人採收龍眼，手臂遭壓傷，又替上訴人看顧焙灶，被上訴 人之親屬也對待上訴人甚好，或到地檢署將上訴人保釋出來 或將焙灶借予上訴人。上訴人離開南勢村時，不但將被上訴 人遺棄在南勢村之娘家，尚以「要錢嗎，有冥紙很多，滿意 嗎？」等語刺激被上訴人，被上訴人是新營高中商科畢業， 上訴人也初中畢業，兩造均受過相當教育，上訴人詛咒被上 訴人，使被上訴人遭受之精神痛苦很深，上訴人之上述行為 ，即係使被上訴人難與上訴人同居之虐待，依民法第1052條 第1項第3款，自得請求離婚。
㈤又86年被上訴人母親將焙灶及果園之建製借給上訴人，上訴 人卻不付清包買龍眼之價金，至今尚欠七萬元未付，且係上 訴人同意被上訴人母親於85年4月20日將被上訴人自台南市
帶回東山鄉南勢村娘家靜養，上訴人竟於85年8月22日在台 灣新聞報刊登廣告，指被上訴人為「逃妻」，妨害被上訴人 之名譽。又於86年10月30日第364號郵局存證信函記載被上 訴人「由岳母帶回管教」，其意指被上訴人是一個應「管教 」之行為不檢之女人。上訴人於87年6月1日利用其父母到東 山鄉散發宣傳單，企圖讓參加鄉民代表選舉之被上訴人之兄 羅世明落選及妨害羅世明與被上訴人之母之名譽，其後羅世 明亦以上訴人及其父母為共同被告向台灣台南地方法院（以 下簡稱台南地院）自訴其違反公職人員選舉罷免法等訴訟（ 台南地院87年度自字第438號），該自訴案件於89年間判決 上訴人之父母陳照雄、陳呂春美各處有期徒刑四個月，該案 件至90年間始終結，而被上訴人向高雄地院提起履行同居之 訴，乃上開刑事案件為終結前之88年間之事，可見上訴人明 知被上訴人住在東山鄉，上訴人故意向高雄地院提出民事訴 訟，使高雄地院為一造辯論判決，令被上訴人履行同居，此 手段亦屬惡劣。又上訴人其後於91年8月26日獨自將其一人 之戶籍遷到高雄市前鎮區，令被上訴人之戶籍仍留置於高雄 縣鳳山市，更表示不欲與被上訴人同居，被上訴人於86年採 收龍眼完畢，離開南勢村，至今將近10年，兩造徒有夫妻之 名，未有夫妻之實。綜上可知被上訴人亦可依民法第1052條 第2項規定訴請離婚。
㈥兩造之間並無生育子女，因被上訴人未替上訴人生孩子，無 法得到上訴人父母之疼愛，加上上訴人動輒毆打被上訴人， 兩造之間已分居多年，虛有夫妻之名，未有夫妻之實，上訴 人也無意要跟被上訴人繼續婚姻關係，此由其在鈞院曾經表 示只要被上訴人向上訴人之父親道歉，其即可同意離婚之詞 可見一斑。雙方若可繼續不實之夫妻名義，徒增糾紛，對雙 方並無利益，被上訴人也未向上訴人請求金錢賠償，希望好 聚好散，請求駁回上訴。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：戶長陳呂春美、戶長羅 陳秀巒、上訴人之戶籍謄本各一份、車輛失竊證明單影本、 台南地院85年易字第3971號刑事判決、台南縣警察局消防隊 火災證明書影本、火災之相片兩張影本、錄音對白文影本與 說明書（一）、高雄地檢署檢楠輔字第0931800088號函影本 、宣傳單影本與說明書、抗議書影本、上訴人所發存證信函 兩件影本、台南地院87年自字第438號、台灣高等法院台南 分院89年度上更二字第509號刑事判決影本等件（均影本） 等件；並聲請調閱台南地院85年度易字第3971號（含85年度 偵字第10557號）、同院87年度易字第677號（含86年度偵字 第8067號）卷宗為證。
為證。
理 由
一、被上訴人主張：兩造於83年10月1日結婚，婚後上訴人性情 孤僻，不給付上訴人生活費用，嗣上訴人於86年間無故離開 台南縣東山鄉南勢村12鄰南勢庄32號之5之住所，去向不明 ，上訴人顯係惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中，若無惡意遺 棄，亦有不堪同居之虐待或有重大事由，難以維持婚姻等情 。被上訴人自得依民法第1052條第1項第5款、第3款及同條 第2項規定，求為准予判決兩造離婚等語。
二、上訴人則以：兩造於83年10月1日結婚，婚後兩造約定同居 於高雄市○鎮區○○里○○○街130巷6號，並將戶籍設於該 址，嗣後雖因工作關係遷至台南縣東山鄉南勢村大洋50號之 3，不到半年，又遷至高雄縣鳳山市○○路113號。上訴人再 遷至高雄市○鎮區○○里○○○街103巷2號居住，因被上訴 人拒絕履行同居，且亦不知被上訴人居住何處，事實上被上 訴人也沒有同意要遷至上開地址，故上訴人未敢亦不能擅自 將其戶籍一併搬離，然此係被上訴人拒絕履行同居所致，並 非上訴人故意自己遷離。上訴人一直以兩造之戶籍地址為住 居處所，從來沒有設址於台南縣東山鄉南勢村12鄰南勢庄32 號之5，更沒有住過該地址。被上訴人主張被上訴人於86年 間無故離開台南縣東山鄉上開地址，去向不明，請求離婚云 云，顯與事實不符。因被上訴人於85年4月20日即無故擅自 離家，去向不明，上訴人不得已於88年9月13日對被上訴人 提起履行同居之訴訟，該案雖經法院判決被上訴人應與上訴 人履行同居確定，被上訴人仍不願與上訴人履行同居。被上 訴人指上訴人惡意遺棄，實無理由；又就被上訴人當庭撤回 對上訴人傷害之告訴；上訴人涉犯違反麻藥管理條例案件， 由被上訴人將上訴人保釋出來；及其後上訴人向被上訴人之 母親羅李來富「包買」龍眼，被上訴人還主動幫忙看顧「焙 灶」等情以觀，足以證實，看顧「焙灶」前兩造情感尚稱和 睦，被上訴人以此作為其不堪同居虐待之理由，亦有未洽。 綜合上情，難以維持婚姻之事由，應由被上訴人一方負責， 被上訴人以有重大原因難以維持婚姻請求離婚，更無理由等 語，資為抗辯。
二、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人與被上訴人於83年10月1日結婚，兩造婚姻關係尚在 存續中。
㈡上訴人結婚時戶籍地址為高雄市○鎮區○○里○○○街130 巷6號，被上訴人則設籍台南縣東山鄉○○村○○鄰○○街50 號之3，於結婚後遷入上訴人之上開戶籍地址。
㈢兩造自85年4月20日迄今尚在分居狀態中。三、本件所應審究者厥為：⑴兩造結婚時有無約定同居之住所？ ⑵上訴人有無被上訴人所指情事，被上訴人是否得依民法第 1052條第1項第5款、第3款及同條第2項規定，訴請離婚？ ㈠按夫妻互負同居之義務，為民法第1001條所明定，夫妻之一 方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第 1052條第1項第5款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居 義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，妻 與夫失和歸寧居住，久未返家，如僅因夫迄未過問而出此， 別無拒絕同居之主觀情事，尚難謂為惡意遺棄。又夫妻應互 愛並誠摯相待，而同居乃夫妻雙方和諧協力始克達成，觀諸 民法第1001條：「夫妻『互負』同居之義務」之規定自明， 倘夫妻之一方無意與他方同居，不提出其一己之協力，並謂 他方不與其同居，係惡意遺棄，而以之為由訴請判決離婚， 於法自難謂為合（最高法院40年台上字第91號判例、89年度 台上字第517號判決參照）。又按民法於87年6月17日修正前 第1002條規定：「妻以夫之住所為住所，或妻以贅夫之住所 為住所者，從其約定。」而修正後民法第1002條則規定「夫 妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得 聲請法院定之；法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定 為其住所。」。查本件上訴人與被上訴人於83年10月1日結 婚後，於同年月12日被上訴人即將戶籍遷至高雄市前鎮區○ ○○街130巷6號上訴人母親陳呂春美之戶內，其後於85年1 月31日雙方又將戶籍遷至台南縣東山鄉南勢村大洋50-3號， 上訴人為戶長。同年5月22日二人又將戶籍由台南縣東山鄉 遷至高雄縣鳳山市○○路113號，其後上訴人又於91年8月26 日將其一人之戶籍遷至高雄市前鎮區○○○街103巷2號，被 上訴人則於93年5月12日始自高雄縣鳳山市○○路113號遷入 台南縣東山鄉南勢村南勢庄32號之5，此有兩造各自提出之 戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第6-10頁、45-46頁）。被上 訴人主張兩造於85年5月22日自台南縣東山鄉南勢村大洋50- 3號，遷至高雄縣鳳山市○○路113號，因戶長為上訴人，上 訴人未經伊同意，伊亦不知情云云。然查，縱認被上訴人此 部分之主張為真，因被上訴人並未能舉證證明兩造有共同協 議以台南縣東山鄉南勢村大洋50-3號，為兩造共同之住所， 則上訴人將兩造之戶籍於85年5月22日自台南縣東山鄉南勢 村大洋50–3號，遷至高雄縣鳳山市○○路113號，不能認為 上訴人即有違背同居之義務之客觀事實，及有拒絕同居之主 觀情事。況查，依被上訴人陳述：伊係於85年4月20被母親 帶回娘家療傷靜養，此後兩人之間就未有同居之事實云云（
見本院卷第38頁）。惟上訴人則抗辯：兩造於婚後曾至台南 市工作，二人曾短暫共同居住於台南市，至85年4月20日在 台南市因細故發生爭吵，上訴人通知被上訴人之父母前來商 量後，被上訴人由其父母帶回娘家居住，此後兩人之間即未 再有同居之事實等語（見本院卷第4、24、25頁）。再就上 訴人之陳述及所提之證據資料，上訴人係於86年10月30日以 存證信函分別催告被上訴人及其父母應儘速將被上訴人帶回 上訴人處未有回應後，始於88年9月13日向高雄地院對被上 訴人提起履行同居之訴（高雄地院88年度婚字第908號）， 上訴人於該起訴狀中特別記載被上訴人之送達處所為「台南 縣東山鄉南勢村南勢庄32號之5」，然經高雄地院依該地址 送達開庭通知書結果，均遭以「行方不明，家屬無法轉交」 為由被退回，有本院向高雄地院函調之該卷宗可稽。是執此 以觀，被上訴人在婚前為台南縣東山鄉人，且於婚後雖一度 將戶籍遷出但又再遷入設籍於東山鄉，然其人並不住居於此 ，甚至其家人亦不知其去向，而「行方不明」，似此情形又 豈能苛求非在東山鄉出生長大，且在此謀職又不易之上訴人 久居於此。更何況兩造亦無協議以東山鄉為夫妻同居之住所 。是被上訴人以上訴人於86年間離開東山鄉，故意不履行同 居義務，即屬惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中為由，依民法 第1052條第1項第5款規定，訴請求離婚，難認為有理由。 ㈡再按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得請求離婚，惟 所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之 痛苦，致不堪繼續同居而言，如非客觀上已達於此程度，不 容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚。因此 是否「不堪同居之虐待」應就具體事件，衡量夫妻之一方受 他方虐待所受侵害之嚴重性，斟酌當事人之教育程度、社會 地位及其他情事，是否危及婚姻關係之維繫以為斷。（司法 院大法官釋字第372號解釋）。被上訴人主張縱使上訴人未 有惡意遺棄，也有虐待被上訴人之事實，即上訴人於86年約 9月間採收龍眼完畢後，將傷勢未癒、無收入之被上訴人留 在南勢村，獨自遷回台南市，被上訴人打電話向其請求生活 費時，叫被上訴人向其母羅李來富請求，被上訴人要買療傷 之藥酒，向上訴人請求費用時，上訴人不但不付，向被上訴 人謂「要錢嗎，冥紙很多，滿意嗎？」，詛咒並刺激被上訴 人，使被上訴人之精神上受有痛苦，被上訴人自得依民法第 1052條第1項第3款規定，請求離婚云云。查就被上訴人對於 上訴人所主張於85年11月27日當庭撤回對上訴人之傷害告訴 不爭執，業經本院調取台南地院85年度易字第3971號刑事卷 宗查證屬實；並自承86年6月間上訴人涉犯違反麻藥管理條
例案件，係由被上訴人之兄長找朋友將上訴人保釋出來（見 本院卷第133頁），及其後上訴人向被上訴人之母親羅李來 富「包買」龍眼，被上訴人還主動幫忙看顧「焙灶」（見本 院卷第37頁）等各情以觀，顯然上訴人住在東山鄉期間，兩 造間之感情尚屬融洽。否則，當不會有被上訴人所述前揭情 事。而上訴人對於被上訴人所提出之「電話錄音對白文」， 雖不否認其真正，惟抗辯稱：上訴人收入有限，自己生活已 自顧不暇，被上訴人又拒不與上訴人同居而同甘共苦生活， ……，因被上訴人一直拒絕回高雄履行同居，而一直要求上 訴人給她錢，被上訴人祇想要權利（要錢），不盡義務（同 居），當然上訴人不給，所以上訴人才會在電話中說「下來 高雄拿啊！」、「你就給我待在家裡，就有錢拿了。」，已 明顯要求被上訴人履行同居義務等語。是就被上訴人所陳， 上訴人曾向伊母親羅李來富「包買」龍眼，被上訴人還主動 幫忙看顧「焙灶」；及上訴人陳明其目前的工作為建築工人 等情研判，上訴人主張其「收入有限，自己生活已自顧不暇 」，應非子虛。上訴人於期盼被上訴人上前來「同居同甘共 苦生活」無著後，心生不滿，又接被上訴來電話要錢，致有 上述發洩心中苦悶所說之話語，應可理解。尚難執此即認為 被上訴人「受不堪同居之虐待」。更何況，依被上訴人所述 其電話錄音時間係在86年8月下旬，乃係被上訴人在85年4月 20日離開上訴人回娘家分居後所發生之事實，已非在兩造同 居期間，應非符合「不堪同居之虐待」之要件。是上訴人主 張其亦得依民法第1052條第1項第3款規定，請求離婚，亦屬 無據。
㈢復按夫妻之一方有民法第1052條第1項以外之重大事由，難 以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚；但其事由應由夫妻 之一方負責者，僅他方得請求離婚，同法第2項定有明文。 此離婚事由之概括規定，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事 由較富彈性，故夫妻間發生之情事，苟足使婚姻難以維持， 即無不准依此項規定訴請離婚之理，不因當事人併據同一事 實主張有該法條第1項離婚原因而有不同。是夫妻間發生足 使婚姻難以維持之重大事由者，雖不符合民法第1052條第1 項所列各款離婚事由，亦得依該法條第2項訴請離婚。又民 法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難以維持 婚姻者」，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於74 年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主 義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請 求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主 義。關於是否為難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準為婚
姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻無回 復之希望，則應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是 否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之 程度而定。至於同條但書所規定「難以維持婚姻之重大事由 ，應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯 定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序 ，且有背於道義，尤其違反自己清白之法理，有欠公允，同 時亦與國民之法律感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主 義。然若夫妻雙方均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程 度，而許責任較輕之一方，向應負主要責任之他方請求離婚 ，有責程度相同時，雙方均得請求離婚，以符合公平（最高 法院86年度台上字第606號、90年度台上字第2215號、91年 度台上字第2023判決意旨參照）。查上訴人於本院準備程序 中陳稱：被上訴人於85年4月20日回娘家居住，係緣於兩造 發生細故，經伊通知被上訴人之父母前來商量後，同意由被 上訴人之父母帶回娘家居住，告於一週後再將被上訴人帶回 等語（見本院卷第24頁）。乃上訴人竟於85年8月22日在台 灣新聞報刊登廣告，誣指被上訴人為「逃妻」，顯然足以妨 害被上訴人之名譽，此有上訴人提出之新聞報紙一份在卷可 稽（見本院卷第11頁）。甚者，上訴人於87年6月間明知被 上訴人之胞兄羅世明欲參加臺南縣東山鄉第16屆鄉民代表選 舉，竟於投票前夕，利用其父母陳照雄、陳呂春美向東山鄉 鄉民散播宣傳單，在宣傳單中記載「該土窯發生火災時，是 該代表之妹羅蜜玲（被上訴人）在看火，不知該女故意縱火 或是人為疏失，有相片為證，請各位鄉民自行評斷。」等語 ，暗指該火災可能是被上訴人故意縱火，更足以損害被上訴 人之名譽。此外，復意圖使羅世明不當選，在同一張宣傳單 上又記載「本鄉鄉民代表：羅世明先生於87年4月28日，早 上在東山鄉公所秘書室公開罵「南勢村」後坑尾村民是「貓 仔」，公然侮辱後坑尾村民人格。但不知這位代表是什麼？ 甚至連自己的祖母、父親都敢打罵，這種人還有資格當我村 民的代表嗎？鄉親啊！這次選代表不要選錯人了。」等字樣 ，羅世明因而於該次選舉中落選。其後羅世明以上訴人及其 父母為共同被告向臺南地院自訴其違反公職人員選舉罷免法 等訴訟，該自訴案件於89年12月6日經本院以89年度上更㈡ 字第509號判決上訴人之父母陳照雄、陳呂春美各處有期徒 刑四個月，均緩刑三年確定在案。有被上訴人提出之宣傳單 及判決書在卷可證（見原審家調卷第41-56頁、本院卷第76 頁、81-91頁）。足徵兩造自85年4月20日分居，再經上訴人 利用其父母為上述行為後，兩造夫妻間之情誼已蕩然無存，
而無法再為復合，更遑論共同生活而共築美滿幸福之家庭。 且上訴人於本院審理中亦表示同意離婚，祇要被上訴人陪同 其父母，向上訴人之父母道歉即可云云（見本院卷第25、13 2頁）。俱見上訴人已無繼續維持婚姻之意願。兩造之所以 於85年4月20日分居，且迄今已達10年之久，而係緣於兩造 在婚姻關係中遭遇挫折時，未以理性溝通所致。被上訴人既 自承其係得上訴人之同意返回娘家靜養（見本院卷第38頁） ，何以竟未能於靜養告一段時期後，不思與上訴人協議夫妻 共同之住所，而夫妻團聚，反而離開娘家，使娘家之人亦不 知去向，致高雄地院所發開庭通知書無法送達，顯其亦有可 歸責之事由。惟本院審酌兩造無法維持婚姻之責任程度，認 上訴人因有上述不當行為，其責任程度應較被上訴人重。茲 兩造既有10年之久未同居共同生活，且亦未多所聯繫，感情 日益淡薄，為人情所難免，且在此資訊日新月異，思想快速 變遷的時代，兩造之價值觀、生活態度及生活方式當漸行漸 遠，就婚姻之本質而言，自是一大破綻，此重大破綻足以使 兩造之婚姻難以繼續維持，且在客觀上使人喪失維持婚姻之 意欲。是被上訴人主張兩造之婚姻有難以繼續維持之重大事 由，自屬有據。從而，被上訴人依民法第1052條第2項之規 定，請求與上訴人離婚，為有理由，應予准許。四、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人惡意遺棄被上訴人在繼 續狀態中，及有不堪同居之虐待，依民法第1052條第1項第5 款、第3款規定，請求准予離婚，均為無理由，不應准許。 惟兩造間確有難以維持婚姻之重大事由，且各就此難以維持 婚姻之重大事由之發生負其責任，然因上訴人所負之責任程 度較重，從而，被上訴人本於民法第1052條第2項規定，訴 請與上訴人離婚，為有理由，應予准許。原審准被上訴人之 請求，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟其結果並無 二致，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法與判決結果不生 影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日 民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未
表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日 書記官 謝淑玉
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。