臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上字第3號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 林重仁律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 林俊欽律師
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於民國95年11月15
日臺灣雲林地方法院第一審判決（95年度訴字第409號）提起上
訴，本院於96年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠、坐落雲林縣虎尾鎮○○段813之1、814、833、834地號土 地上之加強磚造鐵皮磚造廠房（第一層樓面積2198.5 7平 方公尺、第二層樓面積188.68平方公尺，下稱系爭建物） ，係訴外人周明和所出資興建，未辦理第一次所有權登記 。周明和於民國（下同）86年1月15日死亡，該建物由其 妻周李月鶴及子女即被上訴人、周正啟、周正倫、周正宜 繼承而公同共有取得。周李月鶴、周正啟、周正倫、周正 宜公同共有系爭建物之潛在應有部分及周李月鶴所有同所 之814、833、834地號土地於原審94年度執字第1797 號強 制執行事件特別拍賣程序拍賣時，由上訴人拍定。兩造為 系爭建物之公同共有人，上訴人之潛在應有部分為五分之 四，被上訴人之潛在應有部分為五分之一，兩造間就系爭 建物之公同共有關係，緣自於繼承之法律關係而來，依民 法第1151條、第1164條、第828條第1項、第830條第2項規 定，上訴人得隨時請求分割。
㈡、對被上訴人抗辯之陳述：
⒈按當事人在前訴訟以重要爭點加以爭執，經法院審理及判 斷，所發生之通用力，於不同之後訴，如以同一爭點為重 要之先決問題加以審理時，當事人不得為與其判斷相反之 主張、舉證，並禁止法院為與其相矛盾之判斷之效力，此 為爭點效理論。有關周李月鶴、周正啟、周正倫、周正宜 與被上訴人等人對系爭建物之公同共有關係暨潛在應有部 分，業經原審93年度訴字第13號第三人異議之訴之當事人 即被上訴人與臺灣銀行於該訴訟中加以爭執，經法院審理 及判斷在案，被上訴人在本件訴訟中，即不得再為相反之 主張及舉證。
⒉未辦理保存登記之建物，得依強制執行程序而移轉所有權
，已無疑義，經強制執行程序而移轉所有權之未保存登記 建物，是否得再以繼承、強制執行、公用徵收或法院之判 決處分其物權，雖無定論，然而似無否定之理由，否則僅 在公用徵收乙項即無法解套。另參酌民法第1條規定：「 民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」 及其立法理由：「…法律中必規定其先後關係者，以凡屬 民事，審判官不得藉口於法律無明文，將法律關係之爭議 ，拒絕不為判斷，故設本條以為補充民法之助。」現行法 既容許未保存登記建物得依強制執行程序移轉所有權，則 民法第759條「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判 決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分 其物權」之規定，即應限縮使用在「繼承、強制執行、公 用徵收或法院判決」四種情形之外，否則不足以處理有關 未保存登記建物之法律爭議。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡ 兩造公同共有坐落雲林縣虎尾鎮○○段813-1、814、833 、834地號土地上第一層樓面積2198.57平方公尺、第二層 樓面積188.68平方公尺，合計2387.25平方公尺之加強磚 造鐵皮磚造廠房准予分割，其分割方法如原審聲請調解暨 起訴狀附圖所示：編號Ａ部分分歸上訴人取得，編號Ｂ部 分分歸被上訴人取得。
二、被上訴人則以：其父親生前即將系爭建物之百分之九十九權 利分配予其，其就系爭建物之潛在應有部分為百分之九十九 ，而非五分之四。雖系爭建物在強制執行程序中由執行法院 定其標的價額若干，但該價額僅為拍賣時之參考數據，不能 執該數據而謂上訴人取得系爭建物之公同共有權利為五分之 四。且分割共有物係對物之權利有所變動，屬處分行為之一 種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法 律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如 欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為， 依民法第759條規定，非先經繼承登記，不得為之；未辦理 保存登記之共有建物，依民法第759條規定，在辦理保存登 記以前，尚不得請求共有物分割，從而共有人訴請分割共有 物，自不應准許，此有實務見解可資參照。而系爭建物尚未 辦理保存登記，為上訴人自承在卷，揆諸上開說明，在系爭 建物辦理保存登記之前，上訴人提起分割公同共有物之訴， 應不予准許等語，並聲明：駁回上訴。
三、按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已 取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第75 9條定有明文。又共有物之分割既對於物之權利有所變動， 即屬處分行為之一種，不因協議分割或裁判分割而有不同（
最高法院69年台上字第1012號判例意旨、68年度第13次民事 庭庭推總會議決議㈡可資參照）。經查，系爭建物由訴外人 周明和所出資興建，未辦理第一次所有權登記；周明和於86 年1月15日死亡，系爭建物由其妻周李月鶴及子女即被上訴 人周正啟、周正倫、周正宜公同共有取得；上訴人於原審94 年度執字第1797號強制執行事件特別拍賣程序中，拍賣取得 周李月鶴、周正啟、周正倫、周正宜公同共有系爭建物之潛 在應有部分及周李月鶴所有之同所814、833、834地號土地 等情，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之測量成果圖、拍 賣公告、權利移轉證書為證（見調字卷第15-22頁），復經 原審依職權調閱上開執行卷查明屬實，堪信為真實。本件上 訴人雖因法院之強制執行而拍賣取得周李月鶴、周正啟、周 正倫、周正宜公同共有系爭建物之潛在應有部分權利，惟因 分割共有物為處分行為，在系爭建物未辦理保存登記之前， 不得請求分割。從而，上訴人訴請裁判分割系爭建物，於法 未合。
四、上訴人雖另以現行法既容許未保存登記建物得依強制執行程 序移轉所有權，則民法第759條之規定，即應限縮使用於「 繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決」等四種情形之外 ，否則不足以處理有關未保存登記建物之法律爭議等語，而 主張本件得請求裁判分割。惟按物權乃對標的物之直接支配 ，具有排他與優先效力，故物權之存在及其變動，必須有一 定之公示方法，以為表現，使當事人與第三人均得自外部辨 識其存在及現象，否則在交易旺盛，物權變動頻繁之今日， 實將造成重大之困擾與混亂，無以保障交易之安全。是以在 近代民法上基於此項要求，遂有「公示原則」與「公信原則 」之發生，以作為物權變更之二大原則。公示原則係指物權 變動之際，必須以一定之公示方法，表現其變動，始能發生 一定法律效果之原則，此種物權變動之一定公示方法，在不 動產物權為「登記」，在動產物權則為「交付」，民法第75 8條規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失 及變更者，非經登記，不生效力。」即係該原則之表現。惟 例外於不動產物權非由於法律行為而變動者，因此等事由所 生物權之變動，或有法律可據（例如繼承），或有國家機關 之公權力介入（例如強制執行、公用徵收），因其變動業已 發生，存在之狀態甚為明確，無違物權公示之要求，較無礙 交易之安全，故不以登記為其生效要件，在登記以前，物權 變動之效力即已發生，但非經登記，當事人仍不得處分其物 權。所謂非由於法律行為而變動者，民法第759條列有繼承 、強制執行、公用徵收及法院之判決四種，但於登記前已取
得不動產物權者，非僅上開四種情形而已，尚有因法律之規 定（例如民法第923條第2項）或法律事實（例如自己出資興 建建築物）而取得不動產物權者，為期周延，故民法修正草 案擬於該條增列「或其他非因法律行為」之概括規定。由是 觀之，於繼承、強制執行、公用徵收及法院之判決外，增列 「其他非因法律行為於登記前已取得不動產物權者」之情形 ，雖為立法之趨勢，但並無將同屬非由於法律行為而變動不 動產物權之繼承、強制執行、公用徵收及法院之判決等情形 ，排除於民法第759條規定適用之理。上訴人主張有關「非 經登記，不得處分其物權」之規定，應限縮使用於「繼承、 強制執行、公用徵收或法院之判決」四種情形以外，顯然與 民法第759條規定及上開法理相違，自非可採。再者，民法 第759條已明定因強制執行於登記前已取得不動產物權者， 非經登記，不得處分其物權，即明示系爭建物未辦理保存登 記前，不得請求分割共有物，此非法無明文之事項，上訴人 援引民法第1條規定，主張本件應得訴請分割，方足以解決 此類型之法律爭議，難認有理。
五、從而，上訴人請求分割系爭建物，欠缺權利保護要件，為無 理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 與判決結果不生影響，不另論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 8 日 民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑
法 官 蘇重信
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 8 日 書記官 黃文生
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。