臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度選上訴字第203號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 黃紹文律師
徐美玉律師
黃溫信律師
被 告 辛○○
丁○○
丙○○
庚○○
上四人共同
選任辯護人 蘇正信律師
蔡進欽律師
蔡弘琳律師
被 告 乙○○
甲○○
上 一 人
指定辯護人 本院公設辯護人 己○○
上列上訴人因被告等賄選案件，不服臺灣臺南地方法院九十五年
度選訴字第二五號中華民國九十五年十二月二十七日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度選偵字第三六
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：戊○○係臺南市中西區第十八屆五妃里里長 候選人，辛○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、甲○ ○等人均係臺南市第十八屆里長選舉中西區五妃里之選民， 為有投票權之人。戊○○為能順利當選，竟基於對於有投票 權之人行求並交付賄賂之概括犯意，於民國九十五年三月十 五日，分別至辛○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、 甲○○等人位於五妃里之住所地點，對具有投票權之上開等 人行求，約定屆時投票予里長候選人戊○○，辛○○、丁○ ○、丙○○、乙○○、庚○○、甲○○等人並收受戊○○交 付之市價新臺幣（下同）一百五十元之「楊哥楊嫂肉粽店」 肉粽五顆、市價一百五十元之「台嵐麵包廠」八吋蛋糕一個 ，作為允諾投票予戊○○之代價。嗣因人檢舉戊○○買票， 經臺南市警察局第二分局及臺南市調查站偵辦，而循線查悉 上情。因認被告戊○○涉有違反公職人員選舉罷免法第九十 條之一第一項之賄選罪嫌；其餘被告辛○○、丁○○、丙○
○、乙○○、庚○○、甲○○則涉犯有刑法第一百四十三條 第一項之投票受賄罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文 。次按公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪係 以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益 ，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須 視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為 投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交 付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一 定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是 否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方， 係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票 權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應 認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使 其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財 物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社 會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（最 高法院九十二年臺上字第八九三號判例要旨可資參照）。再 者，如行為人倘非基於行賄之意思而交付金錢、財物，則該 物即非「賄賂」，申言之，此項「賄賂」，係對於賄求對象 約其投票權為一定行使或不行使之不法報酬。且因此項行賄 而使得收受者因此而改變其投票意向，而行求者主觀上亦有 因此行賄而企圖左右投票者之投票意向始足當之。是該罪之 成立與否，除應就行為人之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理 狀態、行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍 須異時異地，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎，且 行為是否該當賄選之要件，亦應在不悖離國民之法律感情與 認知下，就社會一般生活經驗予以評價，該罪之立法本旨始 能彰顯而為大眾所接受至明（參照最高法院九十二年度台上 字第二七七三號、第四九二一號判決意旨）。
三、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；證人、鑑定人依法應具結而未具結者 ，其證言或鑑定意見，不得作為證據；刑事訴訟法第一百五 十九條第一項、第一百五十八條之三分別定有明文。經查， 本件被告戊○○於九十五年五月十七日之警詢證詞，係於審 判外之陳述，屬傳聞證據，亦無除外規定之情事，且其於同 日及同年六月五日偵查中之證詞（他字卷第十二頁、第一０
九頁），依法應具結而未具結，依上開規定，對其餘被告均 無證據能力。
㈡又被告及證人於刑事審理中之地位截然不同，前者有緘默權 、可選任辯護人，後者除有刑事訴訟法第一百八十條及第一 百八十一條之法定事由，可拒絕證言外，必須據實陳述，是 以訊問被告時，自須明確告知究係以被告身份或證人身份被 訊問及其因此而擁有之權利義務。本件被告丁○○、乙○○ 及庚○○等三人分別於九十五年五月十七日之偵查筆錄（他 字卷第三三頁、第四七頁、第五六頁）、辛○○於九十五年 五月廿三日之偵查筆錄（他字卷第八四頁）、甲○○於九十 五年五月廿四日之偵查筆錄（他字卷第一０三頁），訊問時 均同時被諭知被告之權利及證人之義務（含具結）後據以訊 問，並據此單一筆錄同時列為各該被告自己之供述及被告戊 ○○之證人證詞（原審卷一五九頁至第一六九頁之檢察官補 充理由書），顯然導致上揭被告於前揭時地被訊問時之身份 混淆不清，對其等於刑事訴訟法上之權利保護，難謂無欠缺 。故上開被告丁○○、石禧美、庚○○、辛○○、甲○○等 人於偵查中之供述，對於共同被告戊○○均無證據能力。 ㈢另被告因智能障礙無法為完全之陳述，於審判中未經選任辯 護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護；又被告 或犯罪嫌疑人因智能障礙無法為完全之陳述者，應有第一項 得為輔佐人之人（即被告之配偶、直系或三親等內旁系血親 或家長、家屬或被告之法定代理人）或其委任之人或主管機 關指派之社工人員為輔佐人陪同在場，刑事訴訟法第三十一 條一項、第五項及第三十五條第三項分別定有明文。又除法 律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序 取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公 共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四亦有明 定。就此實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得之證 據，法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法定程序之主 觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實 害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定 程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不 利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公 共利益之衡平。倘認容許其作為認定事實所憑之證據，對人 權之侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其 有證據能力；苟該違背法定程序之情節，顯已違反憲法對於 基本人權之保障，且復逾越必要之手段，如不予以排除其證 據能力，對於公共利益既無助益，又難以維護司法之公信力 ，應可認其不具證據能力（最高法院九十二年度台上字第七
三六四號判決可資參照）。本件被告甲○○於原審審理中發 現智能顯有不足（原審卷第九九頁），經令其家屬（即其女 莊素惠）提出相關醫療證明文件，被告即於九十五年十月三 十日前往鑑定結果屬輕度智障，有被告甲○○之身心障礙手 冊一紙在卷可稽（原審卷第一五八頁），原審即於同年十一 月廿二日審理當日指定莊素惠為其輔佐人，並指定同案被告 辛○○、丙○○之辯護人蘇正信律師為其辯護人，以維其權 益。準此，被告甲○○既屬輕度智障，再參照被告甲○○前 後幾次應訊供述內容不一，其陳述能力顯有欠缺，未予指定 辯護人顯然對於被告甲○○於刑事訴訟法之權益保障有所不 週，對其在訴訟上之防禦造成極大不利益，且對事實之顯現 亦無助益，因此被告甲○○於九十五年五月廿四日之偵查筆 錄及原審九十五年十月十八日之審判筆錄，因未依法指定辯 護人，其供述顯有欠缺，揆諸上開證據排除法則自應予以排 除，均合先敘明。
四、公訴意旨認被告等人分別涉犯上開罪嫌，無非係以㈠被告戊 ○○於警詢及偵查中之供述（警卷第一頁至第三頁及偵他卷 第十三頁至第十四頁、第一０九頁）；㈡證人邱純珠於警詢 之供述（警卷第五八頁）；㈢證人楊佑忠於警詢之供述（警 卷第六一頁至第六三頁）；㈣被告辛○○（警卷第八頁及偵 他卷第八十頁）、丁○○（警卷第十九頁及偵他卷第三十頁 ）、丙○○（警卷第廿二頁）、乙○○（警卷第廿四頁及偵 他卷第四四頁）、庚○○（警卷第四八頁及偵他卷第五二頁 ）、甲○○（在警卷第五一頁及偵他卷第九九頁）中之供述 ，為其論據。
五、訊據被告戊○○固坦承伊係台南市中西區第十八屆五妃里里 長候選人，而其餘被告辛○○、丙○○、乙○○、丁○○、 庚○○、甲○○等均係台南市第十八屆里長選舉中西區五妃 里之選民，為有投票權之人，且戊○○確於九十五年三月間 某日以市價一百五十元之「楊哥楊嫂肉粽店」肉粽五顆、市 價一百五十元之「台嵐麵包廠」八吋蛋糕一個贈予被告辛○ ○、丙○○、乙○○、丁○○、庚○○、甲○○等六人並經 六人受領等情不諱；而被告辛○○、丙○○、乙○○、丁○ ○、庚○○、甲○○等六人亦坦認曾於上開時日分別收受被 告戊○○前揭財物等情節無誤，惟均堅決否認有何賄選或投 票收賄之犯行，被告戊○○辯稱：我係於九十五年三月十五 日當天，以我所經營之乃昌琴行成立廿四週年慶，及我五十 歲生日之名義，向五妃里里內的親朋好友，以戶為單位，每 戶致贈肉粽五粒及八吋蛋糕一個以資慶祝，我所贈送之每戶 八吋蛋糕中，尚以標籤註明「慶祝乃昌琴行24週年慶，回饋
五妃里鄉親里民」等字樣，總計贈送五妃里里民戶數約五十 至六十戶。致贈前述禮品之同時，並沒有賄選之意，係以生 日名義贈送粽子及蛋糕，被告辛○○、丙○○均不知與選舉 有關。並未要求投票支持參選里長，辛○○、丙○○亦無投 票支持之允諾。致贈禮品時，距投票日尚有三個月，當時亦 尚非登記參選期間，伊是否參選亦未決定，是本案贈與要屬 一般人情往來饋贈，顯與選舉無關。伊送禮時尚未決定參選 。送禮之對象包括非五妃里之里民，由此可證明送禮之原因 是生日及琴行之周年慶，與選舉無關。且伊送禮時並沒有要 求其餘被告投票支持，被告辛○○、丙○○也沒有允諾要支 持，送禮及選舉之間顯然沒有對價關係等語；其餘被告等則 均辯稱：被告戊○○致贈上開物品時，僅表明係伊生日及琴 行週年慶，並無請求投票支持且渠等受領上開贈品，亦無允 諾一定投票支持被告戊○○競選里長等語。
六、經查：
㈠前揭被告戊○○競選里長及適逢生日暨週年慶致贈粽子及蛋 糕各節，除有關被告戊○○致贈時有無賄選意思及其餘被告 收受當時被告戊○○有無請求投票支持，暨渠等受領上開贈 品，有無允諾投票支持被告戊○○競選里長之外，其餘均據 被告等於原審及本院準備程序及審理中供承不諱，且經證人 郭純珠（即麵包店負責人）及楊佑忠（肉粽店負責人）於警 詢時到場證述明確（警詢筆錄第五八頁至第六十頁、第六九 頁至七一頁），並有被告戊○○之年籍資料及身心障礙手冊 （原審卷第一三四頁）、台南巿警察局第二分局檢送之台南 巿中西區五妃里里民涉嫌賄選擬傳喚名單內附之選民資料一 冊（外放）及台南巿選舉委員會九十五年九月一日、九十五 年十一月二日南巿選一字第0952501229號函及第0952501417 號函復之競選期間、投票日期、五妃里里長選舉人數及候選 人名單（原審卷第五九頁、第一二一頁至第一二二頁）在卷 可稽，是被告戊○○係台南巿中西區第十八屆五妃里里長候 選人，確有於上開時日分別致贈其餘被告各肉粽五粒及八吋 蛋糕一個，且被告戊○○之生日確係三月十五日，之前則未 曾致贈物品予里民或鄰居等情，均堪認定屬實。 ㈡其次，就被告戊○○致贈物品之對象而言，被告於九十五年 三月間向證人邱純珠訂購蛋糕一百盒，向證人楊佑忠訂購精 製肉粽五百顆（每五顆一串即一百份）等情，業據被告戊○ ○自承在卷，核與證人邱純珠、楊佑忠所證情節相符，業如 上述，是其訂購之物品總共係一百份甚明。而其致贈物品之 對象，其中包括非五妃里之里民黃淑雅、郭玉梅、陳素鳳， 更有台南巿樂器商業同業公會會員等情，亦據證人黃淑雅、
郭玉梅、陳素鳳、紀聰明於警詢時證述明確（警詢筆錄第八 九頁至九一頁、第十一頁至第十四頁、第十七頁至第廿頁； 他字卷第廿一頁至第廿二頁、第九三頁至第九四頁、第廿八 頁），並有法務部戶役政連結作業系統查詢結果三紙、樂器 公會會員名冊一份在卷可參（查詢系統資料外放、九十五年 十二月十一日刑事補充辯論意旨狀證五），而公訴人因此而 對上開三名證人為不起訴處分，亦有不起訴處分書影本一份 在卷可佐（原審卷第三六頁至第三七頁），據此可知，被告 致贈物品之對象，顯非僅限於五妃里里民至明。 ㈢又據上開法務部戶役政連結作業系統查詢結果，同屬五妃里 里民且亦收受被告戊○○致贈之肉粽及蛋糕之證人黃勁鎔於 警詢時證稱：戊○○曾在三月份共拿了十二顆肉粽及二盒蛋 糕給我，說一半給我，另一半要我給鄧月娥，說是他五十歲 生日及開設琴行廿週年慶，要回饋鄉親，‧‧。戊○○於贈 送肉綜及蛋糕時，並沒有講請我支持參選台南市五妃里里長 等語（警詢筆錄第十五頁至第十八頁）；證人即五妃里里民 紀聰明亦證稱：在九十五年三月間，戊○○親自提著肉粽六 粒及蛋糕一份，到我家送給我由我親收。當時他告訴我，因 為他所經營的乃昌琴行週年慶，所以要送樂器公會理、監事 每人肉粽六粒及蛋糕一份。在戊○○所經營乃昌琴行第十或 第十五等大週年慶時，曾致送臺南市樂器公會理、監事蛋糕 禮盒一盒，但並未曾加贈肉粽六粒。他送我前述肉粽及蛋糕 時並未請求我支持他參加臺南市五妃里里長等語（警詢筆錄 第三八頁至第四一頁；他字卷第四二頁至第四三頁）；證人 即五妃里里民鄧月娥證稱：於九十五年三月間我鄰居黃勁榕 有拿一盒蛋糕及四至五顆肉粽拿到我家給我，稱是戊○○生 日要贈送給我。黃勁榕於送肉粽及蛋糕給我時只有說上述物 品是戊○○要請我們吃而已，未談及選舉情事等語（警詢筆 錄第三七頁至第四０頁）；證人即同屬五妃里里民黃淑霞證 稱：於九十五年三、四月間，戊○○獨自到我家並稱當天是 他本人過生日，欲致贈蛋糕一盒及五粒粽子，因我不認識他 ，不願接受所致贈之粽子及蛋糕，但他仍執意放在桌上並離 去。戊○○於贈送前述肉粽及蛋糕時，並無請我支持戊○○ 參選台南市五妃里里長等語（警卷第四一頁至第四四頁）； 證人即五妃里里民戴葉美華證稱：九十五年三月間，戊○○ 的確曾攜帶肉粽數粒及蛋糕一份到戴藥局來，當時藥局只有 我一個人在，我問他有何事，他表示因為他慶祝生日，因此 要請我們吃肉粽及蛋糕，我由於跟他不熟因此表示婉拒，他 還要出示身分證給我看，以取信於我，但是我不想看，他就 將肉粽及蛋糕放在我藥局藥櫃上轉身離去，‧‧戊○○於贈
送肉粽及蛋糕給我時，並無表示請我支持戊○○參選台南市 五妃里里長等語（警詢筆錄第四四頁至第四七頁；他字卷第 廿六頁至第廿七頁），核與上開被告辛○○、丙○○、乙○ ○、丁○○、庚○○、甲○○等六人所供情節相符，是被告 辛○○等六人所辯被告戊○○致贈上開物品時，表明係伊生 日及琴行週年慶，並無請求投票支持等情足堪採信。再者， 上揭證人黃勁鎔、紀聰明、鄧月娥、黃淑霞、戴葉美華等人 均係五妃里里民，且均具有臺南市第十八屆里長選舉中西區 五妃里里長之投票權，被告戊○○於致贈上開物品時既未有 要求投票予伊之情事，亦即被告戊○○當時並無約使上開有 投票權人為投票權一定之行使或不行使之主觀意思，並進而 為客觀上之表示行為；則何以同屬五妃里里民，且均具有臺 南市第十八屆里長選舉中西區五妃里里長之投票權之被告辛 ○○等六人，於被告戊○○同樣的致贈行為，即屬賄選行為 ，而被告辛○○等六人則屬投票收賄行為！又被告戊○○果 係基於賄選之意而致贈上開物品，則其饋贈對象自不應包括 無投票權之非里民，亦不至於僅對部分里民即被告辛○○、 丙○○、乙○○、丁○○、庚○○、甲○○等六人為賄選之 表示，對其餘致贈物品之里民則未就所贈禮品與投票之對價 關係有所表示之理！
㈣被告戊○○於警詢時雖供稱：分送上開贈品時，…我曾表示 ，若我登記參選，請大家幫忙支持。我贈送前述禮品時，尚 未正式登記參選五妃里里長，故未有具體之樁腳名冊，…我 亦僅每人贈送五粒肉粽及一個蛋糕，此外未再贈送其他禮品 或禮金（他字卷第七頁至第十頁）；於偵查中亦供稱：我今 年三月間送肉粽、蛋糕給五妃里的里民及親友，我送的蛋糕 也有標明是慶祝廿四週年慶。總共送差不多有五十戶，一戶 五顆肉粽、一個八吋蛋糕。是琴行週年慶，也是我的生日送 里民肉綜、蛋糕。同時我也有說若我今年有出來選里長請多 支持我。我送出去的五十戶大約只有三十戶是五妃里的里民 ，以前週年慶也有送親朋好友…（為何五妃里的庚○○表示 辛○○曾到他家拜訪送了五顆肉粽及一個蛋糕，且有提到你 要參選里長請他多多支持？）辛○○帶我去拜訪他的朋友有 提到說我生日要送大家禮物，也有說我是蘇的爸爸的學生， 若我今年有出來參選請大家多支持。（你送肉粽、蛋糕是否 都親自到場？）是，都是我本人親自到場。（送禮物給丁○ ○時有無表明要參選里長請他支持自己？）有說我還在考慮 是否要來選里長，若要選，請他多多幫忙（他字卷第十二頁 至第十四頁）；…（辛○○幫你去拜訪里民及致贈蛋糕、肉 粽？）他有帶我去拜訪他的四個鄰居，是我自己將肉粽及蛋
糕給蘇的鄰居，我跟蘇只有那一天見過面。當日見面我才知 道我的老師（即辛○○之父）已搬家。…（對涉及賄選有何 意見？）送禮物是我琴行週年慶的時候，而且我那時也未登 記參選，而當日也是我的生日等語（他字卷第一０九頁）。 準此以觀，被告戊○○於致贈上開物品時，固曾表明其可能 出來競選里長乙事，並希望屆時大家多多幫忙、支持之意。 惟被告此舉是否構成賄選，仍應審酌被告主觀上有無行賄意 思及五粒粽子、一盒蛋糕是否因此足以影響鄰居收受者之投 票意向而足認有對價關係而為綜合判斷。就此，據證人庚○ ○於原審到庭證稱：（你收戊○○的禮品是因為你要投票給 他才收下的嗎？）我不會如此做。…（你向戊○○收禮品時 ，有無向他表示要投票支持他選里長？）沒有等語（原審卷 第一０一頁）；證人丁○○證稱：（戊○○是否在送禮時， 有叫你在選里長時支持他？）他沒有講。…（戊○○拿蛋糕 給你時，有無表明為何要送你蛋糕？）他說是他的生日，且 他有拿身分證給我看。（你收他的蛋糕是否為了要答應他支 持他選里長？）不是。…（他拿蛋糕及肉粽給你時，有無請 你支持他選舉？）他沒有說選舉之事等語（原審卷第一０六 頁至第一０七頁）；證人辛○○則證稱：（你的主觀認知是 說你收了肉粽與蛋糕以後研判戊○○要你支持里長選舉？） 因為他在批判現任的里長，我直覺的反應是想說他是否要選 里長，後來他說有東西要送我，我有問他這是不是賄選，但 他說是因為他生日所以送蛋糕給我，但最重要的是我並沒有 跟他說好或不好。…（戊○○拿肉粽及蛋糕給你時，有無具 體講說為何要拿此東西？）是我直接問他這是否在買票，他 說不是，是因為他的生日及琴行周年慶，並拿身分證給我看 。…（你為何會收下他的蛋糕及肉粽？）因為他是我父親的 學生，而且他說是他生日要送東西，我沒有拒絕。（你是否 因為他要選里長請你幫忙，而收下禮品？）沒有。…（戊○ ○拿禮品給你時，是否有問你們有幾票？）沒有等語（原審 卷第一０八頁至第一一一頁）；證人丙○○亦結證稱：（戊 ○○在送東西給你時，有無明白的講說送東西給你要你投票 給他？）沒有。（你是否是因為要投票給他所以才收他的東 西？）沒有，我是看他生日才收的。…（當時戊○○有無跟 你要求家裡有投票權的人來投票？）沒有等語（原審卷第一 四六頁至第一四七頁）；證人乙○○證稱：是我先拿了粽子 及蛋糕後，戊○○才跟我說要選里長之事。…（送蛋糕肉粽 前有無跟你講過他要選里長之事？）沒有。…（當時戊○○ 送禮物給你時有無明白告訴你東西送給你請你投票支持他？ ）他是在送東西給我之後才跟我說他要選里長時要支持他。
…（他登記完後，來向你拜票時有無說他送你東西要你投票 給他？）沒有。（你當初收東西的時候你是否認知他送你東 西要你投票你才收下的？）不是。…（戊○○送你這些東西 時是事先約你？）是臨時的，給我之後順便到王小姐住處等 語（原審卷第一五二頁至第一五三頁）。綜據上開證人所述 ，以及衡諸一般鄰居、親友間每於生日、週年慶、小孩滿月 或特殊節慶時互送粽子、蛋糕或米糕之社會常情，實難遽認 被告戊○○上開致贈行為，主觀上已達企圖左右收受者（即 投票者）之投票意向之程度，且亦無跡象顯示受贈者因此項 贈與行為而改變渠等投票之意向。
㈤再者，被告辛○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○自警 詢迄原審審理時，均未承認收受上開贈品當時有以之作為賣 票予被告戊○○之對價（警卷第八頁至第十頁、他字卷第八 四頁至第八六頁、原審卷第四七頁；警卷第十九頁至第廿一 頁、他字卷第三三頁至第三四頁、原審卷第四七頁；警卷第 廿二頁至第廿三頁、原審卷第四七頁；警卷第廿四頁至第廿 六頁、他字卷第四七頁至第四八頁、原審卷第四七頁；警卷 第四八頁至第五０頁、他字卷第五六頁至第五七頁、原審卷 第四七頁），自不得僅因被告戊○○於致贈上開物品時，曾 表明其可能出來競選里長乙事，並希望屆時大家多多幫忙、 支持，而上開被告等人未予拒絕並收受渠所致贈之物品，即 可認定上開被告等人之受贈行為即涉犯投票收賄罪。揆諸前 開最高法院判例意旨，實仍應審酌該等之人收受此五粒粽子 、一盒蛋糕是否具有對價關係，及渠等是否因此足以影響或 改變日後之投票意向而為綜合判斷。就此，被告丙○○供稱 ：伊當時曾表明不接受，後因戊○○表明係其本人生日並拿 出身分證，伊曾端詳戊○○之身分證無訛，確認當天是戊○ ○之生日，伊才欣然接受等語（警卷第二三頁第五行、本院 卷第二０七頁）；被告乙○○並當場表明不支持他（他字卷 第四八頁、原審卷第四七頁）；被告辛○○、丁○○、甲○ ○於原審審理時亦表明當時被告戊○○並未請求何事（原審 卷第二０四頁、第二０五頁、第二一０頁）；被告庚○○則 供稱當時係辛○○拿肉粽及蛋糕給我的，辛○○只表明係戊 ○○生日及琴行週年慶而已，並未提及選舉之事等語（原審 卷第二０九頁）。再衡以被告辛○○、丁○○、丙○○、乙 ○○、庚○○、甲○○等人當時之戶籍資料顯示（外放）， 上開被告設於五妃里之家人所擁有之投票權人數，並非相同 ，其中被告辛○○家一戶有二張票、被告丁○○家一戶有四 張票、被告丙○○家一戶有四張票、被告乙○○家一戶有三 張票、被告庚○○家一戶有三張、被告甲○○家一戶有三張
等情，業據各該被告於原審審理時供認無誤（原審卷第一０ 四頁、第一０六頁、第一一０頁、第一四七頁、第一五四頁 、第一九七頁），且有上開戶籍資料查詢單在卷可參（外放 ），而被告戊○○於送禮時，除乙○○家探詢有幾張票之外 ，並未當場查詢各戶之投票權人數，亦據被告等各供述在卷 （同上筆錄），故倘若被告郭乃昌果係基於賄選之犯意攜上 開物品前往買票，要不至於未查明各戶之投票權人數，或未 當場查詢各戶之投票權人數，並按各戶不同之投票權人數而 支付票票等值之價錢或財物，而一概贈與五粒粽子、一盒蛋 糕。準此，尚難認定，被告辛○○、丁○○、丙○○、乙○ ○、庚○○等人於受贈當時即認定此項受贈行為即為渠等日 後行使里長投票權之對價。
㈥至被告甲○○係屬輕度智障，業如上述，其於被告戊○○贈 與上開禮品時，係一人在家，業據輔佐人到庭陳述明確（原 審卷第九九頁），則其於未有明瞭事理能力之親屬或監護人 在旁之情況下，自亦難以明白被告戊○○所交付之物品究係 為約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價抑或慶 生及週年慶之饋贈！倘若係投票之對價關係，在受賄者之一 方，理應認知行賄者對其所期約或交付之意思表示，乃為約 使其為投票權一定之行使或不行使之意，惟依其於原審審理 時之供述（原審卷第九九頁、第一百頁、第二一０頁至第二 一一頁），其陳述內容顯屬矛盾而無法進行詰問，是以尚難 憑其前後不一之供述而為不利於被告戊○○之認定至明。 ㈦再參酌卷附已確定之不起訴處分書及證人紀聰明等前揭證述 ，依當時狀況觀之，被告贈送上開物品並非僅限於具有投票 權人之五妃里里民，有如上述。衡諸社會常情，欲角逐公職 之候選人無不提前利用民間或個人之各種婚喪喜慶等活動以 推銷自己，此乃各候選人提高其知名度之方式之一，亦屬民 主社會常態，此由證人紀聰明所證被告戊○○曾利用台南巿 樂器公會理監事會議時公布參選之意，並致贈各會員及上開 非里民禮物乙節亦可明瞭。況肉粽及蛋糕均屬通常鄰里親友 間於節慶生日所用饋贈之物，而斯時正值被告戊○○生日及 琴行廿四週年慶活動，被告戊○○此舉，衡情並未逾矩，且 未能證明與其參選里長之投票有何對價關係，是被告供稱肉 粽及蛋糕僅係慶生及琴行週年慶活動性質，並無賄選之意思 乙節，與常情尚無違背，縱被告係第一次擴大舉行慶生及週 年慶活動，惟自收受者之角度觀之，慶生及琴行週年慶的確 屬實，且被告戊○○除饋贈里民外，尚贈予非里民收受，亦 無從逕認此舉即足以因此影響受贈者之投票意向，已如上述 。雖被告或有當場請求支持之事實，亦無從逕認此肉粽與蛋
糕與尋求選票支持之間具有對價關係。此外，被告辛○○、 丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、甲○○亦無因此而表態 支持被告戊○○之行為，亦如前述，更足認上開被告辛○○ 等六人亦未由於收受被告戊○○上開贈與即因此應許為一定 投票權之行使。
㈧未按公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪係以 對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益， 而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視 行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投 票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付 之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定 行使或不行使之對價而定。本無「慶生或舉辦週年慶者每年 固定慶祝，於競選期間以候選人身分依往例慶祝，即可認定 絕無賄選犯意；倘之前未曾以生日或週年慶慶祝，於競選期 間或競選之前以候選人身分擴大慶祝並致贈物品，即足認有 賄選犯意」之理。公訴意旨徒憑被告戊○○之前未曾慶生或 舉辦週年慶活動，本次係第一次舉辦，即認被告之行為異常 ，並以被告尚致贈里民物品，逕認被告戊○○顯係假借該名 義而行賄選之實，而該當公職人員選舉罷免法第九十一條第 一項第一款之賄選罪嫌乙節；而其餘被告未當場拒絕並收受 該物品，即該當刑法第一百四十三條第一項之投票收賄罪， 容有誤會。上開被告等執此抗辯，尚非無可採信。七、綜上所述，本案被告戊○○雖有於上開時日致贈肉粽及蛋糕 予其餘被告之行為，惟尚無積極事證足資認定被告戊○○於 致贈時有何行求賄賂之意思存在，亦無積極事證足資認定被 告戊○○所交付之肉粽及蛋糕與其餘被告為一定投票權之行 使具有對價關係，暨其餘被告因此收受行為即應允為一定投 票權之行使。此外，復查無其他積極證據足以認定被告等確 有公訴意旨所指之犯行，被告等人被訴犯罪既均不能證明， 自應諭知無罪。原審因認被告等人被訴犯罪不能證明，均予 諭知無罪之判決，自無不合。檢察官上訴指摘原判決不當， 為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 2 日 刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 曾文欣
法 官 杭起鶴
以上正本證明與原本無異。
投票行賄罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內
向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
投票受賄罪部分不得上訴。
書記官 魏安里中 華 民 國 96 年 5 月 2 日