臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第214號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 黃曜春律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張麗雪律師（扶助律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院95 年度訴字第434號中華民國96年1月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第3603、3604號及移
送併辦：95年度偵字第5321號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告乙○○部份及被告甲○○販賣第一級、第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年貳月，扣案電子磅秤壹台、帳冊壹本及INNOSTREAM牌黑色手機壹支均沒收；與乙○○共同販賣毒品所得新臺幣壹萬參仟伍佰元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，扣案甲基安非他命十四包（合計淨重貳拾陸點貳伍公克）沒收銷燬之；扣案上開毒品外包裝袋拾肆只（重參點貳貳公克）、電子磅秤壹台、帳冊壹本及INNOSTREAM牌黑色手機壹支均沒收；與乙○○共同販賣毒品所得新臺幣伍萬陸仟伍佰元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年，扣案甲基安非他命十四包（合計淨重貳拾陸點貳伍公克）沒收銷燬之；電子磅秤壹台、外包裝袋拾肆只（重參點貳貳公克）、帳冊壹本及INNOSTREAM牌黑色手機壹支均沒收；與乙○○共同販賣毒品所得新臺幣柒萬元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年拾月，扣案電子磅秤壹台、帳冊壹本及INNOSTREAM牌黑色手機壹支均沒收；與甲○○共同販賣毒品所得新臺幣壹萬參仟伍佰元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月，扣案甲基安非他命十四包（合計淨重貳拾陸點貳伍公克）沒收銷燬之；扣案上開毒品外包裝袋拾肆只（重參點貳貳公克）、電子磅秤壹台、帳冊壹本及INNOSTREAM牌黑色手機壹支均沒收；與甲○○共同販賣毒品所得新臺幣伍萬陸仟伍佰元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾參年捌月，扣案甲基安非他命十四包（合計淨重貳拾陸點貳伍公克）沒收銷燬之；扣案電子磅秤壹台、
外包裝袋拾肆只（重參點貳貳公克）、帳冊壹本及INNOSTREAM牌黑色手機壹支均沒收；與甲○○共同販賣毒品所得新臺幣柒萬元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○於民國82年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等 法院高雄分院判處施用毒品部分有期徒刑3年3月、販賣毒品 部分有期徒刑9年，應執行有期徒刑11年6月確定，於民國88 年3月15日假釋，93年7月23日假釋期滿未經撤銷，其未執行 之刑，以已執行論。
二、甲○○與同居上揭住處之乙○○均明知海洛因、甲基安非他 命分別係毒品危害防制條例列管之第1、2級毒品，不得非法 販賣，竟於94年11月至95年4月期間，共同基於意圖營利販 賣各該毒品之概括犯意聯絡，先行購入海洛因、甲基安非他 命，再利用乙○○之0000000000號行動電話、甲○○之 0000000000、0000000000號行動電話作為對外聯絡管道（上 開電話號碼均使用同一手機），由購毒者撥打上揭行動電話 與乙○○或甲○○約妥交易地點後，乙○○或甲○○即備妥 毒品前往約定地點交易，渠2人以上開方式連續販賣第1級毒 品海洛因予蔡永復、黃昭明；連續販賣第2級毒品甲基安非 他命予蔡志遠、王忠獻、林秉志、呂英健、黃昭明、丙○○ 等人（甲○○、乙○○與前揭購毒者間有甚為多次之毒品交 易通聯記錄，惟依證據得以認定實際完成交易之時間、地點 、金額，則分別詳如附表㈠、㈡所示）。嗣於95年5月16 日 14時30分許，為警在甲○○與乙○○上揭同居處所查獲，並 扣得第2級毒品甲基安非他命14包（驗前總純質淨重26.42公 克，取0.17公克鑑驗用罄，賸餘26.25公克，以及被告甲○ ○、乙○○所有之供販賣第1級及第2級毒品用之電子磅秤1 台、帳冊1本、及INNOSTREAM牌黑色手機1支，以及其等所有 供販賣第2級毒品罪所用之上開甲基安非他命包裝袋14只， 計其等販賣第一級毒品所得共新台幣（下同）13500元（未 扣案），販賣第2級毒品所得56500元（未扣案），甲○○、 乙○○2人並供出甲基安非他命之來源，因而破獲洪格祺、 林熀城，販賣甲基安非他命犯行。
三、案經嘉義縣警察局移請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告甲○○、乙○○雖否認證人蔡永復、黃昭明證詞之證據 能力，然查：證人蔡永復已死亡，有其個人基本資料查詢單 1紙在卷可查（見原審卷第82頁），其於警詢時連同不利自
身之施用毒品一併出於自由意志而任意陳述，復有可稽其係 自然發言之客觀通訊監聽紀錄佐憑，應認該等審判外之警詢 陳述具有可信之特別情況業經證明，且為證明本案犯罪事實 存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之3第1款得為證據之 要件。而證人黃昭明於警詢中之證詞，經原審審理時經交互 詰問彈劾，足認其先前連同不利自身之施用毒品一併出於自 由意志之任意陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2規定得為證據 之要件。是綜合前述，該2名證人於警詢中所為之陳述，具 有證據能力，合先敘明。
二、按通訊秘密係憲法第12條規定保障之基本人權，電話通話為 通訊之一種，自在保護之列，司法警察機關實施通訊監察時 ，必須合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且 依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，始得為之；其 有通訊保障及監察法第6條所規定之急迫危險，經檢察官以 口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內補發通訊監 察書，始符合法定程序。本件嘉義縣警察局對於被告乙○○ 所使用之0000000000號行動電話及甲○○所使用之00000000 00、0000000000號等3線電話進行通訊監察時，均經檢察官 之同意核發通訊監察書，且本案涉及販賣第1級毒品案件， 最輕本刑為無期徒刑之罪，自得依通訊保障及監察法第5條 規定為通訊監察，其通訊監察所得之證據資料，亦有證據能 力。
貳、認定被告有罪之證據之理由
一、
㈠訊據被告乙○○對於上揭販賣甲基安非他命之犯行坦承不諱 ，然矢口否認有何販賣海洛因之行為，辯稱：伊與蔡永復、 黃昭明均係一起出資向上游購買海洛因，伊並未販賣海洛因 予該2人云云。
㈡訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第1、2級毒品之犯行，辯 稱：伊並無販賣毒品之行為，伊固曾替乙○○交付甲基安非 他命予林秉志1次，然係受乙○○委託交付該毒品，伊並不 知乙○○與林秉志間之毒品交易情形云云。
二、被告乙○○於附表㈠所示時地販賣第1級毒品海洛因予蔡永 復共計6次、販賣予黃昭明共計2次之部分：
㈠業據證人蔡永復於警詢中證述「0000000000、0000000000 撥打『椪柑』（指認照片為乙○○）之0000000000號，向他 買6次海洛因。第1次是94年11月10日14實在嘉義縣朴子是嘉 朴公路長庚醫院前7-11前以1000元購買1小包，第2、3次是 94年11月23日7時及13時在同地點分別以1000至2000元購買1
小包，第4、5次是94年12月12、13日下午在同地點各以2000 元購買1小包，第6次是95年1月14日18時在同地點以1000元 購買1小包」（0000000000號警卷第32至33頁）等語屬實。 ㈡另證人黃昭明於警詢供述「以手機撥打0000000000號向「椪 柑』購買2次海洛因，94年12月中旬及12月底分別以1000元 、3000千元購買1包，地點在朴子市牛挑灣公墓旁」。（ 0000000000號警卷第13頁）等語屬實。 ㈢此外又有如附表㈠所示之通訊監聽內容在卷可佐，內容均有 關於購買者蔡永復及黃昭明間就購買之數量、地點、時間及 金額，參以蔡永復、黃昭明確實施用海洛因等情，各有臺灣 檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及代號與真實 姓名對照表、95年度訴字第520號刑事判決書存卷可憑。足 證證人蔡永復、黃昭明均為長期施用毒品海洛因，堪予認定 。互核上開證人蔡永復、黃昭明前於警詢中所供，各就買毒 之時間、地點、次數、金額及賣毒之人等重要構成要件事實 ，均供證至詳，且合於經驗法則，且揆諸證人蔡永復、黃昭 明與被告乙○○間並無仇恨，據此足認證人蔡永復、黃昭明 等人確有付款向被告乙○○購得毒品海洛因施用，其證詞應 可採為認定事實之依據。
㈣被告乙○○雖辯稱與蔡永復、黃昭明一起出資購買海洛因云 云，核與如附表㈠所示之通訊監聽內容不符，參以監聽內容 中或有「查某」、「查甫」、「硬的」、「軟的」等不同代 號區別，從而被告應有販賣第1級及第2級不同毒品之行為， 又查被告經警查獲採尿送驗，其送驗結果為海洛因陰性反應 （偵字3603卷第22頁），足見被告乙○○並無施用毒品海洛 因之行為，從而其辯稱出資購買海洛因云云，顯係飾卸之詞 ，無可採信，綜上，被告販賣第1級毒品海洛因予蔡永復、 黃昭明之事實，堪予認定。
㈤至證人黃昭明就其購買毒品時間、地點與次數，雖於原審審 理中翻異前供（不足採信，理由詳後），又證人蔡永復於警 詢中之供述，經與卷附之通聯紀錄相互比較，客觀上本院亦 無從再以其他方式查證詳實，從而依有利被告之原則，認其 與黃昭明交易之次數為【2次】，每次交易金額【1000元】 ，至蔡永復向被告購毒之次數、時間及金額，則認其交易次 數為【6次】，每次交易金額、時間則如附表㈠所示，綜上 ，被告於附表㈠所示時地販賣第1級毒品海洛因予蔡永復共 計6次、販賣予黃昭明共計2次之之事實，洵堪認定。三、被告乙○○販賣第2級毒品甲基安非他命之部分： 訊據被告乙○○對其於附表㈡所示時地連續販賣安非他命 之犯行均坦承不諱，此外參酌：
㈠購毒者於警詢、偵查中證述之毒品交易情節： ⒈證人蔡志遠於⑴警詢時供述：「以0000000000號撥打「椪柑 」（指認照片為乙○○）之0000000000號，向他買4次安非 他命，第1次是於94年9月初在朴子市○○○路長庚醫院前全 家便利超商前以1000元購得1小包，第2次是於94年12月10日 在布袋鎮大布袋大賣場前以2500元購買1包，第3次是94年12 月14日12時在朴子市○○○路長庚醫院前全家便利超商前以 2000元購得1小包，第4次是94年12月16日15時在朴子市○○ ○路長庚醫院前全家便利超商前以1000元購得1小包。…是 乙○○打給我詢問是否要買安非他命」（0000000000號警卷 第25、28頁）等語；⑵於偵查中證稱：「向『椪柑』女子買 安非他命。以0000000000號撥打0000000000號給他，約在縣 政府前嘉朴公路旁全家便利商店外，每次1、2千元，不一定 期間買1次」。「向『椪柑』買安非他命，第1次是94年6 月 ，1包1000元約在嘉朴公路縣政府旁的全家便利商店，第2次 是94年12月10日在布袋大賣場前買1包2500元，第3次是94 年12月14日在縣政府旁的全家便利商店買1包1000元，最後 一次是94年12月16日在縣政府旁的全家便利商店買1包1000 元」（偵3603號卷第15至16頁、第48頁）等語。 ⒉證人王忠獻於⑴警詢時供述：「我以0000000000號撥打『姐 阿』（指認照片為乙○○）之0000000000號，向他購買3次 安非他命，第1次是94年11月底在我住處附近，4000元購得1 小包，第2次是94年12月20日以9000元購買1包，第3次是94 年12月29日20時30分以4000元購買1包」（0000000000號警 卷第18、21頁）；⑵於偵查中證稱：「從94年11月底開始向 『姐阿』買3次安非他命，第1次是11月底在我家附近路邊買 了4000元，第2次是12月20日也在我家附近路邊買了9000元 ，第3次是12月29日20時30分也是在我家附近路邊買了4000 元」（偵3603號卷第54頁）等語。
⒊證人林秉志於⑴警詢時供述：「以0000000000號撥打『嫂阿 』（指認照片為乙○○）之0000000000號，向他購買6次安 非他命。第1次是94年12月10日在嘉義縣太保市○○○路中 油加油站旁以1000元購買1小包，由綽號『大仔』（經指認 照片為甲○○）送到中油加油站給我。第2次是94年12月17 日16時以1500元購買1小包，由『大仔』送到中油加油站給 我。第3次於94年12月25日撥打『嫂仔』之電話由『大仔』 接聽，購買安非他命1千元1小包，在朴子市○○○路長庚醫 院前7-11前與『大仔」一手交錢一手交貨。第4、5次分別於 94 年12月底以1000元購買1小包。第6次是95年1月10日19時 在長庚醫院前7-11前以2000元購買1小包。後面3次是與『嫂
阿」一手交錢一手交貨」（0000000000號警卷第36至37頁） ；⑵於原審中證稱：「只是叫乙○○幫我買安非他命，有5 、6 次。…警詢筆錄係自己意思回答之內容，當初記憶比較 貼近事實，現在記憶較模糊，…由乙○○交付毒品」（原審 卷㈠第180至188頁）等語。
⒋證人呂英健於警詢時供述：「94年間有向『椪柑』（指認照 片為乙○○）之女子購買安非他命」（0000000000號警卷第 44 至45頁）等語。
⒌證人黃昭明於⑴警詢供述「以手機撥打0000000000、000000 00 00號，向『椪柑』（指認照片為乙○○）買很多次安非 他命，自94年11月至95年2月止以1000至3000元不等陸續購 買1包，地點在朴子市牛挑灣公墓旁及縣政府錢嘉朴公路長 庚醫院前7-11前」（見0000 000000號警卷第7至8頁）；⑵ 於偵查中證稱「『椪柑』是乙○○，我都打電話向他買安非 他命，最多買6、7千元，最少買5百、1千元，買了二十幾次 。…94年12月1日有去便利商店，但『椪柑』說沒有貨。94 年12月10日好像有買安非他命1000元。…94年12月14日23時 有買安非他命。…94年12月25日應該是買安非他命」（偵 3603號卷第25至26頁）等語。
⒍證人丙○○於⑴警詢供述「使用手機撥打0000000000、 0000000000、0000000000號向『椪柑」（指認照片為乙○○ ）購買很多次安非他命，自94年12月至95年5月每次以1000 元至2000元陸續購買1包，地點是網寮村堤防旁。…綽號『 黑龍阿」（經指認照片為甲○○）有拿安非他命與我交易2 次，第1次是95年2月中旬在東石鄉網寮村堤防旁，向他購買 500元1包，第2次是95年4月22日15時在朴子市署立醫院前， 以蚵仔1包送他，他送我1包」（0000000000號警卷第3至6頁 ）；⑵於偵查中證稱：「安非他命是向「椪柑」買的，在堤 防邊拿給我。有時候是黑龍接的電話，不過他沒有拿過去給 我，他有一次載椪柑過來，是椪柑丟給我。一次給我5百或1 千元。接電話都是椪柑，向他買過2、3次」（毒偵758號卷 第7頁）等語。
㈡再觀諸被告所持用之行動電話有如附表㈡所示之電話內容， 有通訊監察譯文附卷可參，期間就購買對象、購買物品、交 付時間、地點等情，互核相符，確係與被告間各該聯絡購買 毒品海洛因交易有關，堪予認定；此外並有被告自承所用以 聯絡購買毒品電話之INNOSTREAM牌黑色手機及電子磅秤1台 、帳冊1本扣案可佐（見警卷第72至83頁）。且經警在被告 乙○○、甲○○住處扣得之14包粉末，經鑑驗結果為甲基安 非他命（驗前總純質淨重26.42公克，取0.17公克鑑驗用罄
，賸餘26.25公克），有內政部警政署刑事警察局95年7月4 日刑鑑字第095007 7353號鑑定書存卷可查（見警卷第72 至 83頁）。
㈢至於證人即購毒者黃昭明、丙○○於警詢中均證稱不記得詳 細購買甲基安非他命次數（黃昭明部分見0000000000號警卷 第7頁、丙○○部分見0000000000號警卷第3頁），黃昭明於 偵查中證稱購買20餘次、丙○○於偵查中證述購買2、3次（ 黃昭明部分見95年度偵字第3603號卷第25頁、丙○○部分見 95年度毒偵字第758號卷第7頁），而質諸被告乙○○則供稱 黃昭明部分實際交易甲基安非他命為7、8次，每次新臺幣（ 下同）1,000元或1,500元、丙○○部分至少有94年12月10日 、95年4月22日2次，每次2,000元等語，查被告因販毒之對 象有數人，時間亦非短期，對其與證人交易之確實次數及各 次之交易價格不復記憶亦屬常情，客觀上本院亦無從再以其 他方式查證詳實，基於罪疑惟輕，本院依有利被告之原則， 應認定被告乙○○販賣甲基安非他命予黃昭明7次，其中1次 為1,500元，餘均1,000元；販賣予丙○○2次，每次2,000元 ，時間、地點及金額分別如附表㈡所示。
四、依下列事證，足認被告甲○○與被告乙○○間，係共同販賣 毒品海洛因及甲基安非他命無訛：
⒈按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構 成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而 參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言 ，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參 與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正 犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者 非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實 現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分 擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦 仍屬共同正犯；又非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命，賣 方交付安非他命與買方，係屬犯罪構成要件之行為。原判決 認定上訴人明知黃○蘭非法販賣安非他命予賴○梅，竟依黃 ○蘭之囑咐將安非他命轉交予賴○梅，如果無訛，則上訴人 已參與販賣安非他命犯罪構成要件之行為，原判決認係幫助 犯，亦有未當，最高法院27年上字第1333號、91年度台上字 第2974號分別著有判例、判決可資參照。
⒉在被告乙○○、甲○○與購毒者間，或被告乙○○、甲○○ 間之對話中，時有被告乙○○於接聽購毒者打來之電話後， 約定由被告甲○○交易，或因被告乙○○身上未帶毒品，而 指示購毒者直接撥打電話向被告甲○○購買之情形，甚且有
被告甲○○直接與購毒者電話聯絡約定交易之情事，凡此皆 有附表通訊監察紀錄可憑：
⑴就販賣海洛因部分，①94年11月13日10時14分10秒（蔡永復 ─乙○○）「蔡永復：姐仔你有在你那裡？乙○○：沒關係 你講。蔡永復：我要41仔。…。乙○○：等一下我打給黑龍 仔，他在家叫他拿給你」；同日10時14分45秒（乙○○─甲 ○○）「乙○○：肉酥ㄟ說要41啊，在7-11等你，現在在朴 子。甲○○：好啦」等語（0000000000號警卷第110頁）。 ②94年11月23日12時18分34秒（蔡永復─乙○○）「蔡永復 ：姐仔我要1張啦。乙○○：我看黑龍仔有在嗎」；同日13 時30分14秒（蔡永復vs乙○○）「蔡永復：姐仔我到長庚了 。…乙○○：我叫黑龍仔拿去給你」（同上警卷第137頁） 。③94年12月10日6時45分59秒（蔡永復─甲○○）「甲○ ○：要做什麼？蔡永復：大仔人家要41仔。…甲○○：你到 過溝城隍廟。蔡永復：我現在馬上過去。甲○○：好」；同 日7時3分23秒：「蔡永復：嫂喔，我到城隍爺廟了。乙○○ ：你等一下他剛剛就出去了」等語（同上警卷第116頁）。 ⑵就販賣甲基安非他命部分：①（林秉志─乙○○）「林秉志 ：阿嫂，我到加油站了。乙○○：你要多少？…乙○○：你 在那裡等我叫大仔拿給你。林秉志：好」；（乙○○─甲○ ○）「乙○○：阿志仔1千給他，他在加油站。甲○○：阿 志仔，好」（同上警卷第105頁）。②94年11月23日11時21 分51秒（黃昭明─乙○○）「黃昭明：我要2張軟的1張硬的 。乙○○：我在外面，你打給黑龍仔0000000000。黃昭明： 好」（同上警卷第113頁）③94年12月10日14時29分47秒（ 丙○○─甲○○）「甲○○：你是誰？丙○○：我獅啊啦。 甲○○：嗯。丙○○：啊有嗎？甲○○：要多少？丙○○： 2啊。甲○○：過來這裡啊。丙○○：好」（同上警卷第127 頁）。
⒊且被告甲○○確實與購毒者為電話聯絡或實際交易等事實， 亦經證人林秉志於警詢時證稱：「第1次是94年12月10日… 向綽號嫂仔購買安非他命…由綽號大仔之男子送到中油加油 站給我。第2次…是向綽號嫂仔購買安非他命…由綽號大仔 之男子送到中油加油站給我。第3次…我撥打嫂仔之電話由 綽號大仔之男子接聽，向他購買安非他命1千元…也是與綽 號大仔之男子一手交錢一手交貨」等語（同上警卷第36頁） ；證人丙○○於警詢、偵查中證稱：「我有向椪柑購買甲基 安非他命，綽號黑龍ㄟ有拿毒品與我交易」（0000000000號 警卷第5頁）、「有時候是黑龍接的電話，不過他沒有拿過 去給我，他有一次載椪柑過來，是椪柑丟給我」等語（95年
度毒偵字第758號卷第7頁）等語明確。
⒋況且被告甲○○、乙○○間之通訊監察紀錄顯示，渠2人有 在毒品中攙雜磨細糖粉之舉（見00000 00000號警卷第64頁 ），顯係共謀求加重分裝毒品以量增價，又查被告甲○○初 於95年1月13日警詢時，予被告乙○○均供出甲基安非他命 來源係警方尚不知真實身分之「拉喜」、「空仔」，且提供 交易地點在彰化王功地區某雞舍內（坐落彰化縣芳苑鄉○○ 村○○段222地號），繼而以相片指認洪格祺、林熀城，亦 即被告甲○○亦知悉甲基安非他命之來源，參以被告2人為 男女朋友關係，綜上事證，足見被告甲○○係與被告乙○○ 共同販賣毒品海洛因、甲基安非他命無訛。被告甲○○所辯 其僅曾依被告乙○○要求曾攜帶甲基安非他命交付林秉志， 不知販毒情事云云，乃飾卸之詞，不可採信。本件事證明確 。是被告與乙○○上開連續販賣第1級毒品及第2級毒品犯行 ，堪以認定。
五、末按海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項 第1款第2款所定之第1級毒品及第2級毒品，物稀價昂，其持 有販賣者，政府查緝甚嚴，風險甚高，且販賣第1級毒品之 法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者得併科鉅額罰金， 販賣第2級毒品之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科鉅額罰 金，刑責甚重，被告2人與附表㈠㈡所示之購毒者，僅屬一 般交情，自無甘冒重刑危險，平白轉讓之理。又按販賣海洛 因及甲基安非他命乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價 格，容易分裝並增減份量，且依前述被告甲○○、乙○○2 人亦有在毒品中攙雜磨細糖粉增加份量之舉，而每次買賣之 價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出 購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論， 另參酌被告販賣毒品甲基安非他命之利得，於本院審理時被 告乙○○其已自承販賣壹包壹仟元可以賺1、2百元左右，二 千元的可以賺4百元（本院卷第101頁）。足證被告2人販賣 毒品應有營利之意圖，灼然甚明。從而，本件事證明確，被 告2人意圖營利，連續販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品甲 基安非他命之犯行，洵堪認定。
六、至證人黃昭明、林秉志於原審審理時，雖更異渠等於警詢及 偵查中不利被告甲○○、乙○○之證詞，甚而有反於被告乙 ○○所認罪之部分者，然適可見渠等與被告2人素無嫌怨， 渠等事後反覆其詞，無非曲意為被告脫罪之舉，益徵其審判 外之供述厥非誣攀，堪信屬實。茲依下列理由，應認前揭證 人所為翻異，均不足信，茲分述如次：
⒈證人黃昭明於原審審理時改稱：伊沒有向被告乙○○購買毒 品，在警詢中是因為員警說很多人指證被告乙○○，伊想早 點回家，所以也指證被告乙○○云云（見原審卷第120頁） 。然查：該證人撥打電話予被告乙○○購買毒品等節，均有 附表所示通訊監聽譯文可稽，且該證人於同日審理時偵查中 證稱其向被告乙○○購買毒品等節不移，於原審審理中復證 稱：其偵查中所言均出於自由意志回答等語（見原審卷第 123 頁），是應認該證人在偵查中之證詞，顯與事實相符， 其於原審所為之證詞，乃礙於被告在庭所為迴護之詞，不足 採信。
⒉證人林秉志於原審審理時改稱：伊只是央被告乙○○代為購 買毒品，且均係由被告乙○○交付毒品，伊未曾與被告甲○ ○聯絡或交易云云。然查：該證人於檢察官詰問時，經提示 警詢筆錄內容，該證人則答稱該警詢筆錄係其自己意思回答 之內容，當初記憶比較貼近事實，原審審理時記憶較模糊等 語（見原審卷第182、184頁），應認該證人於原審所為證詞 ，乃礙於被告在庭所為迴護之詞。
⒊至被告甲○○聲請傳訊丙○○部分，經本院合法傳喚未到庭 ，本院審酌事證已明確，且被告亦當庭表示捨棄傳喚，認無 傳訊之必要，附此敘明。
七、綜上，本件事證明確，被告甲○○、乙○○共同連續販賣第 1 、2級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。參、論罪科刑的理由：
一、
(一)按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正 ，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及 犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無 依刑法第二條第一項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正 後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上 變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第二條第一項之規定 比較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯 個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第 二條第一項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利 於行為人時，則應依刑法第二條第一項後段之規定，適用新 法即裁判時法，足見應否適用刑法第二條第一項之規定比較 新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已 有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應 適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主 觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行 為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人
之情形時，則應適用舊法即行為時法。
(二)查刑法第28條、第47條、第51條第5款、第56條、第33條第5 款、第64條第2項、第65條第2項等條文已於94年2月2日修正 公布，其中⑴修正後刑法第28條已由原先之「2人以上共同 實施犯罪之行為者，皆為正犯」修正為「2人以上共同實行 犯罪之行為者，皆為正犯」；⑵第47條已由原先之「受有期 徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦 免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本 刑至2分之1」，修正為第47條第1項「受徒刑之執行完畢， 或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪者，為累犯，加重本刑至2分之一」，並增列第2項「第98 條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作 處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯 有期徒刑以上之罪者，以累犯論」；⑶第51條規定：「數罪 併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其 中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。 」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者 ，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期 。但不得逾30年」），⑷第56條業經刪除；⑸第33條第5款 由「罰金：一元以上」修正為「罰金：新台幣一千元以上， 以百元計算之」；⑹第64條第2項由原先之「死刑減輕者， 為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正為「 死刑減輕者，為無期徒刑」；⑹第65條第2項由原先之「無 期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑 減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」；並均自95年7月1 日起施行。則依上開規定，被告行為後刑法第28條、第47條 、第51條第5款、第56條、第33條第5款、第64條第2項、第 65條第2項等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更 ，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以 比較適用。則依上開規定，被告甲○○之行為，無論依新舊 法，均屬正犯及累犯；又修正後刑法第51條第5款亦並非較 有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正 前刑法，定其應執行之刑（最高法院95年第8次刑事庭會議 決議參照），至於連續犯之規定，則因被告甲○○、乙○○ 所犯之罪如後述，有連續犯關係，如依95 年7月1日新法施 行前之刑法第56條之規定，僅論以一罪即可，如依95年7月1 日新法施行後刑法之規定，則因連續犯之規定業已刪除，其 所犯各罪，應分論併罰；另修正後刑法第33 條第5款之規定 ，則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度，又死刑及無期徒刑
減輕時，新修正施行之刑法第64條第2項、第65條第2項均將 減輕後之刑期加重；則綜合上情，比較新舊法結果，自以修 正前刑法第28條、第47條、第51條第5款、第56條、第33條 第5款、第64條第2項、第65條第2項之規定有利於被告，依 95年7月1日新施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用 行為時法即95年7月1日施行前之刑法第28 條、第47條、第 51條第5款、第56條、第33條第5款、第64 條第2項、第65條 第2項之規定，併此敘明。
二、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第 1、2款所規定之第1級及第2級毒品，故被告甲○○、乙○○ ，接受他人交付價款，而交付毒品海洛因行為，並互為對價 關係，而獲有利益，應係販賣第1級及第2級毒品行為，核被 告甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第1級毒品罪及同條第2項之販賣第2級毒品罪。 被告甲○○與被告乙○○共同兼為販賣而持有毒品海洛因、 甲基安非他命，渠等持有各該毒品之低度行為，亦應為各該 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告甲○○、乙○○先後多次販賣第1級及第2級毒品之犯行 ，各時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯 意反覆為之，均為連續犯，爰依刑法第56條之規定，各論以 一罪，惟因販賣第1級毒品及第2級毒品罪之法定本刑死刑或 無期徒刑部分，依法均不得加重，故僅就法定刑有期徒刑及 罰金刑部分，依法加重其刑。
四、又被告二人就附表一、二之犯行，有犯意聯絡及行為之分擔 ，應論以共同正犯。被告甲○○、乙○○就共同販賣第1級 毒品、販賣第2級毒品之犯行，均犯意個別，行為互殊，應 分論併罰。
五、另查被告甲○○有事實欄所載前科，有卷附臺灣高等法院被 告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再 犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定各 加重其刑，但亦僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑，並依 規定遞加之。至其法定刑死刑、無期徒刑部分，則依法不得 加重。
六、按犯毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項之罪，供 出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例 第17條定有明文。其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒 者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，擴大防制毒品成效 ，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的，故凡觸犯該條所列舉之 罪者，據實指陳其毒品所直接由來之人或地，並因而破案查 獲者，即符合該條得減輕其刑之規定（最高法院89年度台上
字第3970號判決參照）。查被告乙○○、甲○○本件共同連 續販賣第2級毒品期間，渠等初於95年1月13日警詢時，均供 出甲基安非他命來源係警方尚不知真實身分之「拉喜」、「 空仔」，且提供交易地點在彰化王功地區某雞舍內（坐落彰 化縣芳苑鄉○○村○○段222地號），繼而以相片指認洪格 祺、林熀城，警方因此查獲案外人洪格祺、林熀城販賣甲基 安非他命，並扣得彼等所持有高達約64.15公克之安非他命 乙情，業據海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機動查緝隊查 緝員羅添慧於本院審理時到庭結證明確（見原審卷第219至 221頁），並有該局公務紀錄傳真單1紙（見原審卷第115頁 ）、被告2人之警詢筆錄各1份（見原審卷第108至114頁、 237至242頁），及海岸巡防署中部地區巡防局95年1月15日 彰化機字第0950000732號移送書1份（見原審卷第235、236 頁）附卷可稽。揆以販賣毒品乃法懸為厲禁之重罪，販賣者 就其真實身分與藏匿處所，無不盡其隱諱之能事，以避免查 緝，被告2人倘未從上開所供來源處販入毒品，諒不至得為 如此明確之指陳，自可排除其任指不相干販賣毒品者為上游 來源，圖妄邀寬典。本件司法警察依被告2人所指陳之人、 地查緝結果，確如預期起獲多量安非他命，可見渠等所陳咸 信而有徵，並非憑空虛捏，顯為事實，警方依被告乙○○、