臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第201號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案臺灣臺南監獄臺南分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院九十五年度訴字第一一六八號中華民國九十五年十二月二
十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五
年度偵緝字第八九六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、本件公訴意旨略以：被告甲○○與林昌華、陳偉寧（後二人 均經臺灣臺南地方法院以九十五年度訴字第五七一號判決在 案）共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命 之概括犯意聯絡，自民國九十四年十二月初起至九十五年一 月間，以林昌華所承租之臺南市○區○○路八五巷七四號二 ０三室作為販賣毒品之據點，並以被告甲○○所有之000000 0000號行動電話作為聯絡電話，渠等分工模式為：先由林昌 華負責向真實姓名年籍不詳之綽號「肉仔」之成年人，分次 以約每半錢重量新臺幣（下同）一萬三千元至一萬五千元之 價格販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，再以 每次五百元至二千元不等之價格，販賣第一級毒品海洛因、 第二級毒品安非他命予不特定人數次，而被告甲○○、陳偉 寧則負責交付毒品之工作，其中被告甲○○、另案被告陳偉 寧交付第一級毒品海洛因予不特定人數次，被告甲○○、另 案被告陳偉寧交付第二級毒品安他命予乙○○十餘次，每次 毒品交易後，被告甲○○均能獲取林昌華提供之第一級毒品 海洛因、第二級毒品安非他命或數百元至數千元不等金額之 代價。嗣林昌華於九十五年二月二十七日下午二時五十分許 ，為警於臺南市○區○○路八五巷與一四三巷口拘獲，並經 警持臺灣臺南地方法院核發之搜索票在其位於臺南市○區○ ○路八五巷七四號二０三室居所執行搜索，當場扣得第一級 毒品海洛因四小包、第二級毒品安非他命七小包、不明白色 粉末二小包、殘渣袋二十六個、空袋十個、安非他命吸食器 一個、杓子四個、電子磅秤一檯、玻璃球一個、橡皮管一條 、行動電話四支等物；陳偉寧則於九十五年三月二十一日下 午二時五十分，經警在臺南縣永康市○○路七０三巷內拘獲 ，始查獲上情。因而認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第 四條第一項販賣第一級毒品罪、同條例第四條第二項販賣第
二級毒品罪云云。
貳、程序方面：
一、證人即另案被告林昌華、陳偉寧及證人乙○○於警詢之供述 部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。次按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因 ，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所 形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對 於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上 屬於證人（最高法院九十四年度臺上字第五九四一號判決要 旨參照）。
㈡查依公訴人主張被告甲○○與林昌華、陳偉寧涉嫌共同犯本 件販賣第一、二級毒品之犯行，換言之，另案被告林昌華、 陳偉寧與被告甲○○係屬共同被告之關係，然渠等與被訴犯 罪事實間乃屬各自獨立，因此，就被告甲○○而言，另案被 告林昌華、陳偉寧即屬前開刑事訴訟法第一百五十九條第一 項所謂「被告以外之人」，準此，另案被告林昌華九十五年 二月二十七日警詢筆錄、同年二月二十八日警詢筆錄、另案 被告陳偉寧九十五年三月二十一日警詢筆錄等供述證據均屬 被告以外之人於審判之外之言詞陳述，而渠等陳述時，均未 經被告或其選任之辯護人在場聽聞，亦未經被告行使詰問權 ，復無其他法定除外得以回復證據能力規定之適用，因此， 前開證人即另案被告林昌華、陳偉寧於警詢之證述，依前開 法條規定，不得做為證據。
㈢證人乙○○於九十五年一月十八日警詢所為之陳述，既未經 被告或其選任之辯護人在場聽聞，亦未經被告行使詰問權， 復無其他法定除外得以回復證據能力規定之適用，是以，依 前開法條規定，亦無證據能力至明。
二、證人即另案被告林昌華、陳偉寧偵查中，未於供述前後具結 之證述部分：
㈠法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有 關人證之規定；又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其 證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第二百八十七 條之二、第一百五十八條之三分別定有明文。
㈡查另案被告林昌華、陳偉寧於偵查中，乃就各自涉嫌之犯罪 事實部分，自行以被告之地位而為陳述，若欲就被告甲○○ 所涉犯罪事實部分，應將另案被告林昌華、陳偉寧以證人身 分以為調查，始合乎前開刑事訴訟法第二百八十七條之規定 。是以，證人即另案被告林昌華於九十五年二月二十八日偵
查中未經具結所為之供述、證人即另案被告陳偉寧九十五年 三月二十一日偵查中未經具結所為之供述，均係基於被告之 地位所為之供述，並非以證人身分於供述前後具結後所為之 證述，依前開說明，亦不得做為證據。
三、證人即另案被告林昌華、陳偉寧及乙○○偵查中，於供述前 後具結之證述部分：
㈠再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一定有明文。又按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟 構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對 被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所 提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予 被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違 當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告 、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作 時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理 論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之 一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查 中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。而所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對 特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法 取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因 、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據 是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力， 並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別 ，不容混淆（最高法院九十三年度臺上字第二三九七號、九 十四年度臺上字第六二九號判決要旨參照）。
㈡經查，證人即另案被告林昌華於九十五年三月三日、證人即 另案被告陳偉寧九十五年三月二十一日以及證人乙○○九十 五年一月十八日偵查中所為之證述，渠等均於檢察官前以證 人身分經法定具結程序，於訊問過程中，亦未受到檢察官以 任何不正方法影響所為之證述等情，業經證人林昌華、陳偉 寧於原審審理時證述明確，復有前開偵訊筆錄及證人結文在 卷可憑（陳偉寧之結文見本院卷第七九頁）。又斟之證人林 昌華、陳偉寧、乙○○於偵查中或原審審理時均坦承有施用 第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命之習慣，且渠等前 均有因施用毒品經法院裁定應執行觀察勒戒或經法院判決處
刑之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全 國紀錄表各一份在卷可稽。另查，證人即另案被告林昌華於 九十五年二月二十七日下午三時五分許，為警持搜索票在其 坐落臺南市○區○○路八五巷七四號二０三室居所執行搜索 ，當場扣得第一級毒品海洛因四小包、第二級毒品安非他命 七小包、不明白色粉末二小包、殘渣袋二十六個等物，有搜 索票、搜索扣押筆錄各二份在卷可按，此外，證人即另案被 告林昌華於臺灣臺南地方法院另案審理時亦自白有販賣第一 級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，並經臺灣臺南 地方法院審理後認其自白核與證據相符應屬事實，而於九十 五年九月二十日以九十五年度訴字第五七一號判決各判處有 期徒刑十二年、九年，亦有該案判決影本可考（本院卷第九 七至一０八頁），綜上，足徵渠等證述關於施用毒品所需之 毒品來源，應屬渠等生活經驗所存在之事實，而檢察官於偵 查中訊問證人林昌華、陳偉寧、乙○○之程序，均合乎法律 規定，更未使用任何不正方法違反證人自由意志之情，渠等 證述內容應非其生活經驗中從未經歷之事項。此外，復無其 他證據證明，前開證人林昌華、陳偉寧、乙○○於偵查中具 結所為之證述，有顯不可信之情況，況前開證人於偵查中證 述內容之證據能力，亦不單純因被告未於證述過程中在場而 有所動搖，否則刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定 將形同具文，亦否定檢察官於偵查中依法定程序進行證據調 查之相當作為，需將所有檢察官依法定程序已盡調查之事項 ，全部於法院審理庭重新調查，除有礙訴訟之經濟外，亦違 反刑事訴訟法關於檢審分立，各司其職之司法架構及法律所 賦予檢察官之權責。因此，依前開法條規定，證人林昌華、 陳偉寧及乙○○於偵查中具結後所為之供述均有證據能力。參、實體方面：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又 按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被 告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方 法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如 未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法，以為裁判基礎。再者，刑事訴訟上證明之資料，無
論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於 有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定 ，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性 懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑， 利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以 情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關 係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告 有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有 利被告之其他合理情況逕予排除。
二、公訴人認被告涉犯本件販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 安非他命之犯行，無非以證人即另案被告林昌華、陳偉寧及 證人乙○○於偵查中具結之證述及對被告持用之0000000000 號行動電話之通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告固坦承 於九十四年八月起至九十五年一月止持用前開行動電話，惟 堅決否認與林昌華及陳偉寧有販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品安非他命之犯意聯絡與行為分擔，並辯稱：與林昌華 是朋友關係，每天都會見面，但沒有聽他使喚或替他送東西 ，也沒有替他送海或因給乙○○，只有向他買海洛因及安非 他命，有時候沒有錢，會直接向他索討等語。經查： ㈠證人陳偉寧於九十五年三月二十一日檢察官訊問時，固具結 證稱：「（除了你之外，還有誰在幫林昌華運送毒品）豆花 （即被告甲○○）及另一名不知姓名之男子，林昌華都曾叫 他們送」等語（見他字第九四九號偵查卷第五三頁），然證 人陳偉寧於原審審理時則否認前開證述之真實性，改證稱「 我（當時）是回答不清楚」等語（原審卷第一四八頁），是 以，本院觀諸證人陳偉寧於偵查中具結證述之筆錄，確實於 前開證述後，旋即陳稱「豆花及另一名不知姓名之男子，林 昌華都曾叫他們送，【但有無真的幫林昌華運送毒品，我不 清楚】」等語，換言之，證人陳偉寧對於被告甲○○是否有 與負責為另案被告林昌華交付毒品予買受人，並未為肯定之 證述。復查，證人陳偉寧於同日偵查中尚具結證稱：「（送 毒品給何人？）外號「豆花」、「國仔」、「佳慶」等四、 五個人」、「（為何要幫林昌華送毒品？）因為他曾經幫過 我忙，他說他沒有空，叫我幫他跑一下」等語（見他字第九 四九號卷第五三頁筆錄），倘證人陳偉寧前揭關於「豆花（ 即被告甲○○）幫林昌華送毒品」之證述確屬實情，則被告 既可直接與林昌華接觸而取得毒品，即無需再透過陳偉寧之 交付，向林昌華取得毒品，足徵證人陳偉寧前開證述顯有矛 盾，不可盡採。是依證人陳偉寧證述之內容，並無法證明被 告確與林昌華有販賣第一級海洛因、第二級毒品安非他命之
犯意聯絡與行為分擔。
㈡證人乙○○雖於九十五年一月十八日偵查中雖亦具結證述： 「（毒品來源？）我是向林昌華購買，是由陳偉寧送貨的， 有時也是林昌華自己送」、「（除了林昌華、陳偉寧在販賣 外，還有何人在販賣？）一個叫豆花的人也在幫林昌華賣毒 品」等語（他字第九四九號卷第三三、三四頁）。惟證人乙 ○○於警詢時自承僅施用第二級毒品安非他命（同上卷第二 三至二七頁，在此僅作為彈劾證據），是乙○○果曾向林昌 華購買毒品，當亦僅限於第二級毒品安非他命，則依其上開 偵查中之證述，並無法證明被告有與林昌華共同販賣第一級 毒品海洛因之事實。且觀諸證人乙○○上開偵查中證述之前 後文，證人僅一再強調向林昌華購買毒品，是由陳偉寧負責 送貨，有時由林昌華親自送貨，均未證述向林昌華購買第二 級毒品安非他命後，曾由被告負責交付之事實。其間雖曾提 及被告也在幫證人林昌華販賣毒品云云（參照前揭證詞）， 但究竟被告係於何時、何地以何價格販賣何種毒品予何人等 構成販賣毒品之重要事項，均未據證人乙○○具體證述明確 。另公訴人所提出對被告持用之0000000000號行動電話之通 訊監察譯文，均無有關被告與證人乙○○間之通聯紀錄，亦 無林昌華與被告通話內容中提及交付毒品予證人乙○○之情 形，且證人乙○○迭經原審及本院審理時依法傳喚均未到庭 ，復拘提無著，因此，無法經由審理程序再度深入確認檢驗 證人乙○○前開證述之真實性。從而，單純依證人乙○○於 偵查中所為不利被告之證述，尚不足使本院形成被告確有販 賣第一、二級毒品犯行有罪之心證。
㈢另證人林昌華於九十五年三月三日檢察官訊問時，固具結證 述：「（是否認識甲○○、陳偉寧？）認識，朋友關係，他 們幫我將毒品交給要買的人」、「（你與甲○○、陳偉寧從 何時開始賣毒品）是在邵秀金、劉翰霖被抓之後，約在九十 四年十一月份開始到九十五年一、二月」、「（你與甲○○ 、陳偉寧賣何種毒品？）安非他命及海洛因」、「（你與甲 ○○、陳偉寧如何分工）是由我來接洽購買的客戶，由甲○ ○、陳偉寧送貨」、「（你與甲○○、陳偉寧如何分取利益 ？）如果有交易的話，我會分給他們幾百元或幾千元或提供 毒品給他們用，我沒有計算賺了多少錢」等語（見他字第九 四九號卷第四三、四四頁）。然其嗣於原審審理時則翻異前 詞，改口證稱：「（請提示九十五年偵緝字第八九六號偵查 卷第二七至二九頁並告以要旨）對於偵查筆錄第二七頁背面 有於甲○○與你共同販賣之陳述，有無意見）我毒癮發作， 不知道有無這樣說。但筆錄確實有這樣寫」、「（請提示九
十五年偵緝字第八九六號偵查卷第二七至二九頁並告以要旨 ）對於偵查筆錄第二八頁有關於甲○○與你如何分工之陳述 ，有無意見）我毒癮發作，不知道有無這樣說。但筆錄確實 有這樣寫」、「（對於偵查筆錄第二八頁你陳述甲○○、陳 偉寧在三、四個月前加入你的販毒工作之陳述，有無意見） 我毒癮發作，不知道有無這樣說」、「（請提示九十五年度 他字第九四九號三八至四一頁）你在偵查時陳述你有販賣毒 品安非他命給乙○○，請「豆花」、「小偉」幫你送，有無 意見）我當時毒癮還在發作。我在警詢至偵查間隔只有三天 」、「（你在偵查時陳述你有販賣毒品安非他命給乙○○， 請豆花、小偉（即證人陳偉寧）幫你送，有無意見）我當時 毒癮還在發作。我在警詢至偵查間隔只有三天」、「（你在 偵查時陳述甲○○幫你將毒品交給要買的人，與甲○○賣安 非他命、海洛因，由你來接洽購買客戶，甲○○送貨，如有 交易，你會分給他們幾百元或幾千元，或毒品給他們施用， 你與甲○○、陳偉寧在東豐路分裝毒品買賣，是否有作此陳 述）我毒癮發作，精神不清楚。我不知道為何會講這些話」 等語（原審卷第一三六、一三七頁）。而證人林昌華於九十 五年三月三日偵查中具結之證述，是否確因毒品戒斷現象而 影響其證述之可信性，固無積極證據可資佐證。然觀諸證人 林昌華於偵查中證述內容，對於公訴意旨所指被告有交付第 二級毒品安非他命予證人乙○○部分犯行，並未為任何陳述 ，因此，縱證人林昌華上開偵查中證述無訛，亦無法證明被 告確有販賣並交付毒品予乙○○之事實。至被告有無販賣第 一級毒品予不特定人部分，因證人林昌華前後歧異之證述， 業已造成其於偵查中證述內容之可信性產生動搖，尚需有其 他積極證據加以佐證證人林昌華何次證述較為可信，惟查公 訴人所提出證人陳偉寧、乙○○前揭證述內容，就此部分犯 行因有前開所述不可信之處，並不能相互佐證或補強證人林 昌華於偵查中證述之證明力，另觀諸林昌華與被告之通聯紀 錄中（見偵緝字第八九六號卷第四九至五四頁），僅曾隱晦 提及證人林昌華有與被告聯繫交付不明物品予他人，另將收 受之金錢取回，並無法確定被告所交付之物品即屬毒品無訛 ，亦無法遽依證人林昌華於偵查中證述內容證明被告於何時 何地以何價格、數量販賣何種毒品予何人等販賣毒品構成要 件之重要事項。綜上所述，並無其他證據可以佐證證人林昌 華於偵查中證述之可信性。因此，不能以證人前後矛盾之證 述，遽論被告有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他 命之犯行。
三、綜上所述，公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第
一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品之罪嫌，無非係以 證人林昌華、陳偉寧、乙○○於偵查中之證述以及對被告甲 ○○持用之行動電話通訊監察內容為主要依據，然依前開說 明，證人林昌華、陳偉寧、乙○○於偵查中證述內容多有矛 盾之處，不能盡信，而通訊監察譯文亦無法證明被告有與林 昌華就販賣毒品之犯行有犯意聯絡或行為分擔之事實，因此 ，公訴人所提出之證據方法，經本院調查證據結果，並不能 證明被告有販賣第一、二級毒品之犯行。此外，復無其他積 極證據可資證明被告確有公訴人所指犯行，則按犯罪事實應 以證據為其認定基礎，如積極證據不足以證明被告犯罪，而 依調查所得資料，在一般生活經驗上尚非不得另為其他有利 被告之推定，本於罪疑惟輕法則，即應依法為無罪判決之諭 知。原審因認被告被訴犯罪不能證明，諭知無罪之判決，自 無不合。檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回 。
肆、檢察官移送併案審理部分（臺灣臺南地方法院檢察署九十六 年度偵字第二０三五號）：
移送併案意旨略以：被告甲○○與另案被告林昌華、陳偉寧 共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概 括犯意聯絡，自九十四年八、九月初起至九十五年一月份止 ，以林昌華所承租之臺南市○區○○路八五巷七四號二０三 室作為販賣毒品之據點，並以被告甲○○所有之0000000000 號行動電話作為聯絡電話，渠等分工模式為：先由林昌華負 責向真實姓名年籍不詳之綽號「肉仔」之成年人，分次以約 每半錢重量一萬三千元至一萬五千元之價格販入第一級毒品 海洛因及第二級毒品安非他命後，再將第一級毒品海洛因、 第二級毒品安非他命分裝為重量約每小包零點四公克重後， 以每小包約一千元之價格，交由被告甲○○、另案被告陳偉 寧負責送貨予購買毒品之人，每次毒品交易後，被告甲○○ 均能獲取另案被告林昌華取提供之第一級毒品海洛因、第二 級毒品安非他命或數百元至數千元不等金額之代價。因認被 告上開犯行亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項 之販賣第一級、第二級毒品之罪嫌，並與前揭起訴部分屬事 實上同一案件云云。然被告前揭經起訴部分既經本院判決無 罪，與移送併案審理部分即無實質上一罪關係可言，此部分 自應退還檢察官另為適當之處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 5 月 9 日 刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 曾文欣
法 官 杭起鶴
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 魏安里中 華 民 國 96 年 5 月 9 日