臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第137號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 丙○○ 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院95年度訴字第1281號中華民國95年11月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第一一二四一
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○共同販賣第三級毒品及定執行刑部分均撤銷。甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。販賣第三級毒品愷他命所得之財物新臺幣玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月，扣案第三級毒品愷他命叁包（空包裝袋總重零點伍肆公克，愷他命驗餘淨重壹點肆柒公克）均沒收。
其餘上訴駁回。
前開撤銷改判部分所處有期徒刑伍年陸月、陸月、伍年肆月，暨上訴駁回部分所處有期徒刑陸月、捌月，應執行有期徒刑拾壹年；扣案第三級毒品愷他命叁包（空包裝袋總重零點伍肆公克，愷他命驗餘淨重壹點肆柒公克）均沒收；販賣第三級毒品愷他命所得之財物新臺幣玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○與乙○○（經原法院判決後撤回上訴確定）為朋友關 係，其等均明知愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）係毒品危 害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓 、持有。甲○○竟因其自身有施用愷他命之習性及貪圖販賣 毒品之利潤，乃於民國（下同）九十五年七月初左右，在臺 南市○○路上之PUB，向真實姓名年籍不詳綽號「世賢」之 成年男子，以每包新臺幣（下同）八百元之價格購入愷他命 二十餘包，除部分供己施用外，其餘則以營利之犯意，俟機 以每包九百元之價格販售予不特定人，其間分別於： ㈠九十五年七月九日晚間十一時三十分許，與乙○○基於販 賣第三級毒品愷他命以營利之共同犯意聯絡，先由甲○○ 與將真實姓名年籍不詳綽號「阿湘」之成年男子聯繫確定 購買數量、金額及交易地點後，在臺南縣歸仁鄉金佰億釣 蝦場前交予乙○○十包愷他命，再由乙○○持往約定之臺 南縣關廟國中附近某廟涼亭交付與該綽號「湘仔」之成年 男子，並收取價金九千元，乙○○將所得九千元交付予甲
○○後，甲○○則無償給予乙○○愷他命一包以為酬謝。 ㈡九十五年七月二十二日晚間十一時三十分許，與乙○○基 於同一販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，由甲○○在 臺南縣歸仁鄉金佰億釣蝦場前檳榔攤，交付乙○○愷他命 三包，交待乙○○持往臺南市○區○○路一段六十六號「 蘇活PUB」內販賣，並約定售出後將酬以愷他命，乙○○ 遂將愷他命三包持往前開「蘇活PUB」內販賣，惟尚未售 出即遇警方前往執行路檢勤務，因形跡可疑，而前開「蘇 活PUB」內樓梯間，為警攔查，並扣得其所持有之愷他命 三包（毛重二點二公克，空包裝袋總重○點五四公克）。 嗣經乙○○供出毒品來源，而循線在臺南市○區○○路十 二巷十三號前查獲甲○○，始發現上情。
二、甲○○另基於轉讓愷他命之犯意，㈠於九十五年七月初某日 ，在臺南縣歸仁鄉金佰億釣蝦場前，無償轉讓愷他命一包予 乙○○施用。㈡復於九十五年七月十五日，在臺南縣歸仁鄉 金佰億釣蝦場前檳榔攤，無償轉讓愷他命三包予乙○○。㈢ 九十五年七月二十日，甲○○因乙○○向其表示：伊朋友要 愷他命五包等語，而在臺南縣歸仁鄉金佰億釣蝦場前轉讓愷 他命五包予乙○○，未交付金錢，乙○○則未將愷他命出售 ，而自行留供己用。
三、案經臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告甲○○九十五年七月二十三日下午二時第二次警詢筆錄 部分：
㈠按刑事訴訟法第一百條之一第一項規定訊問被告，原則上應 全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影；又同條第二項 規定筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除 有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。而同法 第一百條之二規定司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用上開規 定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊 問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳 述，係出於自由意思，及筆錄所載內容與陳述相符，是如犯 罪嫌疑人之陳述，係基於自由意思而非出於不正之方法，且 其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音 或錄影，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證 據能力（最高法院九十三年度臺上字第三七○號裁判意旨參 照）。依上開法條規定及裁判意旨，司法警察詢問犯罪嫌疑 人時，除有急迫情況並經記明筆錄之例外情形外，應全程連
續錄音，惟違反該程序規定時，如能認被告之陳述係基於自 由意思，且筆錄所載內容與陳述相符，仍難謂該警詢筆錄無 證據能力，而僅明文排除「不符」部分之證據能力。又所謂 「不符」，應包括筆錄內容係錄音或錄影內容所無、筆錄內 容與錄音或錄影內容歧異、筆錄內容因錄音效果不清而無法 辨識是否與陳述相符等情形而言。
㈡查被告甲○○第一次（即九十五年七月二十三日凌晨五時五 十五分）警詢供述，並無出現錄音瑕疵，且與筆錄之內容一 致等情，為被告甲○○及其選任辯護人所是認，惟被告甲○ ○之第二次警詢供述，就員警詢問「待遇是如何給乙○○？ 你說一次免費給他吸食，免費的？」時，記載被告甲○○回 答「待遇是給乙○○一次免費Ｋ他命吸食」等語，錄音帶因 錄音效果不清，無法判斷被告甲○○是否確有回答，且自員 警詢問「你叫乙○○運送過幾次？於何時？何地？」以下之 內容則出現筆錄記載因錄音效果不清而完全無法辨識是否與 陳述相符之情形，此業據原審法院當庭勘驗屬實，並有錄音 譯文一份在卷可參，是依照前揭說明，被告甲○○雖坦承其 於警詢供述係出於自由意識，具有任意性，然被告甲○○第 二次警詢筆錄中關於上開因錄音效果不清而無法辨識是否與 陳述相符部分，應認係屬筆錄與錄音內容「不符」之情形， 依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第二項之 規定，不得作為證據。
二、被告甲○○於原審九十五年七月二十三日之訊問筆錄部分： ㈠按刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人 之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」 ，同法第一百五十八條之三復明定：「證人依法應具結而未 具結者，其證言不得作為證據」。而刑事審判上之共同被告 ，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴 ，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨 立存在。故依上揭規定，共同被告對於其他共同被告之案件 而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告 對證人之詰問權，證人於審判中，除客觀不能外，均應依法 定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作 為認定被告犯罪事實之判斷依據。
㈡查原審九十五年七月二十三日之訊問筆錄係就被告甲○○、 乙○○涉案事實為訊問，並未告知係行人證之調查程序，亦 未命具結，已難認定與前述人證調查程序之規定相符，是檢 察官提出共同被告乙○○於原審九十五年七月二十三日之供 述作為證明被告甲○○犯罪事實之證據，揆諸前揭說明，共 同被告乙○○未經具結之供述，應認無證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承有於前揭時、地無償轉讓愷他命予乙 ○○之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行 ，辯稱：伊於九十五年七月九日有交給乙○○十包愷他命， 要乙○○幫伊拿去給綽號「湘仔」之男子，並請乙○○幫忙 拿回「湘仔」欠伊的九千元，但乙○○回來後說沒有看到「 湘仔」，又將十包愷他命還伊；至於九十五年七月二十二日 伊確實有交三包愷他命給乙○○，但並未叫乙○○去「蘇活 PUB」販賣云云。
二、查：
㈠查獲之物品與鑑驗：
本件扣案之愷他命三包係臺南市警察局第一分局員警於九十 五年七月二十三日凌晨二時三十分許，在臺南市○區○○○ 路一段六十六號前，經由乙○○任意提出而扣得，此業據臺 南市警察局第一分局莊敬派出所員警陳宗鑫於原審審理時證 述明確（見原審卷第一二七頁），並有卷附扣押筆錄、扣押 物品目錄表、現場照片等件可參（見警詢卷第二五至二八、 四一頁），而扣案三包白色粉末經送內政部警政署刑事警察 局鑑定結果，均含有第三級毒品愷他命成分（送驗粉末三包 驗前總毛重二點二公克，包裝塑膠袋總重約○點五四公克， 取○點一九公克鑑驗用罄），亦有內政部警政署刑事警察局 九十五年十月三日刑鑑字第○九五○一三六六○一號鑑定書 在卷可憑（見原審卷第七八頁），是已判決確定之共同被告 乙○○為警查獲時持有第三級毒品愷他命之事實，洵可認定 。
㈡被告甲○○無償「轉讓」愷他命予乙○○施用之事證： ⒈被告甲○○迭於於第一次警詢筆錄、偵查中、原審審理時均 坦承：伊有無償給予愷他命與乙○○，因伊曾經施用過乙○ ○所有之愷他命，故伊會送愷他命與乙○○用，伊承認有於 九十五年七月初、九十五年七月十五日，在臺南縣歸仁鄉金 佰億釣蝦場前，分別無償將愷他命一包、三包給予乙○○施 用等語（見警詢卷第二頁、偵查卷第九頁、原審卷第八、四 十、一○四頁），核與證人即同案被告乙○○於原審審理時 到庭結證：伊有向甲○○要愷他命，不用費用要來的，九十 五年七月初、七月十五日、均有要過，分別要一包、三包、 等語致相符（見原審卷第一○六、一一二頁）。 ⒉再以被告甲○○、同案被告乙○○為警查獲時所採集之尿液 ，經送長榮大學檢驗結果，均呈愷他命類陽性反應，此有長 榮大學九十五年八月十日出具確認報告二紙在卷可稽（見本 院卷第二四、二五頁），足徵被告甲○○與共同被告乙○○
確有施用愷他命之習慣，是被告甲○○前揭坦承轉讓愷他命 與乙○○施用等情，應堪採信。
⒊九十五年七月二十日轉讓五包部分（起訴書認係被告乙○○ 詐欺取得，原審認係乙○○向被告甲○○索討）：被告甲○ ○供稱：「有交給乙○○五包愷他命，因乙○○說有人要買 ，伊就直接交給乙○○，乙○○並沒有給伊錢，乙○○說自 己施用掉了。」（見原審卷第116、117、122、123頁）。查 ：被告乙○○辯稱：伊向甲○○說朋友要買，伊要拿錢買， 但是甲○○沒有收等語。而被告乙○○因而經原審認定係向 甲○○索討，而判處詐欺部分無罪確定，故此部分應認係轉 讓，起訴法條應予變更。
⒋綜上所述，被告甲○○無償轉讓第三級毒品之犯行，堪可認 定，自應予依法論科。
㈢被告甲○○販賣愷他命部分之事證：
⒈被告甲○○於警詢時供承：警方所查獲乙○○所持有之愷他 命三包，係伊所有，伊所有之愷他命是向綽號「世賢」男子 購買，約買五次，每次二至五包，每包為○點七公克八百元 ，如乙○○的朋友或伊朋友要買，伊會叫乙○○送去給他們 等語（見警詢卷第二、三、五頁）；復於偵查中坦承：伊確 實在警詢時說過九十五年七月二十二日晚上十一點半，在金 佰億釣蝦場檳榔攤叫乙○○去「蘇活PUB」賣愷他命的話， 伊賣過二次愷他命，第一次是九十五年七月九日，「湘仔」 已未顯示的號碼打伊手機，要在關廟等伊，「湘仔」要還伊 九千元，伊要拿十包愷他命給「湘仔」，伊叫乙○○交給「 湘仔」，並有收九千元回來，好處是給乙○○一包愷他命， 愷他命是七月中在臺南市○○路上的PUB向綽號「世賢」的 人買的等語（見偵查卷第八、三十、三一頁）；被告甲○○ 於九十五年七月二十三日檢察官聲請羈押原審訊問時亦供承 ：對於檢察官於羈押聲請書所載「甲○○與乙○○共同販賣 三級毒品愷他命，由甲○○向綽號「世賢」男子販入愷他命 後，於九十五年七月九日交予乙○○十包愷他命至關廟國中 附近以九千元價格，售予「湘仔」，另於七月二十二日晚間 交予乙○○愷他命三包，欲以每包九百元之價格售予不特定 人」之事實為實在，但伊只有賣給乙○○，販賣毒品約二個 禮拜多，賣給乙○○每包九百元等語（見原審九十五年度聲 羈字第三八九號卷第六至八頁），核與證人乙○○於偵查中 結證稱：七月份時甲○○向伊表示，要向朋友買愷他命，要 伊幫忙賣，甲○○說愷他命係向高雄的人買，每次買十五至 二十包左右，伊幫忙甲○○賣過二次，第一次是七月九日去 關廟賣十包愷他命九千元，第二次就是昨天（七月二十二日
）晚上在「蘇活PUB」，並未賣出去就被查獲等語相符（見 偵查卷第十三頁），核與被告甲○○自白相符，並有扣案之 愷他命三包可憑，被告甲○○自白應可採信。
⒉再者，證人乙○○所使用之0000000000號行動電話於九十五 年七月九日、七月十日間與被告甲○○所持用之0000000000 號行動電話通話有多次之通話紀錄，且於七月九日晚間十一 時許乙○○所使用之行動電話通話之基地台位置，確係在臺 南縣關廟鄉埤頭村附近，此有卷附和信電信股份有限公司九 十五年九月二十九日檢附之雙向通聯紀錄可參（見原審卷第 六四至七一頁），由上述通聯紀錄可知，證人乙○○所述七 月九日交付愷他命予「湘仔」乙節，信而有徵，此外，並有 扣案之愷他命三包（驗前總毛重二點二公克，包裝塑膠袋總 重約○點五四公克，取○點一九公克鑑驗用罄）足資佐證， 被告甲○○販賣第三級毒品愷他命之自白核與事實相符，應 可認定。至證人乙○○雖於原審審理時到庭改證稱：伊所持 有的愷他命都是向甲○○不用費用要來的，七月九日伊有拿 愷他命十包到關廟國中附近找「湘仔」，並幫甲○○要回「 湘仔」之六月份欠的九千元，但沒有找到「湘仔」，十包愷 他命後來與甲○○一起施用掉了，伊在偵查中確實有說偵查 筆錄所載的話，但當時會害怕所以跟今天說的不一樣，這次 說的是對的云云，然證人乙○○於偵查中所述之情節與其於 警詢、偵查及原審羈押庭以被告之身分訊問時所述之內容大 致相符，並有前開事證足佐，其嗣後翻異意前詞，顯係廻護 被告甲○○之托詞，不足採信。
⒊被告甲○○雖於原審及本院審理時翻異前供，否認有販賣第 三級毒品愷他命之行為云云，惟查：
⑴被告甲○○於警詢、偵查及原審羈押庭訊問時已年滿二十三 歲，精神狀況正常，應屬具有相當社會經驗之成年人，而販 賣第三級毒品愷他命行為係屬嚴重犯罪行為，應為一般人所 週知之事實，被告甲○○既為智識正常之成年人，且本身亦 明知愷他命為毒品，則其理應對自承販賣上開毒品犯行之後 果知之甚明，其如確無販賣愷他命，何以能對販賣之時間、 數量、地點及交易過程陳述甚詳？何以未於訊問時極力澄清 ，並陳述冤屈，以免無端遭受重刑追訴，反故意承認其販入 第三級毒品愷他命後再交由乙○○販賣予「湘仔」，並於乙 ○○之朋友或伊朋友要購買時，交予乙○○販賣之情節而自 陷己入罪？其所為顯與情理有重大悖謬，已難遽信。 ⑵被告甲○○於原審審理時雖稱：警詢及原審羈押庭訊問時， 因伊有施用毒品，頭暈暈的，頭腦不清楚云云。惟被告甲○ ○於警詢、偵查及原審羈押庭訊問時，從未表示其有何藥癮
發作頭腦不清楚的情形，且於原審行準備程序時，亦未曾以 此置辯，而經原審當庭播放第二次警詢錄音帶內容顯示，被 告甲○○表達清晰，並未有含混不清或精神不濟之情形；況 且，被告甲○○第一次警詢錄音帶經被告甲○○選任辯護人 自行勘驗後，亦未曾以被告甲○○有意識不清之情形抗辯， 此觀之原審九十五年十月十八日準備程序筆錄至明。參以被 告甲○○於警詢、偵查中均明確供述向「世賢」販入毒品愷 他命之經過、交付愷他命與乙○○轉交「湘仔」之時間、地 點及要乙○○持愷他命前往「蘇活PUB」等情節，惟若被告 甲○○接受訊問時意識不清，何以會供出上情，且與乙○○ 所述之情節相符？是被告甲○○前揭辯稱，顯係卸責之詞， 無可採信。
⑶又被告甲○○於原審審理時自承其在金佰億釣蝦場工作，每 月薪資約二萬五千元，有施用愷他命之習慣，其購買愷他命 一包八百元等情，則依其所述，倘其交予「湘仔」及乙○○ 之愷他命共二十三包均係免費贈送，則被告甲○○於短短七 月份一個月間即免費贈送他人價值一萬八千餘元之愷他命， 顯與其所得不成比例，而該綽號「湘仔」之人與被告甲○○ 並不熟識，亦無深交，衡情一般人豈會無故贈送價值約八千 元之愷他命與其無交情之人？益見被告甲○○辯稱：伊交予 「湘仔」及乙○○之愷他命都是贈送乙節，難以憑採。 ⒋綜上所述，被告甲○○向綽號「世賢」之之人以每包八百元 之價格販入愷他命，再以每包九百元之價格售予綽號「湘仔 」之人十包，並於九十五年七月二十二日交付愷他命三包予 乙○○，要求乙○○前往「蘇活PUB」伺機販售等販賣第三 級毒品犯行，事證明確，被告甲○○所辯上情，顯係卸責之 詞，殊不足採。
⒌按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果負責（最高法院二十八年上 字第三一一○號判例意旨參照），申言之，行為分擔不以每 一階段均有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思 者，仍應負共同正犯之責。次按以幫助他人犯罪之意思，其 參與之犯罪行為，為犯罪構成要件以外之行為者，始為從犯 ；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者， 應以共同正犯論。而販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必 要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為， 即足構成。而販賣毒品除買方支付價金外，賣方移轉交付毒 品與買方，為其主要構成要件，此有最高法院九十三年度臺 上字第二八○三號判決要旨可資參照。查共同被告乙○○明
知被告甲○○已與不詳姓名之買主達成買賣第三級毒品愷他 命之意思表示合致，猶經手上開毒品之交付及販賣款項之收 受，被告乙○○所為顯係被告甲○○手足之延長，其所參與 者為完成履行交付行為之階段行為，顯係參與販賣行為之一 部分。又被告乙○○在警詢、偵查時自承其替甲○○交付毒 品予不詳姓名之買主並收受販賣款項，可從中獲取免費愷他 命施用之報酬等語，益見被告乙○○係基於營利為目的將毒 品販售，依前述判例及判決意旨所述，被告乙○○應與被告 甲○○成立共同正犯之關係。
⒍綜上所述，被告犯行，事證已臻明確，應堪認定。三、論罪科刑：
㈠按毒品危害防制條例第四條所規定之販賣行為，不以販入後 復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣 出二者其一之行為，即足構成，是行為人持有毒品，如以主 觀上營利售賣意圖而販入毒品，其雖未及賣出，仍應論以販 賣毒品罪既遂罪責。又查愷他命係毒品危害防制條例第二條 第二項第三款所規定之第三級毒品。核被告甲○○事實欄一 所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒 品罪，事實欄二所為係犯同條例第八條第三項之轉讓第三級 毒品罪。其販賣前後及被告甲○○轉讓前後持有第三級毒品 之低度行為，應分別為販賣及轉讓第三級毒品之高度行為所 吸收，均不另論罪。起訴意旨認被告甲○○於九十五年七月 二十二日，在金佰億釣蝦場前檳榔攤交愷他命三包予被告乙 ○○持往「蘇活PUB」販賣，然尚未賣出即為警查獲等情， 被告甲○○、乙○○係涉犯同條例第五條第三項之意圖販賣 而持有第三級毒品之罪嫌。惟毒品危害防制條例第四條所規 定之販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意 思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成， 是行為人持有毒品，如以主觀上營利售賣意圖而販入毒品， 其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品罪既遂罪責，已如前述， 則本案被告甲○○既意圖營利而以每包愷他命八百元之價格 向綽號「世賢」之男子販入愷他命，再以每包九百元之價格 售出，並曾於九十五年七月九日與被告乙○○共同售予綽號 「湘仔」之人十包愷他命等情，亦如前述，則依前揭說明， 其等所為即已構成販賣第三級毒品既遂罪，縱七月二十二日 預計售出之愷他命因故未能售出，亦無礙於其等前揭罪責之 成立，起訴意旨漏未斟酌此點而認被告二人尚構成毒品危害 防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品之罪嫌 ，顯有誤會，惟因起訴之基本社會事實相同，爰依法為起訴 法條之變更。
㈡又被告甲○○於九十五年七月二十日因乙○○說朋友要愷他 命而交付五包，係共同被告乙○○主動向被告甲○○要求， 並非甲○○交代乙○○去賣，且乙○○亦未賣而自己施用， 亦未交付金錢予甲○○，核其情節，應係轉讓，尚難遽論為 販賣。公訴人認此部分為意圖販賣而持有第三級毒品之罪嫌 ，亦有誤會，惟因起訴之基本社會事實相同，爰依法為起訴 法條之變更。
四、按「九十四年二月二日修正公布而於九十五年七月一日施行 之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理， 並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規 定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者， 因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續 犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基 於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。如認為集合犯論 以一罪，與刪除連續犯之修法意旨不合，且就上訴人多次販 賣愷他命之犯行，逕論以一罪，反較連續犯刪除前之法律適 用，失之寬鬆，亦與刑罰評價之公平性有違。又所謂集合犯 ，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將 反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為 包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括 一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為 之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪 為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處 罰。」最高法院96台上1850判決參照。被告甲○○前後二次 販賣行為，時間、地點、對象不同，無連續性，且非以一個 犯意，以數個行為以構成一個犯罪，應非集合犯，而係犯意 各別，行為各異，應分論併罰，原審論以集合犯，尚有未洽 。
五、被告甲○○與共同被告乙○○間，就前開販賣第三級毒品犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告甲○○ 先後於九十五年七月初及九十五年七月十五日、同年月二十 日轉讓第三級毒品愷他命予被告乙○○之行為，時間並非密 接，而被告甲○○所犯上開販賣愷他命與轉讓愷他命之犯行 ，犯意個別，行為互殊，顯均屬另行起意，應予分論併罰。 另被告甲○○轉讓愷他命共四包予被告乙○○施用，依其等 供述每包約○點七公克等情，被告甲○○三次轉讓毒品愷他 命之數量尚未達毒品危害防制條例第八條第六項規定之數量 程度（第三級毒品淨重二十公克以上），自無該條加重其刑 規定之適用，爰併予敘明。
六、原審就95年7月初、95年7月15日轉讓愷他命部分，因予適用
毒品危害防制條例第八條第三項，並審酌被告甲○○並多次 轉讓愷他命予乙○○施用，其等於原審審理時復仍矢口否認 販賣犯行，飾詞圖卸其責等情狀，量處有期徒刑六月、八月 ，本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告等上訴 意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由 ，應予駁回。
七、原審就販賣愷他命部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查： ㈠販賣部分：原審論以集合犯，尚有未洽。㈡被告甲○○於 95年7月20日交付愷他命五包部分，應係轉讓，原審認係販 賣，亦有不當。被告上訴意旨，指摘原判決不當，雖無理由 ，惟原惟原判決就此部分既有可議，自無可維持，應予撤銷 改判，因被告犯數罪，巳定應執行之刑，此部分既經上訴而 撤銷，原定之執行刑亦失所附麗，應並予撤銷。爰審酌被告 犯罪之動機、目的、手段、數量其少，及第二次未及賣出即 被查獲，所生危害不大，犯罪後否認犯行等一切情狀，分別 量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回部分定應執行刑 。
八、再按毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性 、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣 、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及 轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有 第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅 就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級 毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理 由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三 、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而 ，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查 獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、 販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施 用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處 罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。 又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之 物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十 四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身 在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據 。以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本 身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」； 必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第四條第 三項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條 例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法
方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收 ，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受 法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條 第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十五年度臺上字第 九一一號、第四三五八號及第五二五二號判決意旨參照）。 是本案扣案之第三級毒品愷他命三包（空包裝袋總重○零點 五四公克，驗餘淨重一點四七公克），依上開說明，應依刑 法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至包裝愷他命 之包裝袋因有毒品沾附其上難以完全析離，應認屬毒品之一 部，而併予宣告沒收。又被告甲○○於九十五年七月九日販 賣第三級毒品愷他命予綽號「湘仔」所得之財物九千元，為 販賣第三級毒品犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第 十九條第一項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典
法 官 楊子莊
以上正本證明與原本無異。
販賣第三級毒品罪部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 王全龍中 華 民 國 96 年 5 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3年以上10年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
, 台灣公司情報網