臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上更(一)字第116號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣臺南監獄臺南分監另案執行中
丁○○
3樓
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣台南地方
法院93年度訴字第1297號中華民國95年4月25日第一審判決（起
訴案號：（臺灣台南地方法院檢察署93年度偵字第10482號、第1
0440號、第10441號），及移送併案審理（臺灣臺南地方法院檢
察署93年度偵字第12179號、臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵
字第4163號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、丁○○共同連續販賣第一級毒品，均累犯，各處有期徒刑玖年；如附表一編號㈠、㈡及附表二編號㈠、㈡、㈤、㈥、、所示之物均沒收銷燬之，如附表一編號㈢、㈣、至及附表二編號㈢、㈦至㈨、、至、、至所示之物及盛裝附表一編號㈠、㈡及附表二編號㈠、㈡、㈤、㈥、、所示第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之外包裝袋共捌拾伍個均沒收，如附表三編號㈠、㈡所示未扣案之物均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之；販賣第一級毒品、第二級毒品所得新臺幣壹佰貳拾壹萬肆仟元應與林俊志連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○曾於民國（下同）九十二年間，因竊盜案件，經原審 判處有期徒刑四月確定，於九十三年三月十日執行完畢；丁 ○○曾於八十四年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理 條例等案件，經法院定應執行刑為三年九月，並於八十九年 三月七日執行完畢，均猶不知悔改。明知海洛因、安非他命 分別屬毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定之 第一級毒品及第二級毒品，不得販賣，竟仍與林俊志（原審 通緝中）共同基於販賣第一、二級毒品以營利之概括犯意聯 絡，決定三人分工合作，先由林俊志於九十三年七月間某日 、同年九月間某日，先後二次向不詳姓名、年籍、綽號「阿 義」之成年男子同時販入數量不詳之第一級海洛因、第二級 毒品安非他命後，林俊志再將上開購得之第二級毒品安非他
命及加入葡萄糖粉之第一級毒品海洛因，以電子磅秤、研磨 機、夾鍊袋、粉碎機等物分裝成重量不等之第一級毒品海洛 因、第二級毒品安非他命數包後，再以0000000000、000000 0000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話， 作為販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之聯絡工 具，由丁○○負責接聽賣出毒品之交易電話，由乙○○負責 送交毒品之工作，期間，林俊志有時亦接聽購毒者交易毒品 之電話並送交毒品予購買毒品之人，而連續於： ㈠自九十三年八月間某日起至同年九月間某日止，由徐建哲以 其所有之0000000000號行動電話，撥打丁○○所有之000000 0000號行動電話，或林俊志所有之0000000000號行動電話與 丁○○或林俊志聯繫交易毒品，雙方並約定以一錢3.75公克 ，價格新台幣（以下同）三千五百元之代價，在屏東市○○ 路「好媳婦超商」附近交易第二級毒品安非他命；再由林俊 志、乙○○依約至上開地點，由林俊志、乙○○以每次一錢 3.75公克，每次價格三千五百元，分別交付第二級毒品安非 他命與徐建哲各二次，再由徐建哲將款項交付林俊志，合計 販賣第二級毒品安非他命四次，販賣所得一萬四千元（均未 扣案）。
㈡自九十三年七月間某日起至同年十月間止，由甲○○撥打林 俊志所有之0000000000、0000000000、0000000000號行動電 話，與丁○○、林俊志聯繫以每次安非他命半兩一萬五千元 ，海洛因半錢九千元之代價，同時購買第一級毒品海洛因、 第二級毒品安非他命，並約定在台南市○○○○○路附近， 或甲○○位於台南縣安定鄉海寮村一八六號住處交易，或屏 東、高雄等地，再由林俊志或乙○○先後攜帶上開約定之安 非他命、海洛因至上開約定地點，將安非他命、海洛因同時 交付與甲○○，合計連續同時販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品安非他命五十次，每次安非他命半兩一萬五千元，海 洛因半錢九千元合計二萬四千元，總計販賣第一級毒品海洛 因、第二級毒品安非他命所得一百二十萬元（均未扣案。乙 ○○、丁○○並可自林俊志處獲得免費之第一級毒品海洛因 、第二級毒品安非他命施用。
㈢嗣於：
１九十三年八月二十日二十二時二十五分許，警方經乙○○及 林俊志同意，搜索屏東市○○路六八八號四樓四０二室，查 扣第一級毒品海洛因二十四小包（總淨重四二．六四公克） 、第二級毒品安非他命十九小包（總淨重二二五．八八公克 ）、林俊志所有，供包裝上開第一級毒品海洛因、第二級毒 品安非他命販賣用之外包裝袋各二十四個、十九個，合計四
十三個，及附表一編號㈢至所示之物（其中編號㈣空夾鍊 五十六個，係林俊志所有，預備供販賣所用之物；其餘編號 ㈢、至均係林俊志所有，供販賣第一級毒品或第二級毒 品所用之物，均詳如該附表各該編號所示）
２丁○○於九十三年十月九日十八時五分許，以000000 0000號行動電話與0000000000號之行動電話 聯絡，商討買賣第一、二級毒品海洛因及安非他命之交易事 宜，旋由林俊志手持內裝交易毒品之黑色手提包離開上址， 途經上址騎樓間，欲將該手提包放入林俊志所有車牌號碼： 九二三一─ＪＧ號自小客車內之際，為警當場查獲如附表二 所示編號一至三之物，並在上開車輛內查獲貝瑞塔型手槍一 枝及子彈三顆（乙○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分 另行審結）；繼於同年十月九日十九時至二十二時許，經林 俊志、丁○○、乙○○等人之同意後搜索上址二樓林俊志、 丁○○之房間及三樓乙○○之房間，分別查扣如附表二編號 四至二七所示之物，及林俊志所有，包裝第一級毒品海洛因 、第二級毒品安非他命供販賣用之外包裝袋各十七個、二十 二個，合計三十九個（其中附表二編號葡萄糖粉一包、編 號空夾鏈袋十二包，係林俊志所有，預備販賣第一級毒品 海洛因或安非他命所用之物，其餘編號㈢、㈦至㈨、至 、、至，或為丁○○所有，或為乙○○所有，或為林 俊志所有，供販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命 所用之物，詳如該附表各該編號所示），而查獲上情（另警 方經李清文同意搜索屏東縣屏東市安心四棋巷四四七號二樓 李清文住處，亦查扣有第一級毒品海洛因、毒品研磨機等物 之事實，因與本案無涉，故不予贅述。又李清文施用第一級 毒品海洛因部分業經原審法院以九十三年度訴字第一二三二 號判處有期徒刑一年四月確定，丁○○施用第一、二級毒品 部分亦經原審以九十三年訴緝字第八六號判處應執行有期徒 刑一年二月確定，而乙○○、林俊志施用第一、二級毒品部 分，及李清文、丁○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分則均 經檢察官不起訴處分，至於林俊志違反槍砲彈藥刀械管制條 例部分原經不起訴處分在案，惟嗣經本案蒞庭檢察官於九十 五年四月十一日原審審判期日當庭以言詞追加起訴，故另行 審理，且已通緝中）。
二、案經內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣臺南地方法院檢 察署檢察官偵查起訴及行政院海巡署臺南機動查緝隊移送臺 灣屏東地方法院檢察署檢察官併案審理。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五第 一、二項分別定有明文。
二、茲查，被告二人於原審法院及本院準備程序時，均就違反毒 品危害防制條例案件部分為認罪之表示，並同意證人徐建哲 於審判外之證述均有證據能力，或對証人徐建哲警詢供証之 証據能力無意見（見原審法院卷二第三０九頁、本院更一審 卷第六八頁），本院審酌證人徐建哲之言詞陳述係本諸自由 意志所作成，此業經證人即警員蔡己立於原審法院審理時證 述明確（見原審法院卷二第一二四頁），且與被告之自白內 容大致相符，依其情況，足供為證據之評價，依刑事訴訟法 第一百五十九條之五規定，自有證據能力，合先敘明。乙、有罪部分：
一、上揭上訴人即被告乙○○、丁○○如何與同案被告林俊志分 工，而販賣第一級毒品海洛因及安非他命與証人徐建哲、甲 ○○等事實，業據被告乙○○、丁○○供承不諱；核與証人 即購買毒品之人徐建哲（見偵卷一即九十三年度偵字第一０ 四八二號卷㈠第一八八至一九二；偵卷二即九十三年度偵字 第一０四八二號卷㈡第二八至三一、一三０至一三一、一四 二至一四三、一四九至一五一頁）、甲○○於偵查及本院審 理時証述情節相符（見原審卷二第二六五至二六七頁、本院 更一審卷第九六頁至第九九頁），並有內政部警政署高雄港 務警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案如附表一及 附表二所示之物、房屋租賃契約書、高雄港務警察局刑事課 偵辦毒品危害防制條例嫌疑尿液採證代碼對照表、被告二人 及同案被告林俊志之高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報 告、現場採證照片、通訊監察書、行動電話門號00000 00000、0000000000號通訊監察譯文、通聯 紀錄、監聽譯文、通訊監察電話申請登記、使用人資料表、 行政院海巡署南部地區巡防局臺南縣機動查緝隊搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、和信電訊股份有限公司000000 0000易付卡行動電話基本資料、雙向查詢號碼通聯紀錄 、毒品照片、監聽譯文、扣押物品清單、臺南縣衛生局九十 三年九月三日尿液檢驗成績書、臺南縣警察局學甲分局刑事 組採集尿液姓名對照表、扣押物品清單及長榮大學九十三年 十一月三十日確認報告在卷可稽（見警卷一第二九、三十至
三六、四十至四二、五十至五七、八十至八六、九一至九四 頁；警卷三第十八至二十、三九至四三頁；偵卷一即南檢九 十三年度偵字第一０四八二號卷㈠第一三五至一三八、一五 ０至一五四、一七九至一八七、一九六頁；偵卷二即南檢九 十三年度偵字第一０四八二號卷㈡第三四至六四、七十至九 二；偵卷三即屏檢九十三年度偵字第四一六三號卷第四四至 四七、五三至八六、九十至九五、一０四、一００至一０二 、一０八至一一０頁；原審卷二第一七九、一九六至二００ 頁）。而扣案①如附表一編號㈠、㈡所示之粉末，②如附表 二編號㈠、㈡、㈤、㈥、、所示之結晶體，與③如附表 一編號粉碎機內之粉末及附表二編號所示之粉末，經鑑 定結果，分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命 及葡萄糖粉成分，總淨重分別如附表所載等情，有內政部警 政署高雄港務警察局及行政院海巡署臺南縣機動查緝隊查獲 涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單共七紙及毒品照 片、法務部調查局九十三年十一月二十六日調科壹字第二０ ００五二五０號、第00000000號、九十三年九月二 十九日調科壹字第二四０００三二六三號、九十三年十二月 三十一日調科壹字第二００００五二四八號、第五二四九號 、九十四年十二月二日調科壹字第０九四六二一０四四三０ 號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局九十四年二月三日 刑鑑字第０九三０二二六六０五號鑑定書、憲兵司令部刑事 檢驗中心九十四年五月二十三日（九四）安鑑字第０一０一 六號鑑驗通知書附卷可佐（見警卷三第四四、四五頁；偵卷 二第七十至九二、一一八、一一九頁；偵卷三第八七頁、原 審卷一第八五、八六頁；原審卷二第七二、二二四、二七六 頁）。足認被告二人上開自白與事實相符，而可信採。二、至於證人徐建哲於原審及本院前審審理中，均否認曾向被告 丁○○、乙○○或同案被告林俊志購買毒品，且証人徐建哲 於警詢時又另供認有向被告丁○○等人購買海洛因等情；另 被告乙○○於本院審理時亦供認有交付海洛因與証人徐建哲 之情（見本院更一審卷第六九頁）；此外，被告乙○○、丁 ○○於本院另辯稱「依彼等分工方式或僅接聽購毒者之電話 ，或僅代送毒品，應僅成立幫助犯」云云。但查： ㈠証人徐建哲於警、偵訊均一再証述確有向被告丁○○、乙○ ○、同案被告林俊志等人購買安非他命之情，且於偵查中亦 指認被告丁○○、乙○○即為販賣毒品之人無訛（見編號六 偵卷第一三０頁至第一三一頁、第一四三頁、第一四六頁至 第一四七頁、第一四九頁至第一五０頁），而被告丁○○、 乙○○又分別供認「有接聽証人徐建哲購買毒品之電話」，
或供認「有交付安非他命與証人徐建哲」等情，顯見証人徐 建哲事後於原審及本院前審証述「未向被告二人或林俊志購 買毒品」等情，顯有不實而難信採。
㈡証人徐建哲雖於警詢時供証「有向被告丁○○購買五百元之 海洛因0.1公克」等情（見編號十二警卷第三四頁），但於 偵查中隨即明確指証「僅向丁○○等人購買第二級毒品安非 他命，並指認被告丁○○、乙○○即販賣安非他命與伊之人 」等情（見編號六偵卷第一三０頁至第一三一頁、第一四三 頁、第一四九頁至第一五一頁）；則証人徐建哲於警詢之供 証「曾向被告購買海洛因」等情，已難信採；再被告乙○○ 雖亦供認有交付海洛因與証人徐建哲之情；但本件除被告乙 ○○之自白與証人徐建哲前後不一、有瑕疪之証詞外，尚無 其他証據足資佐証被告乙○○此部分自白之真實性，從而被 告乙○○自白曾交付海洛因與証人徐建哲等情，尚無可採， 証人徐建哲應僅向被告丁○○等人購買第二級毒品安非他命 ，可堪認定。
㈢又証人徐建哲於偵查中指証「總共向被告丁○○等人購買安 非他命五次，但第一次沒有買成，後來向林俊志、乙○○各 買二次安非他命，都有成交」等語（見編號六偵卷第一五一 頁），顯見証人徐建哲向被告丁○○、乙○○及同案被告林 俊志等人購買安非他命部分，實際上應僅四次；至於購買安 非他命之價格，稽之証人徐建哲於警詢時供証「其係以三千 五百元價格購得一台錢重之安非他命」等語（見編號十二警 卷第三四頁）；於偵查中先則証述「購買一錢安非他命，交 付三千五百元」等語（見編號六偵卷第一四三頁），復又稱 「購買一錢安非他命，價格三千元至三千五百元不等」等語 （見同偵卷第一五０頁）；惟証人徐建哲於警、偵訊均指証 購買安非他命之重量係「一錢」，則安非他命之重量既屬相 同，當無不同價格之理；且被告乙○○於本院準備程序期日 亦供稱「賣給徐建哲安非他命係一包一錢，一包三千五百元 」等語（見本院更一審卷第六九頁），足認証人徐建哲購買 安非他命之價格，應係一錢三千五百元；從而被告丁○○、 乙○○與同案被告林俊志販賣第二級毒品安非他命所得，合 計應為一萬四千元（三千五百元乘以四）。
㈣再查，証人甲○○於本院審理時，明確指証「確有向被告丁 ○○、乙○○、同案被告林俊志購買第一級毒品海洛因、第 二級毒品安非他命，且每次均是同時買，自九十三年七月間 起至同年十月間止，每次均是購賣第一級毒品海洛因半錢九 千元，安非他命半兩一萬五千元至一萬七千元不符，合計五 十次，每次都有買到」等語（見本院更一審卷第九七頁），
而被告丁○○亦供認有接聽証人甲○○購買毒品海洛因、安 非他命之電話，被告王泉龍供認有交付毒品海洛因、安非他 命與証人甲○○之情，足認証人甲○○上開証詞不虛而可信 採。至於販賣安非他命部分，依罪嫌惟輕採最有利於被告二 人之計算方式，應以安非他命半兩一萬五千元對被告二人有 利。從而被告二人與同案被告林俊志共同販賣証人甲○○部 分，均係同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命 ，每次第一級毒品海洛因半錢九千元，安非他命半兩一萬五 千元，合計五十次，從而被告二人此部分販毒所得合計一百 二十萬元（一萬五千元乘以五十等於七十五萬元，九千元乘 以五十等於四十五萬元，合計一百二十萬元）。 ㈤再按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。查被告乙○ ○雖僅交付二次安非他命與証人徐建哲，另同時交付海洛因 與安非他命與証人甲○○僅一、二次，而被告丁○○就証人 徐建哲、甲○○以上開電話聯絡交易毒品時，亦非每次均由 被告丁○○接聽，業據証人徐建哲、甲○○分別於偵查中或 本院本審審理時証述在卷；然被告乙○○與丁○○既與同案 被告林俊志為上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非 他命行為之分工，且佐以被告乙○○於本院審理時又供述「 賣給徐建哲、甲○○的毒品並非同一批，因九十三年八月二 十日為警查獲時，即扣得一批，當時我就被羈押禁見，九月 份才交保出來，九十三年十月九日那批是另外買的」等語（ 見本院更一審卷第四七頁）；被告丁○○供述「九十三年八 月二十日被查獲後，身上就沒有毒品，那時候會怕，就沒有 再買毒品進來，到了九月份乙○○交保後，過了好幾天才又 買」等語（見本院更一審卷第一一八頁），顯見被告乙○○ 、丁○○均有與同案被告林俊志共同販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品安非他命之犯意，至於被告乙○○雖並非每次 均負責交付毒品與証人徐建哲、甲○○，而係由同案被告林 俊志分擔交付毒品與上開二位証人；另被告丁○○亦非每次 接聽購毒者之電話，而係與同案被告林俊志分擔接聽電話， 揆之上開說明，被告乙○○、丁○○之行為，亦應僅係共犯 間之行為分擔而已，從而就同案被告林俊志販賣上開第一級 毒品海洛因、第二級毒品安非他命，及販賣與証人徐建哲、 甲○○部分之全部所發生之結果，共同負責，而成立共同正 犯，被告乙○○、丁○○上開所辯「彼等僅係幫助犯」云云 ，自無可採。
㈥又按海洛因、安非他命均係毒品危害防制條例第二條第一項
第一款、第二款所定之第一級、第二級毒品，物稀價昂，其 持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法 律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可 公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買 賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時 供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而 論，而販賣海洛因、安非他命之利得，除被告坦承犯行或價 量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟 利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故， 即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按 同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣 之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。查本件依被 告乙○○、丁○○之供証，彼等販賣第一級、第二級毒品之 分工方式，係由同案被告林俊志販入第一級、第二級毒品， 並予分裝後，再由被告乙○○負責送交毒品給購毒者，另被 告丁○○則僅負責接聽電話，而被告二人就同案被告林俊志 販入上開第一級、第二級毒品之價格均不知情，又據被告二 人供述在卷，本件即不能明確計算被告二人與同案被告林俊 志等人販毒可得之利潤，然參酌被告二人供述「彼等可自同 案被告林俊志處獲得免費之第一級毒品海洛因、第二級毒品 安非他命施用」等情，及同案被告林俊志販入第一級毒品海 洛因後，猶以葡萄糖粉予以分裝成重量不等之第一級毒品海 洛因，另安非他命亦予以分裝，顯見同案被告林俊志販入第 一、二級毒品後，再販售與証人徐建哲、甲○○等人，應可 從中賺得差價，否則豈有「免費」提供第一級毒品海洛因、 第二級毒品安非他命與被告二人之理，足認被告二人與同案 被告林俊志等人均有販賣毒品藉以營利之意圖，甚為明顯。 ㈦綜上所述，被告乙○○、丁○○與同案被告林俊志就販入第 一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，及販賣安非 他命與証人徐建哲，販賣海洛因、安非他命與証人甲○○部 分，均有犯意之聯終及行為之分擔，均為共同正犯，被告二 人上開所辯，顯係事後卸責之詞，均無可採，本件事証明確 ，被告二人犯行，堪以認定。
三、按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正 ，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及 犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無 依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後 之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變
更時，即屬法律之變更，而應依刑法第二條第一項之規定比 較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個 案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第2 條第1項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於 行為人時，則應依刑法第二條第一項後段之規定，適用新法 即裁判時法，足見應否適用刑法第二條第一項之規定比較新 舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有 變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適 用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀 上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為 人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之 情形時，則應適用舊法即行為時法。查被告乙○○、丁○○ 行為後刑法第二十八條、第四十七條、第三十三條第五款、 第五十六條、第六十四條第二項、第六十五條第二項等條文 ，均業於九十四年二月二日修正公布，其中：㈠第二十八條 已由原先之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」 ，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」， 足見修正後刑法第二十八條之規定，已將陰謀共同正犯及預 備共同正犯，排除在共同正犯之範疇之外，已涉及犯罪構成 要件或處罰內容之變更，自屬法律之變更，而有比較新舊法 適用之必要；㈡第四十七條由原先之「受有期徒刑之執行完 畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以 內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 」，修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑 至二分之一。」、「第九十八條第二項關於因強制工作而免 其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行 而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯 論」，足見修正後累犯之認定，僅以故意再犯者為限，至於 過失再犯者則排除在外；③第三十三條第五款由原先之「罰 金：一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百 元計算之」；④第五十六條連續犯之規定，於修正後即已刪 除；⑤第六十四條第二項由原先之「死刑減輕者，為無期徒 刑或為十五年以下十二年以有期徒刑」，修正為「死刑減輕 者，為無期徒刑」；⑥第六十五條第二項由原先之「無期徒 刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕 者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」；並均自被告行為 後之九十五年七月一日施行。是依上開規定，刑法第二十八 條、第四十七條等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之 變更；而關於連續犯之規定，如依修正前第五十六條之規定
，僅論以一罪即可，如依修正後之規定，因連續犯之規定業 已刪除，其所犯各罪，均應分論併罰；又關於累犯之規定， 依該條修正後之規定，係將再犯之罪限於「故意犯」時，始 認成立累犯，而依該條規定加重其刑；本件被告二人再犯之 罪既係共同販賣第一級毒品、第二級毒品罪，屬故意犯，則 無論依修正前或修正後之規定，均應論以累犯；又被告二人 與同案被告林俊志之行為，無論依修正前或後刑法第二十八 條規定，均成立共同正犯，修正後刑法第二十八條並未有利 於被告；另被告二人所犯販賣第一級毒品罪，其法定刑死刑 或無期徒刑部分，若依法減輕其刑之後之科刑範圍而言，則 以修正前第六十四條第二項、第六十五條第二項之規定有利 於被告二人；另罰金既由銀元一元以上，提高為新台幣一千 元以上，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台 幣一千元，修正後之刑法第三十三條第五款並未有利於行為 人。則綜合上情比較新舊法結果，以修正前刑法第二十八條 、第五十六條、第三十三條第五款、第四十七條、第六十四 條第二項、第六十五條第二項之規定有利於被告二人，依九 十五年七月一日施行之刑法第二條第一項前段之規定，自應 適用行為時法即修正前刑法第二十八條、第五十六條、第三 十三條第五款、第四十七條、第六十四條第二項、第六十五 條第二項之規定，均合先敘明。
四、按海洛因、安非他命業經列入毒品危害防制條例第二條第二 項第一、二款所規定之第一、二級毒品，禁止製造、販賣、 運輸，毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款及第四條 第一、二項分別定有明文。又按販賣毒品罪，不以販入之後 復行賣出為要件，祇須以營利為目的，將毒品販入或賣出， 有一於此，犯罪即為完成，最高法院九十二年度臺上字第九 七二號亦著有裁判可資參照。故核被告二人販賣海洛因、安 非他命之行為，係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品 罪及同條例第四條第一項之販賣第二級毒品罪。被告二人與 同案被告林俊志間，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同 正犯。被告二人非法持有海洛因、安非他命之低度行為，已 為其等進而販賣之高度行為所吸收，均不復另論。被告二人 與林俊志於販入第一、二級毒品海洛因及安非他命後，多次 分別賣給證人甲○○、證人徐建哲之犯行，均時間緊接，犯 罪構成要件分別相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，為 連續犯，應分別論以一罪，除法定刑為死刑或無期徒刑不得 加重外，其餘均加重其刑；又被告乙○○、丁○○分別有如 事實欄所載執行完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表可稽，其等於執行完畢後五年之內，再犯本件有期徒
刑以上之罪，係屬累犯，除法定刑為死刑或無期徒刑以外， 其餘分別遞加重其刑；被告二人與林俊志同時販入第一級毒 品海洛因、第二級毒品安非他命後，又同時販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品安非他命與甲○○，顯係以一販賣之行 為，同時販賣第一、二級毒品，而觸犯構成要件不相同之二 罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定， 從一重論以一連續販賣第一級毒品罪處斷，又被告二人供承 其等連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之對 象除起訴書所載之證人徐建哲外，尚有證人甲○○，雖此部 分事實未為起訴書所論列，惟核與起訴論罪部分，具有連續 犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理 。再者，被告二人所犯毒品危害防制條例第四條第一項連續 販賣第一級毒品罪之法定最低刑為無期徒刑，而被告二人於 犯罪後雖於警、偵訊中飭詞狡辯，惟於原審及本院審理時即 對自己所為之犯行坦承供述，尚有悔意；且本院審酌被告二 人雖就同案被告林俊志販入第一級毒品海洛因，及販賣海洛 因與甲○○部分，同負共同正犯之責，但被告乙○○實際交 付毒品之次數僅一、二次；另被告丁○○亦非每次均由其接 聽電話，且共同販毒之目的均係為取得免費毒品供己施用（ 有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、臺南縣衛生局 尿液檢驗成績書及長榮大學九十三年十一月三十日確認報告 附卷可稽，見偵卷一第一三七、一三八頁、偵卷三第九一至 九四、一０一、一０二、一０四、一０八、一０九頁），此 外，彼等販賣第一級毒品海洛因之時間亦非長遠，衡情被告 二人若處以法定最低本刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之 嫌，其二人犯罪依其情節，顯可憫恕，爰依刑法第五十九條 酌減其刑，並先加後減之。
五、原審以被告二人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。但查 ：㈠被告二人等係以一個販入毒品營利之犯意，同時販賣第 一、二級毒品予甲○○，而觸犯二罪名，應依刑法第五十五 條之規定，從一重論以一連續販賣第一級毒品罪，原審疏未 詳查而認係二罪，並予以分論併罰，顯有未當；㈡被告二人 行為後，刑法第二十八條、第五十六條、第三十三條第五款 、第四十七條、第六十四條第二項、第六十五條第二項之規 定業經修正、施行，原審未及比較新舊法，亦有未當。被告 二人上訴意旨認量刑太重，因被告二人雖有連續共同販賣第 一級毒品、第二級毒品之行為，但應依刑法第五十五條從一 重之連續販賣第一級毒品罪處斷，已如上述，原審予以分論 併罰，顯有量刑過重之違誤，被告二人上訴為有理由，且原 判決亦有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判
決予以撤銷改判。爰審酌被告二人所犯販賣第一、二級毒品 之罪，殘害自身及他人身心健康至鉅，並嚴重危害社會秩序 ，及被告經手的毒品數量，對社會可能之危害，惟均已就販 入毒品之來源及所為之犯行有所說明，且坦承犯行，已有悔 意等一切情狀，分別判處如主文第二項所示之刑。六、沒收部分：
㈠按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收 主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、 預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收 ，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段 等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義 務沒收。前者（絕對義務沒收）指凡法條有：「不問屬於犯 人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否 宣告沒收，並無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯 人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第 一項第一款、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等規定 屬之；後者（相對義務沒收），供犯罪所用，預備用或因犯 罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品 危害防制條例第十九條第一項前段，最高法院九十二年度臺 非字第二九七號、九十二年度臺上字第四五０七號分別著有 裁判可參。次按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行 其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於 共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知，亦有最高法 院九十一年度臺上字第五五八三號著有裁判可資參照。 ㈡查附表一編號㈠、㈡及附表二編號㈠、㈡、㈤、㈥、、 所示之物，經鑑定結果，分別含有第一級毒品海洛因及第二 級毒品成分，業如上述，分屬第一級、第二級毒品，爰分別 依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收並銷燬之 。
㈢又①如附表一編號㈢、至及附表二編號㈢、㈦至㈨、 至、至所示之物、②包裝附表一編號㈠、㈡及附表二 編號㈠、㈡、㈤、㈥、、所示第一級毒品海洛因及第二 級毒品安非他命之外包裝袋合計八十五個與③如附表三編號 ㈠、㈡所之物，均係被告二人或共犯即同案被告林俊志所有 供本案販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所用， 業據被告二人供明在卷（見偵卷二即九十三年度偵字第一０ 四八二號卷二第二頁；本院更一審卷第一０八頁至第一一一 頁），復經証人徐建哲、甲○○於偵查中，証述分別以「00 00000000、0000000000、0000000000、0000000000、000000 0000號行動電話聯絡交易毒品」等情（見編號十二警卷第三
四頁、原審卷二第二六五頁反面），並有通聯紀錄及監聽譯 文在卷可憑（見偵卷一即九十三年度偵字第一０四八二號卷 一第一七九至一八七頁），是應分別依毒品危害防制條例第 十九條第一項之規定宣告沒收。扣案之附表一編號㈣、附表 二編號、之夾鍊袋（新品）、葡萄糖粉，均係同案被告 林俊志所有，預備供販賣第一級毒品或第二級毒品所用之物 ，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收；至於 上開①如附表一編號㈢、至及附表二編號㈢、㈦至㈨、 至、、至所示之物與②盛裝附表一編號㈠、㈡及 附表二編號㈠、㈡、㈤、㈥、、所示第一級毒品海洛因 及第二級毒品安非他命之外包裝袋共八十五個，既經扣案， 即無全部或一部不能沒收之問題，自無諭知不能沒收時追徵 價額之必要，而上開③如附表三編號㈠、㈡所之物，並未扣 案，故應併予諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額， 或以其財產抵償之。其餘附表一編號㈤至㈩，附表二編號㈣ 、㈩至、至、至所示之物，或為被告二人施用毒 品所用之物，或無証據足証係供販賣毒品所用之物，又非違 禁物，與本件均無關聯，爰不併予宣告沒收。
㈣本件被告二人販賣安非他命與証人徐建哲所得一萬四千元； 販賣海洛因、安非他命與証人甲○○所得一百二十萬元（計