臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上易字第171號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣台南地方法院95年度易字第
1598號中華民國96年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣台南
地方法院檢察署95年度偵緝字第1369號，及臺灣嘉義地方法院檢
察署95偵緝字第606號移送併辦），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同連續竊盜，累犯，處有期徒刑壹年。 事 實
一、乙○○曾於94年間因犯毒品危害防制條例案件，經原審93年 度訴字第799號判處有期徒刑10月確定，於94年9月5日執行 完畢，詎仍不知悔改，分別為下列犯行：①與林勇全共同基 於意圖為自已不法所有之犯意聯絡（林勇全部分為確定判決 效力所及，另為不起訴處分），於95年5月10日下午3、4 時 許，由林勇全騎乘以乙○○名義租賃之車號xp－478號重型 機車，搭載乙○○，前往丙○○位於台南縣楠西鄉照興村11 鄰興南18號之住所內，見該處大門尚未上鎖，即趁無人注意 之際，由林勇全在外把風，乙○○則進入上開處所客廳內， 徒手竊取丙○○所有，且懸掛於神像上之金牌19面（未扣案 ，價值約新台幣4萬7千元），得手後乙○○隨即乘坐林勇全 所騎上開機車逃離現場。②乙○○復又基於概括犯意，於95 年5月30日15時20分許，無故侵入嘉義縣中埔鄉○○路739巷 13弄21號甲○○住處，徒手竊取甲○○所有，且懸掛於神像 上之金牌3面（重約一兩二錢）。③乙○○復又基於概括犯 意，與年籍不詳之「莊明政」共同基於意圖為自已不法所有 之犯意聯絡，於95年6月6日下午1時許，前往丁○○位於台 南縣六甲鄉大丘村九重橋9號住宅，趁被害人丁○○不在家 之際侵入丁○○神明廳內竊取懸掛於神像上之金牌66面（未 扣案，價值約新台幣9萬元，按該神象，係賴丁村所有，而 由丁○○保管中）得逞時，遭被害人撞見後即駕駛H6U－668 號銀色重型機車逃逸。（又被告侵入丙○○、丁○○住處之 犯行，均未據渠二人之告訴，公訴人亦未起訴）。嗣經警調 閱台南縣楠西鄉○○村○○路口監視器之錄影帶，清查可疑 人物，發現乙○○、林勇全共乘上開機車，及依丁○○所提 供之機車車號，而循線查獲。
二、案經台南縣警察局玉井分局及麻豆分局報請臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、前揭事實①③部分業據被告於原審為有罪之陳述，就有關檢 察官起訴書記載之證據於原審審理中同意作為證據，合先敘 明，該犯罪事實業據被害人丙○○、丁○○、證人李麗華、 陳忠雄指證甚詳，並有現場測繪圖二紙、現場照片九張、監 錄影帶翻拍照片二張、被告租賃契約書影本一份，該部分犯 行足堪認定。至事實②部分已據證人即被害人甲○○於偵查 及本院審理中指證明確，並有被害報告書一紙、監視器翻拍 照片五幀、法務部調查局測謊報告書一份在卷足憑，事證至 為明確，被告於偵查中否認此分犯行顯為卸責之詞，不足採 信，其犯行自堪認定。
二、查被告為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於九 十五年七月一日生效施行。依修正後刑法第二條第一項規定 ：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。茲比較本 案所涉新舊刑法如下：
㈠、按被告行為後，刑法第五十六條之連續犯規定，業於九十四 年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則 被告所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，此刪除雖 非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果 ，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正後之規定並非 較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，仍應適用較 有利於被告之行為時法律（即舊法）論以連續犯（最高法院 九十五年第八次刑事庭會議決議參照），並依法加重其刑。㈡、本件被告行為時之刑法第三百二十條第一項前段普通竊盜罪 之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」 。又依被告行為時之刑法第三十三條第五款規定罰金為一元 以上及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定：依法律應處 罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍。是被告 行為時罰金刑部分經提高後為十元以上五千元以下，經折算 為新臺幣後，為新臺幣三十元以上一萬五千元以下。而九十 五年七月一日公布施行之刑法第三十三條第五款規定罰金以 新臺幣一千元以上。另刑法施行法第一條之一規定：「中華 民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰 金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑 法分則編未修正之條有定有罰金者，自九十四年一月七日刑 法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六 月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所 定數額提高為三倍」。按刑法施行法第一條之一係替代罰金 罰鍰提高標準條例部分條文，與罰金罰鍰提高標準條例罰金 額度相同，只是貨幣單位由銀元改成新台幣，並不發生有利
、不利之問題，亦非法律變更刑度之條文，當無比較新舊法 之問題。刑法三百二十條第一項係屬七十二年六月二十六日 前之規定，且未曾修正，是依上開規定，罰金部分應提高為 三十倍。則刑法第三百二十條第一項之罰金刑部分變更為新 臺幣一千元以上一萬五千元以下。經比較上開新舊法第三十 三條第五款之結果，自以被告行為時之舊法對其有利。㈢、【共同正犯及累犯部分】－按刑法第二條第一項之規定，係 規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故 被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情 形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之 別等），即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊 法適用之問題。查①九十四年二月二日修正公布，而於九十 五年七月一日生效實施之新刑法（下稱新刑法）第二十八條 雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語， 涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而 「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較 狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件上訴人先後分 別與林勇全、莊明政共同基於竊盜犯意之聯絡，由林勇全把 風接應，由被告下手「實行」竊盜犯行，或與莊明政共同實 行竊盜犯行之情形而言，刑法第二十八條之修正內容，對於 上訴人並無「有利或不利」之影響。②又新刑法第四十七條 雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而 赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成 立累犯。就本件被告曾於94年間因犯毒品危害防制條例案件 ，經原審法院於93年度訴字第799號判處有期徒刑10月確定 ，於94年9月9日縮刑期滿執行完畢，有台灣等法院被告全國 前案紀錄表附卷足憑，其於五年以內再故意犯本件有期徒刑 以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑 法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，修正後之規定並 未較有利於被告。茲依最高法院九十五年第廿一次刑事庭會 議決議，認修正後刑法，並無有利、不利之情形，且依修正 前後刑法規定，對被告均論以共同正犯及累犯，應依一般法 律適用原則，適用裁判時法，即適用修正後刑法第二十八條 、第三十條、第四十七條規定。然依前所述，本件被告，關 於連續犯部分，則應適用修正前刑法第五十六條之規定，則 本件關於被告就共同正犯、累犯部分，如適用修正後規定， 將使法律適用割裂，綜合被告全部罪刑之結果，以全部均適 用修正前刑法規定，較有利於被告（最高法院九十五年第八 次刑事庭會議決議參照）。是本件被告關於共同正犯累犯部 分，亦適用修正前刑法第二十八條、第四十七條規定。
三、核被告所為係犯刑法第三百二十條第一項前段普通竊盜罪， 先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於 概括之犯意反覆為之，應依行為時刑法第五十六條連續犯之 規定論以一罪，並加重其刑，就事實①③部分被告分別與林 勇全、莊明政有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。另 就事實②併辦部分與起訴之事實，有連續犯之關係，屬於裁 判上一罪，為起訴效力之所及，本院自得併予審判。原審予 以論科，固非無見，惟查事實②部分之犯行，原審未及審究 ，尚有未洽。被告上訴意旨僅泛稱不服原判決，未予具体指 摘原判決有何不當，雖為無理由，惟原判決既有上揭不當之 處，自應予撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段 、所生之危害、一犯再犯、犯罪後之態度等一切情狀，判處 有期徒刑壹年，以資儆懲。
四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第320第1項、第56條、第47條、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 8 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蘇清水
法 官 宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 96 年 5 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十條第一項：意圖為自己或第三人不法之所有，而 竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五
年以下有期徒刑、拘役或五百元以下
罰金。