臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上易字第146號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○○
選任辯護人 林進榮 律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院95年度易字
第156號中華民國95年12月28日第一審判決（聲請簡易判決處刑
案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第123號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○○於民國94年12月28日8 時30分 許，意圖為自己不法之所有，前往雲林縣斗南鎮將軍里將軍 仁德橋旁丙○○所有之農地，踰越架設於上開農地左側之塑 膠網安全設備，進入農地內，以足供兇器使用之刀具，割取 丙○○所種植之高麗菜幼芽約2,000株，得手後騎乘車牌號 碼MMJ-753號機車，載運上開高麗菜幼芽返回其位於雲林縣 斗南鎮將軍里將軍86號住處欲供己食用。嗣於同日13時10分 ，乙○○○在上開住處整理竊取之高麗菜幼芽時，為丙○○ 發現報警查獲，因認被告乙○○○涉有刑法第321條第1項第 3款、第2款之加重竊盜罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○○涉有上開竊盜罪嫌，無非以：（一） 告訴人丙○○於警訊中指訴明確。（二）復經證人曾是於警 訊中供證屬實。（三）並有贓物認領保管收據、照片等在卷 可稽。（四）被告亦自承未經告訴人許可而摘取高麗菜幼芽 等，而以上開事證為主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑為 有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76 年臺上字第4986號著有判例可參。次按刑事訴訟法第161條 第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院
以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號亦著有判例 可參。再告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，故 其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以審認（最高法 院52年臺上字第1300號判例意旨參照）。再按刑法竊盜罪之 成立，除須有竊取他人財物之行為外，尚以行為人有為自己 或第三人不法所有意圖之主觀違法要件，始足當之。亦即行 為人明知其無法律上之原因或權利，而仍企圖將他人支配管 領之財物，加以移轉並僭行所有權人地位，以獲取財產上利 益之心態。如其主觀上並無不法所有意圖，即與竊盜罪之構 成要件不符。
四、訊據被告乙○○○固坦承有於上開時地摘取丙○○所種植之 高麗菜幼芽，惟否認有竊盜之故意，並辯稱：當日係騎機車 路過該處，見友人曾是提著高麗菜幼芽上來，曾是告訴她這 些高麗菜幼芽是朋友種的，隔天要翻掉，她就先幫曾是將幼 芽載回家。後來又經過該處，曾是問她有沒有留1 包，他表 示沒有留，曾是就邀她共同摘取云云。
五、經查：
（一）證據能力方面
（１）本件辯護人於原審雖以被告警訊筆錄之上半段，並非被告 本意，故不同意該份警訊筆錄作為證據使用云云，然按被 告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項已有明文。本件被告於製作警 訊筆錄時，並無遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或有其他不正之方法取供之情形，業據證人即警 員賴國賓於原審到庭證述明確（原審卷第152頁），並為 被告及其辯護人所不爭執，是被告於警訊所述應具有任意 性。因此，被告之警訊筆錄，自應認為有證據能力，始能 經由合法之調查程序，而與其他證據相參酌，以查其是否 與事實相符。
（２）次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有 明文。本件公訴人雖引用丙○○、曾是2人之警訊筆錄作 為證據，然因其均屬被告以外之人於審判外之陳述，而被 告及其辯護人均不同意作為證據使用，且上開2人之警訊 筆錄復無刑事訴訟法規定例外得為證據之情形，應認此2 份警訊筆錄均不得作為證據。
（３）另公訴檢察官雖引用雲林縣警察局斗南分局斗南派出所警 員賴國賓製作之報告書為證據，惟辯護人主張此報告書並
無證據能力。經審酌該報告書屬被告以外之人於審判外之 書面陳述，且為承辦員警針對具體個案所製作，並無例行 性，又屬行政機關內部文書，亦非經常處於可受公開檢查 之狀態下文書，不具備刑事訴訟法第159條之4第1款立法 理由所指情形，應非屬該條款之例外情形，辯護人及被告 既不同意作為證據，即不具備傳聞法則之例外，自不得作 為證據。
（４）又公訴人雖以警卷所附贓物認領保管單1紙為證據，惟辯 護人亦主張此贓物認領保管單並無證據能力。經審酌該保 管單性質上屬於被告以外之人於審判外，就其已領回贓物 認領保管收據上所記載財物之書面陳述，屬於傳聞證據， 而辯護人及被告既不同意使用，即不具備傳聞法則之例外 ，自不得作為證據。
（二）本院對於公訴所指事實之判斷
（１）被告並非私自前往摘取丙○○種植之高麗菜幼芽，而係受 曾是所邀，共同摘取：
⑴證人曾是於原審審理中證稱：「菜主他們，他們說菜要翻 掉，叫我可以去摘，我就天亮就去採，他們說天亮後就要 翻掉，我說好，那我去摘」、「可能也是中午過後才講的 ，因為我媳婦跟我講，媽媽他們的菜要翻掉了，說我們要 的話去摘一摘」（原審卷第133頁背面）、「我剛摘好， 剛提起來大路上，我是騎腳踏車來，他（指被告）問我說 我怎麼在摘菜，我說菜就是人家他們說要翻掉了，叫我來 摘的，他昨天下午，可能昨天下午去跟我們講的，我媳婦 講說，媽媽他們說要翻掉了，你要摘可以去摘一摘這樣， 我剛提起來，他說我的腳踏車不能載，他說他要用機車幫 我載，我說好啊，讓他載回去，載回去我想說，我都用塑 膠袋裝著的，一袋子要給他，結果他整個都提到我家，他 那邊沒有放，再來他就說，人家要翻掉了，不然他幫我摘 ，摘一些我就給他了」（原審卷第134頁背面）、「他再 回來，我跟他講，你有沒有下一袋在他那邊，我是一袋要 給他的，他說沒有，沒有我說，人家講要翻掉，就順便來 摘，摘一摘我就直接給他，我就回家了，他也走了」（原 審卷第135頁）、「我是跟他講說，我要一袋給他，他說 他都放在我家那邊，他沒有放在那邊，我就說，不然來幫 忙摘一摘，摘好後那一袋子讓他提回家煮，這樣」（原審 卷第137頁背面）等語在卷，而證人即曾是之媳婦丁○○ 於本院審理時到庭結證：「（你婆婆曾是為何到丙○○夫 妻的菜園採高麗菜幼芽？）下午2、3點時甲○○到我的 店裡買麵，我問她田裡的高麗菜幼芽有無要用，她問我做
何用，我說家裡養了7、8隻兔子要吃菜葉，她說你們如果 要摘的話就去摘，因為隔天他們就要把高麗菜幼芽翻掉， 我問說是否後面那區菜園，她說是的。」、「下午5、6點 麵攤收完回家，看到我婆婆在煮菜，我跟婆婆說甲○○說 如果要高麗菜幼芽就去摘取，否則明天他們就要翻掉了， 我婆婆說她知道了，明天要早一點起來去摘取。」、「早 上8點多左右乙○○○騎機車載了兩包高麗菜幼芽來我的 麵攤，並說我婆婆說騎腳踏車不好載高麗菜幼芽，所以請 她先幫她載回來。」等語（見本院上訴卷第75頁），足見 證人曾是確係經由丁○○處告知後，並先於被告乙○○○ 之前至告訴人丙○○之菜園採高麗菜幼芽。
⑵而被告於原審在證人曾是進行詰問之前，接受檢察官之訊 問，亦供述：「因為我要去我們的田裡，從那邊經過，他 在那邊採，他叫我，我想說騎過頭了，怎麼有人在叫我， 我才又騎回頭，來的時候，他提一些高麗菜幼芽起來，我 說，原來就是阿是，你來做什麼，他說是朋友種的，叫他 們要的話，趕快來摘，不然明天就要翻掉了，我就是這樣 碰到他的」（原審卷第128頁背面）、「我幫他載二趟回 去，再來我還要去田裡面，也是要經過那邊，他問我說， 我有沒有留一包吃，我跟他講沒有，我跟他講，你說人家 要翻掉了，我幫你在這邊摘，他才拿一包給我」（原審卷 第129頁）、「他就是我要去田裡經過，他叫住我，我回 頭，我說阿是你在這邊摘是不是，他說是，這是朋友的， 說不久後，明天就要翻掉了，叫他們來摘，要的話，快來 摘，我看他提著，我說你騎腳踏車，我騎機車，不然我載 你回去，我幫他載他二趟回去，再來他問我，我有沒有留 一包自己吃，我跟他說沒有，我跟他講，你不是說這個人 要翻掉了，不然我跟你在這邊，我幫他摘，我們摘的那一 包摘一摘就都給我，之後我們就回來了」（原審卷第130 頁背面）等語，此與其在警訊中所供稱：「94年12月28日 8時30分許，我於案發現場經過，發現朋友曾是在竊盜案 現場採高麗菜幼芽，所以就下去幫忙採高麗菜幼芽及幫忙 運載高麗菜幼芽，我不是要竊盜丙○○的高麗菜幼芽，是 錯認丙○○的高麗菜幼芽不要了要毀掉」（警卷第3頁） ，均相一致，並經證人丁○○於本院審理時證述：「大約 半個小時之後，乙○○○又載兩包來」等語（見本院上訴 卷第75頁），益見被告確有受證人曾是所託載了兩趟高麗 菜幼芽至證人曾是住處，且曾是住處有證人丁○○在場。 ⑶由被告在警訊及在原審之供述，對照證人曾是、丁○○上 開證述情節，其經過情形均屬一致，足認被告並非私自前
往摘取丙○○種植之高麗菜幼芽，而係受曾是所邀，共同 摘取。
（２）曾是摘取丙○○種植之高麗菜幼芽，係獲得其同意而為之 ：
⑴證人曾是於原審審理中除證稱上述情形外，另亦稱：「認 識（告訴人丙○○），他們都會拿菜給我吃」、「他太太 騎機車去跟我們講的」、「因為我想說他要翻掉了，我想 說去摘多少，也是分給人家吃」、「他太太講了就算數了 ，本來他太太就常拿菜給我吃」（原審卷第139頁背面至 第140頁）、「在警察局那邊講，我就跟他講了。他也跟 我講，被告他自己去摘的，我跟他講，那是我叫他去摘的 ，不好意思」、「他太太也有去，我說不好意思，你叫我 下去摘，是他經過他幫我拿，我想說要一袋給他，我就再 叫他下去摘，然後一袋給他，是這樣的關係」（原審卷第 143頁背面）、「我是跟他太太講話，在派出所時，我就 跟他講，你要跟我講好，不然你要賣，我家裡有，不然我 去拿來，他說不用，那個給我的，我要製作筆錄，他說不 用啦，我的不用，他不用拿起來，但是事實上就是我叫他 下來的，不然人家也不會這樣，不會去摘，我跟他講，一 樣你是朋友，他也是朋友這樣」、「他太太沒有講話，就 不好意思這樣，要怎麼講，他也是老實人，我說你也跟我 講不清楚，你跟我講要翻掉了，要我可以去摘了這樣，我 說以後你叫我去摘，我會怕，我不敢去摘」（原審卷第 145頁）。已明確證稱其獲得同意摘取之經過，及被告乙 ○○○遭查獲後，至派出所製作筆錄之情形。
⑵證人甲○○即丙○○之妻雖於原審陳稱：「我們不認識， 我不認識他（指曾是）」、「菜價錢正好，我怎麼可能會 讓他去摘，而且我先生還有噴農藥，農藥期限還沒有過， 我怎麼可能同意他去摘」（原審卷第170頁背面至第171頁 ），於本院審理時亦證述伊不認識曾是、丁○○等語（見 本院上訴卷第72頁），且於原審審理中，經原審法院當庭 命其指認曾是，其亦回答：「我不認識」（原審卷第173 頁背面）。再經原審法院令2人當庭對質，證人曾是證稱 ：「他講他不認識我，那真的沒有那個理由，他常拿菜去 給我們吃，有時候我們在睡還是怎麼樣，鋁門關著，他常 常放在門口邊，我有看到我也會拿一些東西給他這樣。甲 ○○說他不認識我那不是真實的」、「有啊，他為什麼會 跟我媳婦認識，因為我媳婦他在斗六賣小孩子的衣服，我 們有小孩子，他會去跟小孩玩，才問說，我們住在哪裡的 樣子，才比較常拿菜來給我，他都會來就對了，他來的話
，我要是有東西的話，我也會拿給他，因為我在賣麻油， 我都會拿給他這樣，所以東西都會吃來吃去，一樣大家都 是朋友，我都坦白講，我不會亂講」（原審卷第174頁背 面）、證人丁○○亦於本院證稱：「九年前我在斗六鎮開 童裝店，丙○○他們在我童裝店的斜對面賣菜認識，且他 的女兒也在旁邊削甘蔗，會向我們借廁所聊天而認識。三 年半後我的童裝店關閉回來將軍崙開設麵攤，丙○○他們 夫妻都會來買麵有時也會拿菜到我們家。」、「因為我婆 婆會拿蜂蜜、麻油給丙○○他們，丙○○他們也會拿菜給 我們，且我大伯死時，他們也有包奠儀，也有奠儀收金簿 可以證明。」，證人丁○○並當庭呈上奠儀收金簿一本為 證，經本院當庭勘驗證人丁○○提出奠儀收金簿結果：「 編號六記載舊社丙○○種菜壹仟伍佰元。」等情，而民間 對於喪事致贈奠儀一事，應係相當熟識之人間表達慰問意 思，應無偽造之理由，況丙○○、甲○○確係住居在舊社 地區，應可知證人曾是確與告訴人丙○○，甲○○夫妻熟 識。又甲○○則稱：「我跟他又不認識，我怎麼會有什麼 意見，我不知道什麼意見」（原審卷第174頁背面）。證 人曾是與甲○○2人，上開完全截然不同的陳述，應認證 人甲○○上開證述，顯與真實不符，不足採信。 ⑶而證人即當日承辦之警員賴國賓於原審證稱：「（問：你 們後來做曾是的筆錄的時候，曾是有沒有承認他也有去田 裡面摘這些高麗菜幼芽？）答：有」、「（問：這部分你 們為甚麼沒有處理？）答：他說他是經過所有人同意的」 、「（問：你們有問所有人說他們有同意嗎？）答：對」 、「（問：有問嗎？）答：有私下問他們」、「問丙○○ 」、「說他要告乙○○○，他不告曾是，因為是他請他去 的，他要告涉嫌人」、「（問：丙○○當時就跟你講，他 要告乙○○○不要告曾是，因為他有同意曾是去採？）答 ：是」、「（問：你想清楚，是丙○○還是他太太跟你講 ？）答：我詢問是詢問丙○○」、「問：所以後來就曾是 的部分，你們就沒有處理，也沒有去他家看？）答：沒有 ，他不是涉案人」（原審卷第155頁背面至第156頁）等情 。承辦警員與告訴人、被告或證人曾是間均素無關係，又 係代表國家行使偵查犯罪之公權力，自無刻意偏袒任何一 方之必要。本件曾是在被告遭員警查獲當日，即已同時製 作警訊筆錄，而員警亦已知曉曾是在同日也至告訴人農田 摘取高麗菜幼芽，然員警卻僅移送被告1人，甚且並未針 對曾是部分採取任何偵查作為，顯然當時承辦員警已判斷 曾是並無涉嫌竊盜，所以才未對曾是展開搜索、扣押、照
相等偵查作為。況且假若真如丙○○夫妻所述，高麗菜幼 芽係如此珍貴值錢，或是果真噴完農藥不可摘食，則在警 訊曾是表示自己也有摘取家中尚有時，為何不積極對曾是 追索，又為何不告知曾是。而依證人賴國賓上開證述，是 因為丙○○在當時已明確表示有同意曾是前往摘取高麗菜 幼芽，所以才沒有處理曾是的部分等詞，應為真實。對照 前開曾是與甲○○之證述，本院認為，應以曾是上開所述 ，有取得同意才摘取等情，方屬真實。
（３）丙○○於本院審理中所證述關於遭竊盜現場黑色圍籬被破 壞之情形，與其他事證不盡相符。
⑴證人丙○○於原審審理中陳稱：「（這塊農地）旁邊用黑 色網子，架竹竿圍起來」、「（若有人要進去）要把黑色 的網子放下來」、「整個都放下來」（原審卷第113頁） 、「他解開綁在竹子上的鐵絲，解開就放下來，就可以過 了」（原審卷第114頁）、「他用鉗子，我有綁在柱子的 鐵絲黏住，他從那邊剪，才會掉落下去」（原審卷第118 頁背面）、「（自己要進去的話）我用活動，要解開，可 以開」、「用一個鎖匙，在前面那邊鎖住」、「要帶鑰匙 」（原審卷第119頁）、「他把我（的圍籬）拔下來，我 那個都圍整排的，黑網子都圍整排的」、「把我綁在柱子 的用鉗子剪掉放下來，才能過去」（本院卷第121頁）等 詞。依據丙○○上開陳述，其遭竊之農地係以竹竿架設黑 色圍籬圍繞，並且設有鎖具，平常自己如要進出，是經由 入口開鎖進入，而被告則是持鉗子將綁設圍籬之鐵絲剪斷 後，把圍籬放倒在地上而侵入云云。
⑵然而證人賴國賓對此於原審卻證稱：「（問：那個田地當 時的情形是怎麼樣？外面有沒有用什麼圍籬或是什麼東西 圍起來？）答：進去沒有啊，沒有障礙啊」、「（問：告 訴人他自己講說，他有架設黑色的網子，你們到現場時， 有沒有看到黑色的網子被破壞的跡象？）答：我無法確定 ，因為當時被害人也沒有提出這個告訴」（原審卷第146 頁背面）、「從路邊進來，有一條前往他們菜園的路」、 「是農路，沒有鋪設的」、「（問：有沒有圍籬？）答： 沒有」、「（問：算可以自由進出？）答：是」、「（問 ：沒有用塑膠網子圍？）答：沒有」、「（問：現場有沒 有用塑膠網子圍起來？）答：沒有」、「（問：沒有圍的 大家都可以進去的，是開放的，是不是？）答：是」（原 審卷第148頁背面至第149頁）、「（問：你們去田裡面， 那一段，你記不記得他的田有多長？）答：1、20公尺有 」、「（問：沒有用網子圍起來的路，大約有多長，大約
幾分之幾？）答：佔了三分之二」、「（問：超過一半？ 即超過一半是沒有網子，可以隨時進出的？）答：對」、 「（問：到現場去的時候，告訴人有沒有特別跟你講說， 他的網子有被人家破壞的地方？）答：沒有」、「（問： 他有沒有講他的網子有被人家剪斷的地方？）答：沒有」 、「（問：你有沒有看到綁網子的鐵絲有被剪掉的地方？ ）答：沒有」（原審卷第153頁背面至第154頁）。依賴國 賓上開陳述，當時現場並非以圍籬圈繞，禁止他人隨意進 入。相反的，員警帶同丙○○及被告到達現場時，發現約 有3分之2是沒有設置圍籬，沒有障礙，可以隨意進出。如 果原本該田地即設置圍籬，環繞整個田地，且丙○○出入 均須以鑰匙開啟方得進出。則在員警帶同其與被告前往現 場勘查時，丙○○面對近3分之2毫無圍籬之情形，必然當 面指責被告破壞之行為，並將原本設置之情形詳細告知員 警，又怎會在當時絲毫未做任何表示，直到後來才如同恍 然大悟般，指稱被告破壞圍籬。
⑶再經原審法院命證人賴國賓當庭繪製現場草圖（原審卷第 158頁），並命指出警卷內當日拍攝相片之拍照方向，依 其所繪製之現場圖，比對查獲當日所拍攝之警卷第13頁編 號3照片及警卷第18頁編號11照片，均可明顯看出，丙○ ○之農地在面對道路一側，大部分均沒有圍籬圍繞，且正 如同賴國賓所述，有3分之2以上的區段是沒有圍籬，可以 任意進出的。而上開照片所示的情形，亦與曾是在原審所 證稱：「他是有圍起來沒有錯，但是路都沒有圍，路大家 都可以走，路走一小段就可以摘了」、「他圍開口大路邊 圍而已，再來這邊田地跟他的中間隔界可以走進去，走進 去就可以摘了」、「沒有啦，那沒有門，那邊沒有」、「 不用，那不用開門，有跟人家隔界的田梗路可以走進去而 已，就沒有門，怎麼有門可以走，從跟人家隔界的路走而 已這樣，我也沒有看到門，只有跟隔壁隔界的而已」（原 審卷第134頁及背面）等情相符，亦足認曾是所述係屬實 情。
（４）丙○○所述關於遭竊之高麗菜幼芽數量，及其認領保管之 情形，亦與其他事證不符：
⑴丙○○於原審審理中堅稱：「被他摘差不多二千株，我種 四千株」（原審卷第113頁背面）、「那高麗菜幼芽要算 株的難算，重量大約看會知道」、「我估起來，我看一看 」、「我點到中間切斷，這樣差不多二千株損失，損失二 千株」、「在我的田地裡，我自己瞧一下」、「沒有清點 幾株，若要算芽的話，二千株，算起來會上萬株，要算芽
，那好幾萬株，那是算重量的知道」（原審卷第117頁及 背面）、「（問：在被告家找到的高麗菜幼芽後來有沒有 全部都帶到派出所去？）答：沒有，帶一袋去拍照而已， 其他的在旁邊，我也沒有帶走」、「剩下那些，被告他不 知道怎麼處理，那我不知道」、「在派出所那邊的有帶回 去，在被告家的那些都沒有拿回去」、「（在派出所那邊 拿回去的）那些差不多60台斤左右」（原審卷第124頁） 、「（問：提示本院卷第50頁，在被告家找到的高麗菜幼 芽，是不是全部都在這邊？）答：對現在有拍的這些」、 「（問：是不是全部的？）答：沒有，沒有全部，旁邊還 有沒有拍到的，那是我倒下去拍的而已，現在這些才正確 ，剛才那張不正確」、「（問：提示警卷第17頁，你說旁 邊還有是在哪裡旁邊哪裡還有？）答：在他的厝邊」、「 （問：這不是全部了嗎？）答：沒有，那不是全部，在他 的厝邊還有」、「有整理好的，在厝邊」、「在厝邊還很 多袋」、「（問：有沒有比照片這些還多？）答：還多， 這在家裡拍的，這一樣」（原審卷第127頁及背面）等詞 。依丙○○上開所述，案發當日不論在被告家或是到派出 所，員警都沒有對在被告家查獲的高麗菜幼芽清點確實的 數量，也沒有以秤重方式查核重量。而是以丙○○自己在 農地以目測方式自行判斷遭竊之數量，作為在被告家查獲 之數量。而且丙○○陳稱，員警並未將在被告家查獲的高 麗菜幼芽全部帶回派出所，也沒有將在被告家查獲的高麗 菜幼芽全部發還，而只是發還給他約60台斤左右云云。 ⑵然賴國賓於原審卻稱：「我當時有問被害人，他說差不多 二千棵」、「全部拍照存證」（原審卷第146頁）、「我 是問被害人，他損失多少，他說大約是二千棵，涉嫌人也 沒有意見」、「數量是到竊案現場，再引導他們到我們派 出所去了解案情，之後再計算是多少」（原審卷第148頁 ）、「（問：提示警卷第17頁，這是當時你拍的現場照片 ，上、下有二張，是不是所有的菜都在那裡，有沒有你沒 有拍到的菜？）答：我看到的菜就這邊而已」、「（問： 後來這些菜全部都有帶回去派出所？）答：有」、「（問 ：有沒有遺留在現場沒有帶回去派出所的菜？）答：應該 沒有」、「贓物都沒有離開我們的控制範圍」、「（問： 後來這一些從被告家裡面扣到的這一大包，都有讓被害人 領走？）答：是」、「（問：你記不記得後來回到派出所 之後，有沒有秤重？）答：沒有」（原審卷第153頁及背 面），是依照證人賴國賓所述，在被告家查獲的高麗菜幼 芽已經全部帶回派出所，並且都發還給丙○○，只是確實
的數量或重量都沒有清查，都是依照丙○○自己所估計的 計算等情。
⑶對照丙○○、賴國賓2人上開證詞，對於在被告家查獲的 高麗菜幼芽數量，並未確實清點或秤重一節均證述一致。 然而對於下列事項，2人陳述顯然不同：被告家所查獲 的數量，是否即為警卷第17頁現場照片所示的數量？被 告家是否仍留有高麗菜幼芽未帶回派出所處理？丙○○ 是否已將全部查獲的高麗菜幼芽領回？對於上開差異，本 院認為，以丙○○夫妻所述，高麗菜幼芽係為出售圖利， 且當時菜價正好，不可能答應別人收割等詞，依當時情形 ，既然已經查獲被告竊盜，而且也當場扣到贓物，自然不 可能將此值錢的高麗菜幼芽仍留給被告，任憑被告處置， 而僅具領其中一部分。況對於員警僅查扣發還一部分，卻 要求其填載已具領全部損失2,000株之保管單，丙○○又 怎有可能會同意。因此，本院認為，應以與雙方均無利害 關係之承辦員警賴國賓所述方屬真實。而丙○○在本院審 理中所稱被告家尚有高麗菜幼芽云云，顯然是因為，其明 知農地裡損失的數量，與被告家查獲的數量並不相符，亦 即除被告家所查獲之外，應尚有部分高麗菜幼芽在曾是家 ，但是在原審及本院審理中，又不敢承認已經應允曾是摘 取，所以只好將在曾是家部分的高麗菜幼芽，推稱是在被 告家，沒有帶回派出所，也沒有領回云云。
（５）綜上所述，被告所辯，當日係騎機車路過該處，見友人曾 是提著高麗菜幼芽上來，曾是告訴她這些高麗菜幼芽是朋 友種的，隔天要翻掉，她就先幫曾是將幼芽載回家，後來 又經過該處，曾是問她有沒有留1包，她表示沒有留，曾 是就邀她共同摘取等語，應係實在。本件被告本身雖未獲 允許摘取高麗菜幼芽，然其既受已獲允准之曾是所邀，2 人一起摘取高麗菜幼芽，則被告主觀上，應無明知為不法 ，而仍圖謀自己利益之不法所有意圖。再丙○○、甲○○ 之指訴，與賴國賓、曾是之證詞及現場相片等其他事證均 有不符，並與常情有違，已如上述，故其有瑕疵之證詞， 實無法讓法院形成被告必然犯罪之心證。本件公訴人所提 出之證據，或其指出之證明方法，無法使本院達到毫無懷 疑被告確實有犯罪之程度，從而本件被告之犯行既然不能 證明，依據前開法條、判例意旨，並基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知。
六、綜上各情，證人即告訴人丙○○、證人甲○○所為上揭不利 被告之證詞，既均有前開合理之懷疑，難認屬實情，且又查 無任何被告確涉犯有上開犯行之相關事證，又證人即告訴人
丙○○其片面所指訴被告係有竊取其種植之高麗菜幼芽菌而 犯有上開罪嫌，並無其他補強證據以佐證其真實性，自難憑 證人即告訴人有瑕疵之供述，作為被告有罪之唯一證據。檢 察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，尚未達於 通常一般人均不致有所懷疑之程度，被告所辯並無竊盜之犯 意，尚堪採信，此外復查無其他積極證據足資證明被告確有 刑法第321條第1項第2款、第3款之加重竊盜之犯行，應認為 不能證明被告犯罪，尚難以告訴人片面而具有瑕疵之指訴， 遽以認定被告犯罪。本院經核原判決認事用法俱無不合，檢 察官上訴意旨稱原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判 決不當，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 10 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 郭千黛
法 官 吳森豐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李梅菊中 華 民 國 96 年 5 月 15 日