臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上更㈠字第16號
上 訴 人 甲○○
號
訴訟代理人 柯開運律師
被上訴人 乙○○
號
訴訟代理人 程弘模律師
上列當事人間請求土地應有部分移轉登記事件，上訴人對於中華
民國94年11月10日臺灣彰化地方法院94年度訴字第615號第一審
判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年4月24
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造為兄弟，兩造之父張尚通早年亡故 ，嗣兩造之祖父於民國41年3月24日死亡，遺產遲至56年9月 間始由兩造及兩造之姊即訴外人張柑代位繼承張尚通之應繼 分，而與訴外人張尚新、張尚亦共同繼承坐落彰化縣員林鎮 ○○段245地號、及310地號土地，應有部分各為1/3。因張 柑表示拋棄繼承，故上開土地應有部分1/3應由兩造共同繼 承。被上訴人當時因念及上訴人已屆適婚年齡，為便利其娶 親成家，乃由上訴人登記為上開土地應有部分1/3之所有權 人，並約定雙方得隨時終止借名登記關係，屆時上訴人應將 被上訴人應得部分辦理土地移轉登記。嗣各共有人為便利上 開土地耕作方便起見，進行交換及買賣，其中之245地號土 地、面積2,716平方公尺土地（下稱系爭土地），除兩造原 應繼承之應有部分1/3外，又將原應繼承之上開土地中之310 地號土地應有部分1/3，與訴外人張尚新系爭土地上之相等 持分交換，另系爭土地應有部分1/3，則由兩造共同出資買 受，兩造原共同耕作使用系爭土地，至67年間始由上訴人單 獨耕作利用。被上訴人已於94年1月5日以存證信函對上訴人 表示終止兩造間借名登記契約關係，上訴人並於同年1月6日 收受送達。按兩造約定以上訴人單獨登記為系爭土地之所有 權人，僅係基於兄弟親情之考慮，非授與上訴人管理、使用 系爭土地之權限，縱被上訴人有委由上訴人耕種系爭土地之 情事，並無礙兩造間所成立之借名登記，而兩造間之借名契 約既已終止，上訴人自應將坐落彰化縣員林鎮○○段第245 地號土地、地目田、面積2716平方公尺之應有部分1/3移轉 登記與被上訴人等語。
二、上訴人則辯以：系爭土地應有部分1/3係上訴人於56年9月4 日因繼承取得，另1/3於同日與其繼承取得之上開310地號土 地與張尚新交換取得，其餘1/3則向張尚新購得。兩造之母 當時認為兩造繼承取得之土地太少，因上訴人自始即務農， ，而被上訴人因曾唸過書有其他謀生之道，故由上訴人給付 被上訴人新台幣（下同）1萬元之現金以為補償，口頭約定 由上訴人單獨繼承，兩造間並無借名登記契約之事實等語。三、原審為被上訴人勝訴判決，即上訴人應將坐落彰化縣員林鎮 ○○段第245地號土地、地目田、面積2716平方公尺之應有 部分1/3移轉登記與被上訴人。
四、上訴人不服原判決，提起本件上訴，於本院聲明，求為判決 ：
㈠原判決廢棄。添
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
並補充陳述稱：
㈠按權利人以其購買之不動產，名義上登記於他人名下，該 他人自始未負責管理、處分，而將該不動產之管理、使用 、處分悉由權利人自行為之，即係側重於權利人與該他人 間信任關係之純粹借名登記契約，苟其內容不違反強行規 定或公序良俗者，該借名登記之無名契約，在性質上應與 委任契約同視，除契約內容另有約定外，自可類推適用民 法上有關委任契約之相關規定（最高法院94年度台上字第 953號判決要旨參照）。足見；將不動產借用他人名下登 記，必須「由權利人自行管理、使用、處分」始足當之。 惟系爭土地自始即由上訴人管理使用、及耕作迄今，更於 61年4月6日以系爭土地向台灣土地銀行設定權利抵押權， 為被上訴人娶妻建屋，即目前被上訴人居住之彰化縣○○ 鎮○○里○○路○○巷○○號蓋瓦平房，上訴人在系爭土地 有事實上處分行為，而被上訴人在系爭土地上並無管理、 使用及處分之事實，依上揭見解，自難認其與上訴人間有 借名登記之契約存在。
㈡被上訴人始終無法證明其與上訴人就系爭土地應有部分3 分之1有借名契約存在，被上訴人主張系爭土地原係由兩 造共同繼承，惟其並未登記為共有人，足證其就系爭土地 其已拋棄繼承。又上訴人於58年6月7日結婚時已有磚造平 房，及擁有繼承與張尚新交換而來之系爭土地應有部分總 計達2/3，並非無資產之人，實無須於相親之際借用被上 訴人就系爭土地應有部分1/3。雖證人張尚新證稱：當時 被上訴人表示上訴人欲娶妻，故同意將土地登記在上訴人 名下，當時有約定日後必須要再過戶回給被上訴人等語，
惟該証詞係出自兩造所述，均非証人親自聞見。況若確有 借名登記，被上訴人亦應於上訴人婚後應即取回，何以長 達35年7個月之久，均未向上訴人表示終止借名登記關係 或為任何催討之意思表示，而直至94年1月5日始以存證信 函對上訴人終止借名登記契約關係，亦有違經驗法則。 ㈢被上訴人主張當時有關買受土地應有部分之價金，被上訴 人依兩造間之協商內容負擔1/2等語；嗣又主張當時有關 買受土地應有部分之價金，因當時兩造尚未分家，故由上 訴人以家用公款、及標取稻穀會金支應；再又更易主張為 系爭土地雖由兩造與張尚新承領耕種，並繳納10年承領地 價後而得，惟因土地仍登記在祖父張維林名下，當時承辦 土地登記代書仍將張尚新及張尚亦、上訴人代位並列為31 0地號、及245地號土地之繼承人，各持分1/3，並經買賣 交換，張尚亦僅繼承310地號1/2土地，整個繼承登記過程 並無買賣關係存在，惟在245地號土地登記謄本卻被列為 土地買賣移付，顯係承辦土地登記代書為簡略手續所致； 又於原審最後辯論期日稱：實際上被上訴人當時有幫忙出 資，僅現在無法舉證等語，綜上；被上訴人之主張甚為矛 盾，原審竟採為判決基礎，顯屬違法。另證人張尚新雖於 鈞院前審証稱：因被上訴人心軟將土地借給上訴人登記， 被上訴人有向上訴人要求返還，惟當時因農地沒有超過5 分不可分割，因而耽擱等語，惟核張尚新所述，與其於原 審稱：借名登記當時有約定日後必須要返還，但有聽上訴 人說被上訴人願意放棄等語，亦有不同，張尚新前後證述 矛盾，自不足採。況依被上訴人之戶籍謄本欄記載，被上 訴人自53年至62年間多次遷徙，居住不穩定，顯不可能有 耕作系爭土地之事實，亦不足為兩造間就系爭土地有借名 登記之證明。
㈣被繼承人於41年年3月24日死亡時，被上訴人年僅9歲，應 係由兩造之母張黃釵以法定代理人之身份代行拋棄繼承， 被上訴人復於56年11月21日辦理系爭土地繼承登記時，同 意由上訴人單獨繼承，並無異議，足見；被上訴人顯非於 56年11月21日始為拋棄繼承，最高法院發回意旨以是否法 定期間過後，倒填日期所為繼承權之拋棄等語，似有誤會 。
五、被上訴人於本院聲明，求為判決：上訴駁回。 並補充陳述稱：
㈠系爭土地以交換持分、及買賣方式，使兩造取得系爭土地 全部所有權，當時買受土地應有部分之應付價金，因當時 兩造尚未分家，係以兩造共同生活之家庭節餘公款支應，
被上訴人亦以在外工作或務農所得共同負擔，被上訴人既 有負擔部分價金，即係以買賣方式取得之土地持分，自有 權主張權利，惟被上訴人慮及事隔多年難以舉證之故，已 於原審減縮買賣部分之請求。系爭土地於辦理繼承登記前 ，兩造各自劃分區域在其上耕種，嗣於繼承登記程序辦理 完竣，兩造仍依循以前使用土地之情形，劃分使用範圍各 自耕種，約至67年間因被上訴人另謀工作，乃將系爭土地 全委由上訴人耕種，直至年事已高，被上訴人為恐人事凋 零，系爭土地借名登記事件隨時間隱沒，致後代子孫滋生 紛爭，乃多次向上訴人請求歸還系爭土地持分，惟上訴人 均無善意回應，被上訴人始提起本訴。證人張尚新於原審 證述兩造約定借用名義登記之原由及內容、與兩造繼承取 得之同段310地號土地交換經過；及證人張尚亦、張柑等 人證述系爭土地於辦理繼承登記完竣，兩造利用土地耕種 等情，均足證兩造就系爭土地確實有借用名義登記之關係 。
㈡兩造至62年10月始分家，於56年9月間辦理系爭土地繼承 登記後，雖由上訴人具名登記，惟因係借名登記關係，實 際上被上訴人對系爭土地有權利，故於辦理繼承登記完竣 後，上訴人乃將系爭土地之一部分，交由被上訴人耕種使 用，此亦經證人張尚新於原審證述甚詳；証人張尚亦証稱 ：兩造分得面積是2分8；証人余張柑証稱：其拋棄繼承， 由兩造繼承，兩造於其各自耕作區耕作，家庭費用係由兩 造共同分擔，惟不清楚兩造何時分家等語，足證系爭土地 係由上訴人具名單獨登記為所有權人，再由兩造分區各自 耕種。
㈢證人蕭天輔證稱：依規定繼承辦理，兄弟一人沒有登記， 應係有書立拋棄繼承書等語，惟被繼承人死亡時，兩造均 尚未成年，張維林之繼承人並未於當時就遺產如何繼承， 進行協商、或有達成任何分割遺產之共識，遺產繼承登記 既係於56年9月間辦理，被上訴人絕無可能早於41年間即 預見日後辦理繼承手續，而就拋棄繼承事宜預先立妥拋棄 繼承書面，此亦由上訴人自認辦理繼承登記時，經協商始 由其全部繼承等語，足見；拋棄繼承書面係於56年9月辦 理土地登記時所作成，而辦理繼承登記手續所需印章係悉 數交由證人張尚新經辦，拋棄繼承書面實非被上訴人親筆 書寫，上開拋棄繼承書既係於56年9月間書立，惟被繼承 人張維林早於41年3月間即已亡故，為符合拋棄繼承之法 定期間限制，足認係以倒填日期之方式填載，否則即與拋 棄繼承規定不符，系爭土地亦無法由上訴人單獨繼承登記
取得，且最高法院發回意旨，亦認不生拋棄繼承之效力， 即被上訴人仍得就系爭土地主張權利等語。
六、查被上訴人主張兩造為兄弟，其父張尚通早於其祖父張維林 死亡前亡故，張維林死亡遺留系爭土地及同段310地號土地 ，由張尚新、張尚亦、及兩造暨張柑代位張尚通之應繼分共 同繼承之，每房應繼分各3分之1。嗣張柑拋棄繼承，兩造又 將繼承同段310地號土地應有部分1/3，與張尚新繼承系爭土 地應有部分3分之1交換，再向張尚亦購買系爭土地應有部分 之3分之1，而於56年11月21日辦理登記在上訴人名下等情， 有系爭土地登記簿謄本在卷可稽，復為上訴人所不爭執，堪 信被上訴人上開部分之主張為真實。惟被上訴人主張其在系 爭土地有應有部分3分之1之權利，係借名登記在上訴人名下 一節，則為上訴人所否認，並以上詞置辯。經查： ㈠關於兩造就系爭土地是否有借名登記之事實？ 上訴人辯以：系爭土地係由其單獨繼承，兩造間並無借名登 記之情，且系爭土地自始即由其管理使用、及耕作迄今，被 上訴人並未在系爭土地上管理、使用，難認兩造間有借名登 記之契約存在，被上訴人主張兩造間為借名登記，應由被上 訴人負舉証之責等語。按證人為不可代替之證據方法，如果 確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與 當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信 （最高法院53年台上字第2673號判例、96年度台上字第118 號判決參照）。依證人即兩造之叔父張尚新於原審、及本院 前審一致證稱：原本有留一部分土地給被上訴人，因上訴人 要娶妻之故，乃將土地登記於上訴人名下，因被上訴人說娶 妻有財產比較好看，土地登記時是大家將印章交予其辦理過 戶登記，惟仍有分一部分土地給被上訴人耕作，當時有約定 日後必須要再過戶回給被上訴人等語、及當時因上訴人要結 婚，沒有土地沒有人要嫁，被上訴人心軟將土地借給上訴人 登記，言明結婚後再登記返還給被上訴人，後來被上訴人有 向上訴人要求返還，但卡在當時農地分割的限制，因而耽擱 等語（見原審卷第52頁、及本院上字卷第100頁反面）；又 証人亦為兩造之叔父張尚亦証稱：兩造分得面積是2分8，年 紀小的耕種下面，年紀大的耕種上面等語（見原審卷第85頁 ）；以及証人即兩造之姐余張柑証稱：其拋棄繼承，由兩造 繼承，兩造於其各自耕作區耕作，家庭費用係由兩造共同分 擔等語（見原審卷第52頁）。查上開証人分別為兩造之叔父 、及姐姐，衡情應無偏坦一方之理，由其等上開証述之內容 ，足証系爭土地係由兩造共同繼承，且被上訴人亦有利用系 爭土地耕種之事實，則上訴人辯以系爭土地係由其單獨繼承
，並否認兩造間有借名登記之情，以及被上訴人就系爭土地 並無管理、使用等事實，應無足取。又系爭土地於56年11月 21日辦理登記時，既係由証人張尚新負責處理，則証人張尚 新就系爭土地何以登記予上訴人之緣由，應知之最稔，其已 証述因上訴人要結婚之故，被上訴人乃將系爭土地借給上訴 人登記，言明結婚後再登記返還給被上訴人等情甚詳，益証 ；被上訴人主張兩造間就系爭土地有借用登記之事實，堪信 為真實。
㈡被上訴人名義之拋棄繼承書係於何時書立？是否發生拋棄繼 承之效力？上訴人又以：兩造之祖父張維林於41年3月24日 死亡，當時被上訴人僅9歲，應係兩造之母張黃釵以法定代 理人之身份代被上訴人為拋棄繼承之意思表示，被上訴人於 56年11月21日辦理系爭土地繼承登記時，乃同意由上訴人單 獨繼承，並無異議等語，惟已為被上訴人所否認，並據証人 余張柑証述系爭土地係由兩造共同繼承等情如上。按申請繼 承登記，除提出登記申請書等文件外，繼承人如有拋棄繼承 ，繼承開始時在中華民國74年6月4日以前者，應檢附拋棄繼 承權有關文件，向其他繼承人表示拋棄者，拋棄人應親自到 場在拋棄書內簽名。土地登記規則第119條第1項定有明文。 證人即代書蕭天輔於本院前審已結証稱：依規定繼承辦理， 兄弟一人沒有登記，應係有書立拋棄繼承書等語（見本院上 字卷第141頁反面）。查系爭土地既屬遺產，苟上訴人所辯 被上訴人已拋棄繼承等情屬實，上訴人於辦理繼承登記為其 單獨所有時，依上開法條規定，仍須由被上訴人書立拋棄繼 承書始得為之，而查兩造之祖父張維林早於41年3月24日即 死亡，兩造當時均年小，系爭土地係於56年間始辦理繼承登 記為上訴人所有，上訴人雖以：因繼承開始時被上訴人才9 歲，應係由兩造之母張黃釵以法定代理人之身份代行拋棄繼 承等語，惟上訴人就此有利於已之事實，並未提出任何積極 事証，以供本院調查，已不足採；況由上訴人於原審中所述 ：兩造之母當時認為兩造繼承取得之土地太少，因上訴人自 始即務農，而被上訴人因曾唸過書有其他謀生之道，故口頭 約定由上訴人單獨繼承等語，依上訴人上開所述，兩造就系 爭土地之繼承事宜，應係直至兩造已長大成年，因上訴人從 事務農工作，而被上訴人曾唸過書，有其他謀生之道，始商 量系爭土地如何繼承之事宜，顯非於41年間繼承開始時，兩 造尚屬年幼，即協商由上訴人繼承，並同時書立拋棄繼承書 ，而預留於日後辦理系爭土地繼承登記時供使用。足見；被 上訴人就系爭土地之拋棄繼承書，應係於辦理系爭土地繼承 登記時即56年間，以倒填日期之方式填載之，否則上訴人於
56年間根本無法辦理繼承登記事宜。按繼承人得拋棄其繼承 權。前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面 向法院、親屬會議或其他繼承人為之。修正前民法第1174條 定有明文。次按繼承人未於民法第1174條第2項所定期間內 拋棄其繼承權者，嗣後縱為繼承權之拋棄，亦不生效力。又 繼承權之拋棄，係指繼承開始後，繼承人依法定方式於法定 期間內否認自己開始繼承效力之意思表示，法定期間過後倒 填日期所為繼承權之拋棄，不能認為有效，其原由繼承取得 之財產，仍屬其所有（司法院院解字第3845號解釋、最高法 院89年度台上字第881號判決要旨參照）。被上訴人既於56 年間辦理系爭土地繼承登記時，始以倒填日期之方式書立拋 棄繼承書，當時距兩造被繼承人張維林死亡之41年間發生繼 承時，達15年之久，已逾民法第1174條第2項所定法定拋棄 繼承之期間，則縱上訴人上開所辯被上訴人已拋棄繼承屬實 ，亦不生繼承權拋棄之效力。
七、綜上所述，被上訴人本於終止借名登記法律關係，訴請上訴 人應將坐落彰化縣員林鎮○○段第245地號土地、地目田、 面積2716平方公尺之應有部分1/3移轉登記與被上訴人，為 有理由，應予准許。原審以被上訴人之請求，核屬有據，予 以准許，經核與法相符，上訴人猶執詞上訴，為無理由，應 予駁回。
八、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本 判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 8 日 民事第四庭 審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗
法 官 張浴美
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 郭振祥中 華 民 國 96 年 5 月 8 日 Ｃ