臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度重上字第54號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師
被 上訴 人 丁○○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 周進文律師
共 同
複 代理 人 甲○○
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國94年3
月11日臺灣臺中地方法院93年度重訴字第169號第一審判決提起
上訴，並於本院為訴之追加及擴張，本院於96年5月1日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣800萬元及自民國94年5月17日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
上訴人其餘追加及擴張之訴部分均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔68分之60，餘由被上訴人負擔。本判決第二項命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣267萬元為被上訴人預供擔保後得假執行。但被上訴人如以新台幣800 萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。 又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原 訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第 1項第2款規定自明。原告於第二審為 訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所 謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要 爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同 一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行 在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之 審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免 重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年 度台上字第16號判決參照）。上訴人於原審以被上訴人未履 行兩造之買賣契約，應負違約責任，原訴請被上訴人應連帶
給付新台幣（下同）3909萬5000元，嗣於本院審理中，擴張 上訴聲明，先位主張兩造買賣契約為有效，因被上訴人違約 ，訴請被上訴人給付損害賠償6000萬元，後位主張如兩造買 賣契約自始無效，依民法第 179條不當得利之規定請求返還 定金800萬元，核其主張為訴之客觀之預備合併，揆諸首開 規定，其基礎事實顯屬同一，且不甚礙被上訴人之防禦及訴 訟之終結，則上訴人為擴張應受判決事項之聲明並為訴之追 加，核無不合，應予准許。被上訴人雖表示不同意上訴人為 訴之追加，然上訴人所追加之訴與原訴為訴訟標的之法律關 係雖有歧異，惟主要爭點仍有其共同性，各請求利益之主張 在社會生活上可認為相關連，且其追加之訴仍援用原訴之訴 訟資料及證據，一併請求本院審理，依訴訟經濟原則，自宜 利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決；因此，本件紛爭， 上訴人請求之基礎事實應屬同一，揆諸首揭說明，自毋庸得 被上訴人之同意，而應准許上訴人為訴之追加及擴張，合先 敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人於原審起訴主張：
(一)上訴人於民國（以下同）92年8月 4日以3628萬7973元、1億 0741萬3824元，合計 1億4370萬1797元向被上訴人丁○○○ 、丙○○購買分別所有坐落台中市○○○段第93、94地號土 地；為塗銷抵押權登記，約定由上訴人於訴外人張福本向原 審法院民事執行處（以下稱執行處）聲請拍賣抵押物（85年 度民執七字第14343號）時，以高價承買93地號土地，再由 丙○○將94地號土地移轉予上訴人，買賣契約簽訂後，上訴 人交付現金800萬元及面額637萬元之支票乙紙為定金。之後 執行處原將系爭二筆土地與同段92、2-18等四筆土地分別標 價，合併拍賣，經丁○○○及併案執行債權人張順美聲明異 議，始將拍賣條件變更為按93、94、92、2-18四筆土地之順 序，分別標價、分別拍賣。上訴人於93年2月10日以高於鑑 定底價約三倍之6382萬元拍得93地號土地，乃於同年月16日 依不動產買賣契約書第6條第4項第1款函請被上訴人交付系 爭第94地號土地過戶所需文件，被上訴人竟以上訴人未及時 於93年1月31日前拍定第93地號土地以申報土地增值稅減半 為由解除契約。上訴人雖再函催告，被上訴人仍置之不理。 且丁○○○為阻止交付過戶文件之條件成就，並與人頭張順 美以執行處拍賣公告所定拍賣條件誤植為「分別標價，合併 拍賣」為由，聲請原審法院民事執行處撤銷拍定。執行處礙 於拍賣公告內容確有瑕疵，如不撤銷拍定，日後訴訟將使上 訴人遲遲無法取得權利移轉證明書而受有損害，乃撤銷拍定
程序。然不動產所有權移轉在實務上可分簽約、備件、完稅 、過戶等四個階段，系爭買賣契約書第5條所謂「同地段94 地號土地上之所有權，則於法拍塗銷抵押權後，由乙方備齊 所有過戶文件以正常買賣程序辦理產權過戶」，係過戶之時 點，與契約書第6條第1項規定交付文件之時點，二者並不衝 突。被上訴人於撤銷拍定前，違約在先，為此，依買賣契約 書第21條，請求被上訴人以所受領定金（即定金現金800萬 元加面額637萬元之支票乙紙）及第93地號土地原拍賣價金 （即6382萬元）之半數共計3909萬5000元賠償上訴人。(二)爰聲明求為判決：⑴被上訴人應連帶給付上訴人新台幣3909 萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。⑵上訴人願供擔保，請准宣告假執行 。
二、上訴人於本院追加及擴張補充主張略以：
（一）本件事實經過如下：
⒈按被上訴人丁○○○為所有座落於台中市○區○○段第93 地號土地之所有權人，而被上訴人丙○○則為同地段94地 號土地所有權人，被上訴人等二人擬出售其所有前述之土 地，然基於被上訴人等人所有前述土地上存有抵押權人張 福本等人抵押債權存在之爭議，及耕地三七五租賃契約之 法律關係存在與否之爭議存在，再加上當時景氣低迷，因 此所接洽之買主皆因前述景氣問題及法律爭議存在而作罷 ，其後被上訴人等人在其代書方先生與上訴人訴訟代理人 林坤賢律師接觸後，並表明願意低於當時市價行情出售， 乃經由林坤賢律師之仲介向上訴人引薦可經由法律正當程 序排除前述土地上抵押權登記及三七五租賃契約，上訴人 與林坤賢律師為多年配合之法律顧問關係，相信林坤賢律 師之專業知識，乃同意承購被上訴人等人所有之前述土地 ，從而於92年8月14日與被上訴人等人簽定詳如起訴狀證 一所示之不動產買賣契約書。
⒉按依本案土地仲介人亦即本案上訴人訴訟代理人林坤賢律 師之規劃為依前述土地抵押權人張福本原本聲請拍賣抵押 物之程序中，經由法定拍賣程序高價承買同地段93地號土 地即可依法順利塗銷同地段93地號及94地號土地上包括張 福本在內之全部抵押權登記，至於塗銷三七五租賃契約業 經被上訴人等人依台灣高等法院台中分院九十年度上字第 四五九號民事判決確認三七五租賃契約之法律關係不存在 確定在案（詳起訴狀證二），只需經由行政作業程序即可 向地政事務所辦理三七五租約註銷登記，詎料，上訴人依 兩造所簽契約書之規定以6382萬元整之最高價格拍定取得
前述地段93地號土地之後，依不動產買賣契約書第六條第 一項之規定，請求被上訴人等人於同地段93地號土地拍定 後三日內交付同地段94地號土地過戶所需之全部文件交予 上訴人所指定之代書，被上訴人等人竟無意履約，據上訴 人於本案系爭土地拍定前已側面聽聞，被上訴人等人認為 當初出售土地時之價格因存有法律上之爭議而偏低，其後 土地價格因中科效應已向上調漲，被上訴人等人不甘損失 意圖違約，然當時上訴人向被上訴人專屬方代書求證時遭 方代書之否認而不疑，惟上訴人以高價得標後，被上訴人 等人卻拒絕依約辦理同地段94地號土地過戶，上訴人始覺 當初對外之傳聞並非虛假，在被上訴人等人拒絕交付同地 段94地號過戶所需全部文件後，上訴人於93年2月13日以 台中淡溝郵局第662號存證信函正式通知被上訴人等人上 訴人已依約於93年2月10日向台中地方法院拍定取得台中 市○區○○段第93地號土地，被上訴人等人依不動產買賣 契約書第六條第一項規定應於上開土地拍定後三日內交付 同地段94地號土地過戶所需之全部文件交予上訴人所指定 之代書，詎料被上訴人等人於93年2月13日以台北光復郵 局台北三十六支局第289號存證信函以上訴人未能於93年 1月31日前完成以拍賣方式拍定同地段93地號土地以及時 能申報增值稅減半之規定已經違約為由，再依民法第二二 九條第一項之規定主張解除兩造所簽契約書，被上訴人等 人以存證信函拒絕履行前述契約書第六條第一項之規定備 件之義務規定，從而被上訴人等人違約甚明。職故，上訴 人根據契約書第21條之規定：「乙方（即被上訴人等人） 若不願訂立正式契約及履行契約時，除應將已收定金及價 金全部退還與甲方（即上訴人）外，並應賠償所受領金額 同額之損害金，作為違約賠償金，而乙方（即被上訴人等 人）不得異議。」訴請被上訴人等人違反契約書第6條第1 項備件之義務，已該當違反契約書第21條之規定應就所受 領金額之同額做為違約賠償金，故於93年4月1日向原審提 起本案訴訟。
⒊再查，本案系爭土地在被上訴人等人拒絕履行契約之下， 乃無所不用其極向執行處聲明異議，要求撤銷本案業已由 上訴人拍定之拍賣程序，按上訴人當時為滿足抵押債權及 順利標得93地號土地，乃以高於執行處就93地號土地所做 鑑價貳仟肆佰萬元將近三倍之金額即6382萬元整得標拍定 ，在此之下，被上訴人擬毀約，先以證八所示之存證信函 主張上訴人未能於93年1月31日前完成以拍賣方式拍定93 地號土地以及時能申報增值稅減半之規定構成違約並表示
解除契約，後再以案外人丁○○○及張順美等人名義委由 周進文律師向執行處聲明異議，主張執行處拍賣公告內容 有瑕疵，應撤銷拍定程序，為此執行處承辦法官張升星向 周進文律師質疑違反誠信原則，因為要求儘速拍賣93地號 土地之聲請人即是丁○○○及張順美，而93 地號土地以 高於鑑定價格近三倍拍定後，丁○○○及張順美是拍定後 之受益人，卻又聲明異議主張拍賣公告內容有瑕疵，而要 求撤銷拍定程序，實有背於誠信原則及權利濫用，然最後 承辦法官礙於拍賣公告內容確有瑕疵，如不准於撤銷拍定 ，則日後訴訟將使拍定人之地位陷於不確定，會使得拍定 人支付高於鑑定價格近三倍之價金下，遲遲無法取得權利 移轉證明書而受有損害，乃不得不撤銷拍定程序。此外， 對於上訴人而言，土地開發時程相當重要，遲遲無法取得 93地號土地權利移轉證明書，亦無法辦理產權過戶。(二)查，本件系爭第94地號土地在被上訴人發函主張解約之下， 自不可能期待被上訴人等依約履行產權過戶手續，從而在開 發無望之下，對於執行處擬撤銷拍定之程序，上訴人亦不表 反對。系爭土地當執行處再次拍賣之時，被上訴人仍拒絕履 行兩造所簽定之買賣契約，從而當執行處再次於93年10月26 日拍賣系爭土地時，上訴人無從再依原買賣契約所規劃之模 式僅聲請主張拍賣第93地號或在第93地號及第94地號土地合 併拍賣時以高價競標，上訴人以超過原合約價格為高價競買 時，被上訴人必定主張拍賣價金全數歸被上訴人所有，而無 從依買賣契約請求退還高於買賣契約所約定之價額部份，是 以系爭土地遭第三人拍定，顯屬可歸責於被上訴人等人故意 不履行契約致給付不能。為此，上訴人在另案訴訟乃以起訴 狀代替解約函意思表示（台中地院91年重訴字第31號），然 為免浪費訴訟程序，上訴人遂於94年3月28日撤回該案訴訟 ，並於本件上訴程序中擴張請求。然依兩造所訂契約第6條 第1項規定，被上訴人應於系爭第93地號土地拍定後3日內交 付系爭第94地號土地過戶所需之文件予上訴人所指定之代書 。然上訴人業已於93年2月10日以最高價拍定系爭第93地號 土地，被上訴人亦不能否認，是被上訴人依系爭契約條款之 規定，自應於系爭第93地號拍定後3日內交付系爭第94地號 土地辦理過戶所需之全部文件予上訴人所指定之代書，惟被 上訴人拒絕辦理，上訴人於93年2月13日以台中淡溝郵局第 662號存證信函催告，被上訴人同時也以台北光復郵局第36 支局第289號存證信函表示解除買賣契約，均已如前述，上 訴人於收到被上訴人前述來函後，再以台中淡溝郵局第679 號存證信函再度指出被上訴人未交付系爭第94地號土地辦理
過戶所需之文件已處於違約當中，並請求儘速補正，然被上 訴人仍置之不理。是被上訴人顯然已違反買賣契約第21條不 願履行契約之規定，依該條規定被上訴人自應賠償已收定金 及價金做為違約賠償金，嗣後被上訴人仍然拒絕履行，以致 最後構成給付不能，上訴人自得依法解除契約。(三)系爭買賣契約第21條規定：「乙方（即被上訴人）若不願訂 立正式契約及履行契約時，除應將已數定金及價金全部退還 與甲方外，並應賠償所受領金額同額之損害金，作為違約賠 償金，而乙方不得異議。」，兩造簽署系爭契約時，根據契 約書第7頁特約條款1之約定，本買賣契約訂金1437萬元整於 簽約時先交付800萬元現金予被上訴人，此款項業經被上訴 人等於其戶頭內兌領；餘額637萬元整依系爭契約書規定由 被上訴人等簽領後交由林坤賢律師保管，此部分之訂金款依 系爭契約書第4條之規定於系爭第93地號土地拍定時由林律 師將訂金票交予被上訴人等兌領。然被上訴人等寄發存證信 函主張解除系爭，基於不安之抗辯，保管人林坤賢律師無從 將面額637萬元整訂金票交付，惟此面額637萬元之訂金票應 於上訴人拍定系爭第93地號土地時已屬於被上訴人受領金額 之一部。又上訴人於93年2月10日依契約書之規定以總價638 2萬元拍定系爭第93地號土地，據系爭契約書第6條「…同地 段93地號土地拍賣時，甲方（即上訴人）承諾以高於本買賣 土地之價格10﹪以上向法院投標承買。拍定價格合於本合約 雙方議定之土地價格時，則視為甲方（即上訴人）業已依約 給付同地段93地號土地應付全部價款，高於本合約雙方議定 之價格時，就超出之部份，視為甲方（即上訴人）給付乙方 （即被上訴人等人）同地段94地號土地之應付土地價款之一 部…。」之規定觀之，上訴人以總價6382萬元拍定，其支付 之價格視為被上訴人等人受領出售土地之價金。是6382萬元 屬於被上訴人等人依契約書業已受領金額之一部，再加上買 賣契約之訂金1437萬元，被上訴人已受領之總金額為7819萬 元。
(四)系爭不動產買賣契約書約定系爭第93、94地號土地買賣金額 為1億4370萬元，嗣原審民事執行處85年執字第14343號再為 拍賣之金額為2億4012萬元（此金額為4筆土地合併拍賣之總 金額），依比例扣除系爭第92、2-18地號土地金額後，系爭 第93、94地號土地之金額應為 2億2079萬元，此金額再扣除 兩造間之買賣金額後，則上訴人所受損害至少為7709萬元， 此金額為上訴人因被上訴人債務不履行所受之損害總額，然 上訴人為期公平審判，為此僅主張損害賠償金額為6000萬元 。又系爭契約於台中地院94年重訴字第31號起訴狀繕本送達
被上訴人時，即已解除買賣契約。依系爭買賣契約第7頁特 約條款1所示，被上訴人於簽約時即已受領800萬元定金，此 金額並非違約金或損害賠償額之一部，依民法第259條第1項 規定被上訴人應將該款項全部返還與上訴人。如上訴人上述 主張無理由，而原審判決亦無瑕疵，亦即系爭契約有自始無 效之情形，上訴人自然無從請求損害賠償及違約金，甚至亦 無從依民法第259條規定要求返還價金，然上訴人仍得依民 法第179條不當得利之規定請求被上訴人返還於簽約時即已 受領800萬元之定金。合計上開總金額為6800萬元。（即390 9萬5000元加2890萬5000元）。
三、被上訴人則以：
(一)依系爭買賣契約，被上訴人提供第94地號土地所有權移轉登 記文件，以第93地號土地業經上訴人拍定並塗銷抵押權登記 為前提。然93年 2月10日之拍賣程序有瑕疵，經被上訴人丁 ○○○及訴外人張順美聲明異議，執行處徵詢上訴人意見後 撤銷拍定；是被上訴人交付過戶文件之義務尚未發生，上訴 人自無違約；又兩造訂立買賣契約後，被上訴人「已收」金 額為 800萬元，是被上訴人縱有違約，應返還之金額當以該 800萬元為基準。至林坤賢律師所保管之637萬元支票，及上 訴人已領回之拍賣價金6382萬元，均未交付被上訴人，自不 得列為違約金。又系爭買賣契約，因影響第三人公平參與投 標的權利，有違公序良俗，應屬無效。
(二)兩造所定買賣契約，係由上訴人以 1億4370萬1797元買受被 上訴人所有之第93、94地號二筆土地，但因該等土地為法院 查封中，無法透過一般買賣程序辦理所有權移轉登記，為提 高上訴人於拍賣程序拍定該等土地並排除其他第三人之競爭 ，於系爭契約第6條第2款約定，由上訴人於第93地號土地拍 賣時，以高於買賣土地之價格10％以上向執行法院投標承買 ，拍定之價金高於系爭契約之價格時，就超出之部分，轉為 上訴人給付其餘土地之應付土地價款之一部。其後執行處93 年1月16日所定第93、94地號拍賣底價分別為2400萬元、660 0萬元。93年2月10日應買第一標即第93地號土地之標單除上 訴人出價6382萬元外，其餘應買者分別為吳美麗等二人4132 萬7000元、梁春木3789萬元、徐明傳3769萬元、游玉練3516 萬8800元、王天生等三人28 88萬8800元、吳庭樟等五人285 0 萬0100元；應買第二標即第94地號土地者為梁春木9789萬 元。上訴人投標金額較諸第二高標之吳美麗等二人相達2249 萬3000元；較諸最低標吳庭樟等五人之出價更高達3531萬99 00元。上訴人所以出此高價，係因其差價超過底價部分可作 為購買第94地號土地之價金之一部，是其只要不高出系爭二
筆土地之買賣價金 1億4370萬1797元，儘可高價搶標，此由 上訴人自陳其係以高於鑑定價格約三倍之價格標得第93地號 土地即明。上訴人在標得第93地號土地後，再依買賣契約請 求被上訴人移轉第94地號土地所有權，即可取得二筆土地之 所有權。至於其他有意應買之第三人，因無該等優勢，相形 之下，毫無競爭能力，此以其剝奪他第三人參與公平競標93 地號土地的機會；甚至剝奪了第二標（94地號土地）最高投 標人梁春木得標之機會。此就強制執行拍賣程序而言，顯然 影響拍賣程序係以公開程序進行，以競標方式維持公平運作 之機制，其結果將使強制執行法第81條第 1項及第2項第5款 之規定形同虛設，並導致債務人即買賣契約之出賣人於拍定 前有受威脅、利誘不法情事發生之可能，更易使有野心之投 標人，以不正當手段締結此種契約，達其操縱拍賣之目的， 此觀93年10月26日，93、94、92、2-18等四筆土地經執行處 合併拍賣後由投標人順天建設股份有限公司以2億4012萬元 等標（參本院卷第295頁至303頁，原審法院85年度民執七字 第14343號聲請拍賣抵押物第五宗卷拍賣不動產筆錄及不動 產權利移轉證書），扣除92、2-1 8等二筆土地之拍賣金額 ，系爭二筆土地之拍賣價金為2億2536萬元，高於兩造原定 買賣金額達8166餘萬元，益徵暴利之鉅。足認系爭契約不特 與強制執行法公平投標之原意相左且與公序良俗有違，自應 解為無效。因系爭契約不僅約定兩造之權益，其方法或結果 直接妨害拍賣程序係以公開程序進行，以競標方式維持公平 運作之機制，與拍賣之本質難以相符。
(三)依系爭買賣契約第5、6條約定觀之，被上訴人應於何時交付 94地號土地移轉登記所需文件？第 5條係約定第93地號土地 法拍塗銷抵押權後，第6條則係第93地號土地拍定後3日內， 二者並不相符，惟無論採第 5條之有利於被上訴人之解釋或 採第 6條之有利於上訴人之解釋，被上訴人應於93地號土地 「拍定後」始有交付94地號土地辦理所有權移轉登記文件之 義務，迨無疑義。上訴人固於93年 2月10日拍賣期日標得93 地號土地；惟該拍賣程序係就93、94、92 、21-8 等四筆土 地分別標價拍賣，拍賣公告所定拍賣條件應為：「各表分別 標價，分別拍賣」，如其中一筆土地拍得之價金，足以清償 債權、土地增值稅及執行費用，則其餘不予拍定，本院開標 順序將依一、二、三、四標順序開標」。乃拍賣公告將「各 表分別標價、分別拍賣」之拍賣條件，誤為「參、分別標 價（單位：新台幣元），合併拍賣）。各表分別標價，合 併拍賣」。自足影響應買人之投標意願及投標行為。是原審 執行處93年2月10日之拍賣程序既有瑕疵，債務人即被上訴
人丁○○○聲明異議，自為法所許。且該拍賣程序，除丁○ ○○外，另有併案執行債權人張順美聲明異議，上訴人主張 該拍賣程序無法拍定係因丁○○○聲明異議所致，已與事實 有所不合。且如上訴人所自陳，執行法院於債務人及併案執 行債權人聲明異議後曾徵詢上訴人之意見後始撤銷拍定，顯 見該拍賣程序未能拍定，係執行法院所定拍賣條件有瑕疵有 以致之，上訴人指陳丁○○○所為聲明異議係民法第101條 第1項所規定「不正當行為」，自無可採。原審執行處既依 法撤銷拍定，拍賣程序即回復未拍定前之狀態；縱如上訴人 主張系爭買賣契約有效，契約所定被上訴人於「93地號拍定 後」交付94地號土地所有權移轉登記文件之義務即尚未成就 ，從而，上訴人主張被上訴人未交付94地號過戶文件，應負 給付遲延責任，即無足採。
(四)買賣契約書第21條約定：「乙方若不願訂立正式契約及履行 契約時，除應將已收訂金及價金全部退還予甲方外，並應賠 償所受領金額同額之損害金，作為違約賠償金，而乙方不得 異議。」該約定並未表明係懲罰性違約金，此當屬損害賠償 總額預定性質之違約金；再者，該約定文義復表明該違約金 係用以賠償：「不願訂立正式契約及履行契約」之損害賠償 ；是以，依民法第 250條規定，上訴人亦不得於該約定違約 金外，再以被上訴人不履行契約為由，請求損害賠償，上訴 人上開請求被上訴人給付系爭契約第21條違約金及所受損害 共計6000萬元，即有所不合，況被上訴人並未有違約之事實 。另依買賣契約書第21條約定：「乙方若不願訂立正式契約 及履行契約時，除應將已收訂金及價金全部退還予甲方外， 並應賠償所受領金額同額之損害金，作為違約賠償金，而乙 方不得異議。」被上訴人縱使有違約（註：被上訴人係否認 有違約之事實），所負給付上訴人之金額，係將「已收」定 金及價金退還上訴人，另賠償所受領金額同額之違約金。兩 造訂立買賣契約書後，被上訴人「已收」金額為800萬元， 此依上開買賣契約書第21條約定，被上訴人縱使有違約，應 返還之金額當以該800萬元為基準。除上開800萬元以外，上 訴人主張由林坤賢律師所保管之637萬元支票亦應作為計算 違約金之基準，此容有誤會之處。蓋該款項係開立支票非以 現金給付，且該支票係由林坤賢律師保管，並未交付被上訴 人，此應非買賣契約書第21條所稱「已收」定金或價金。上 訴人為應買93號土地所支付之拍賣金額6382萬元，此業因廢 標而取回該款項，該款項既未交付被上訴人受領，亦未用以 清償被上訴人積欠他人之欠款，此拍賣金額自與買賣契約書 第21條所稱「已收」定金或價金，不相符合等語，資為抗辯
。
四、原審審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認系爭拍賣程序未 能拍定，係因執行法院所定拍賣條件有瑕疵所致之，上訴人 指陳丁○○○所為聲明異議係民法第一百零一條第一項所規 定「不正當行為」，自無可採。執行處既依法撤銷拍定，拍 賣程序即回復未拍定前之狀態，縱如上訴人主張系爭買賣契 約有效，契約所定被上訴人於「九三地號拍定後」交付九四 地號土地所有權移轉登記文件之義務即尚未成就，從而，上 訴人主張被上訴人未交付九四地號過戶文件，應負給付遲延 責任，即無足採，爰為上訴人敗訴之判決。上訴人對原審判 決不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠先位聲明：⑴原判決廢 棄，被上訴人應連帶給付上訴人2890萬5000元，及自起訴狀 繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。⑵被上訴人應連帶給付上訴人3909萬50 00元， 及自擴張上訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息。⑶前兩項聲明，上訴人願供擔保 ，請准宣告假執行。⑷第一、二審訴訟費用均由被上訴人負 擔。㈡備位聲明：⑴原判決廢棄，被上訴人應連帶給付上訴 人800萬元，及自追加起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵上訴人願供擔保 ，請准宣告假執行。⑶第一、二審訴訟費用均由被上訴人負 擔。被上訴人於本院答辯聲明則為：⑴上訴駁回。⑵第二審 訴訟費用由上訴人負擔。⑶如受不利判決，被上訴人願供擔 保，請宣告准免假執行。
五、經查，當事人兩造於92年8月14日訂立系爭不動產買賣契約 書，上訴人以1億4370萬1797元購買被上訴人丁○○○、丙 ○○分別所有坐落台中市○區○○段第93、94地號土地，該 二筆土地因另案查封，為塗銷抵押權登記，兩造遂約定先由 上訴人於原審執行處拍賣程序以高價承買第93地號土地，再 由被上訴人丙○○交付第94地號過戶所需文件完成移轉登記 。系爭契約訂立後，被上訴人已收金額為現金800萬元，除 該800萬元以外，另由林坤賢律師保管之637萬元支票，然該 支票迄仍由林坤賢律師保管，並未交付被上訴人。嗣於93年 2月10日執行處拍賣93地號土地，上訴人以最高價6382萬元 拍得系爭93號土地，然被上訴人及訴外人張順美就拍賣方法 提出聲明異議，執行處以上開拍賣方法有所不合，撤銷該次 拍定。被上訴人丁○○○乃於93年2月13日以存證信函主張 解除系爭買賣契約，上訴人於同日亦以存證信函通知被上訴 人交付94號土地辦理所有權移轉登記之資料，但當時法院查 封登記及抵押權皆未塗銷。嗣後，執行處於93年10月26日，
將第93、94、92與2-18地號等四筆土地，再次合併拍賣，由 訴外人順天建設股份有限公司以2億4012萬元等標（參本院 卷第295頁至303頁，原審法院85年度民執七字第14343號聲 請拍賣抵押物第五宗卷拍賣不動產筆錄及不動產權利移轉證 書），扣除92、2-18等二筆土地之拍賣金額，系爭二筆土地 之拍賣價金為2億2536萬元。以上事實有買賣契約書、存證 信函、強制執行投標書、起訴狀與撤回起訴狀影本各乙紙可 稽（參原審卷第12至16頁、第25至28頁、第128、133、15 9 、178頁與本院卷第66至88頁暨原審法院85年度民執七字第 14343號聲請拍賣抵押物第五宗卷拍賣不動產筆錄及不動產 權利移轉證書），且為兩造當事人所不爭，並經本院調閱該 院85年度民執七字第14343號強制執行卷查明屬實，應為真 實。
六、上訴人主張被上訴人給付遲延，故依法解除買賣契約，並向 被上訴人請求前開損害賠償；若法院認系爭買賣契約無效， 則請求被上訴人返還所受領之定金。被上訴人則辯稱系爭買 賣契約有違公序良俗，應屬無效；且若需返還定金，當以該 被上訴人「已收」之800萬元為基準。是本系爭事件當事人 間有爭執者厥為：系爭買賣契約是否有效？被上訴人是否應 負損害賠償責任？被上訴人是否應返還所受領之定金？茲分 述如下：
(一)先位之訴部分：
⒈系爭土地買賣契約是否有效：
⑴按民法第72條規定，法律行為，有背於公共秩序或善良風 俗者，無效。而所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗 者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德 觀念而言。而法律行為是否違反公序良俗，則應就法律行 為之內容，附隨情況，以及當事人之動機、目的及其他相 關因素綜合判斷之（最高法院83年度台上字第1530號判決 參照）。又強制執行之拍賣，本質上為買賣之一種，原則 上以使債權人獲得清償為最高原則，但拍賣程序與普通買 賣仍有不同，所以強制執行法第81條第 1項及第2項第5款 規定，拍賣最低價額，應由執行法院先期公告，以使不特 定多數人，得依法院所定之拍賣程序，公平參與投標，俾 拍得最高價額，以使債權人之債權獲得滿足，如有以不當 方法，排除他人公平參與投標之機會，即與強制執行程序 相違。
⑵經查，兩造所定買賣契約，係由上訴人以 1億4370萬1797 元買受被上訴人所有之第93、94地號二筆土地，依契約自 由原則，本為法所許；惟兩造為順利塗銷因另案查封之抵
押權登記，於系爭契約第6條第2款約定，由上訴人於第93 地號土地拍賣時，以高於買賣土地之價格10％以上向執行 法院投標承買，拍定價格合於合約雙方議定之土地價格時 ，則視為甲方業已依約給付第93地號土地應付全部價款， 高於合約議定之價格時，就超出之部分，視為上訴人給付 同94地號土地之應付土地價款之一部，無庸退還予上訴人 （參原審卷第12、13頁，系爭契約第6條第2款約定），此 項約定是否合法，即為當事人間爭點之所在。經查，原審 執行處93年1月16日所定93、94地號拍賣底價分別為2400 萬元、6600萬元。93年2 月10日應買第一標即93地號土地 之標單除上訴人出價6382 萬元外，其餘應買者及其出價 分別為吳美麗等二人4132萬7000元、梁春木3789萬元、徐 明傳3769萬元、游玉練3516萬8800元、王天生等三人2888 萬8800元、吳庭樟等五人2850萬100元；應買第二標即第 94地號土地者為梁春木9789萬元，業經本院及原審法院分 別調卷查明屬實，有投標書影本附卷可稽（參原審卷第18 0至200頁）。上訴人投標金額較諸第二高標之吳美麗等二 人相達2249萬3000元；較諸最低標吳庭樟等五人之出價更 高達3531萬9900元。上訴人所以出此高價，係因其差價超 過底價部分可作為購買第94地號土地之價金之一部，是其 只要不高出系爭二筆土地之買賣價金1億4370萬1797元， 儘可高價搶標，此由上訴人自陳其係以高於鑑定價格約三 倍之價格標得93地號土地即明（參原審卷第72至74頁）。 上訴人在標得第93地號土地後，再依買賣契約請求被上訴 人移轉第94地號土地所有權即可取得二筆土地之所有權。 就兩造而言，固於權利無損，但就拍賣程序而言，形同高 價標得第93地號土地，即標得第94地號土地，既剝奪了其 他人參與公平競標93地號土地的機會；甚至剝奪了第二標 （第94地號土地）最高投標人梁春木得標之機會。上訴人 固主張依兩造約定之方式標買，債權人及債務人均可獲得 最高之滿足，完全符合拍賣之本旨，於法並無不合；惟就 強制執行拍賣程序而言，如於法院拍賣前，得以不動產買 賣契約，就其中一部由當事人以高價搶標，再就其餘不動 產以買賣契約之方式移轉，其結果將使強制執行法第81條 第1項及第2項第5款之規定形同虛設，並導致債務人即買 賣契約之出賣人於拍定前有受威脅、利誘不法情事發生之 可能，更易使有野心之投標人，以不正當手段締結此種契 約，達其操縱拍賣之目的，此觀93年10月26日，93、94、 92、2-18等四筆土地經執行處合併拍賣後由投標人順天建 設股份有限公司以2億4012萬元等標（參本院卷第295頁至
303頁，原審法院85年度民執七字第14343號聲請拍賣抵押 物第五宗卷拍賣不動產筆錄及不動產權利移轉證書），扣 除92、2-1 8等二筆土地之拍賣金額，系爭二筆土地之拍 賣價金為2億2536萬元，高於兩造原定買賣金額達8166餘 萬元，益徵暴利之鉅。是原審認兩造所訂買賣契約與強制 執行法公平投標之原意相左且與公序良俗有違，認系爭買 賣契約應為無效，本院經核，其認事用法並無不合。 ⒉被上訴人是否應負損害賠償責任：
按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負 遲延責任，民法第 230條訂有明文。故債務不履行，債務人 所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。 上訴人雖主張「系爭不動產買賣契約書約定系爭第93、94地 號土地買賣金額為1億4370萬元，嗣原審民事執行處85年執 字第14343號再為拍賣之金額為2億4012萬元，扣除第92、2- 18地號土地金額後，第93、94地號土地之金額應為2億2536 萬元，此金額再扣除兩造間之買賣金額後，則因被上訴人遲 延給付，致上訴人所受損害至少為7709萬元」云云。經查， 依兩造簽訂之買賣契約第5條約定：「本買賣土地存有抵押 權人為張福本之抵押權設定登記，並由抵押權人張福本實施 抵押權查封在案，為甲方順利取得本買賣土地，並塗銷本買
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