臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 96年度聲再字第80號
再審聲請人 台灣高等法院臺中分院檢察署檢察官
受 判 決人 甲○○
上列聲請人因受判決人詐欺案件，對於本院94年度上易字第265
號中華民國94年4月19日確定判決（台灣彰化地方法院93年度易
字第846號，台灣彰化地方法院檢察署92年度偵字第8947號），
聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨詳如附件臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官再審 聲請書。
二、按受無罪或輕於相當之刑之判決，而於訴訟上或訴訟外自白 ，或發現確實之新證據，足認其有應受有罪或重刑判決之犯 罪事實者，得為受判決人之不利益聲請再審，刑事訴訟法第 422條第2款定有明文。而對於受無罪判決人，以其於訴訟外 自白應受有罪判決之犯罪事實，聲請再審時，法院就此聲請 ，雖不待證明其自白確與事實相符，或別無瑕疵，始得為開 始再審之裁定，而受判決人曾否有此自白，自應先加調查， 必須有此自白，始可認為有再審理由，否則再審原因不具備 ，即應對其聲請駁回（最高法院28年抗字第37號判例要旨參 照）。然所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之 供述之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事實，即 除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責 任阻卻事由，猶不失為自白（最高法院93年度台上字第2870 號裁判要旨參照）。次按，刑事訴訟法第422條第2款所稱「 發見確實之新證據」，固指具有嶄新性（新規性）及顯著性 （確實性）之證據，亦即指最後事實審法院判決當時已經存 在或審判當時不及調查審酌之證據，至其後始發見者；且就 該證據連同原確定判決中認定事實存在之積極證據與相反之 消極證據全體予以觀察，經自由證明程序，顯然可認為足以 動搖原確定判決之事實基礎而改為更不利之判決者而言˙˙ ˙又刑事訴訟法第422條第2款所稱「訴訟上或訴訟外自白」 ，係指被告一切在審判外之自白及於其他案件（不以刑事案 件為限）之審判上自白，並且包括一部自白之情形；惟此所 指之自白，專指被告之自白而言，並不包括共同被告之自白 ，蓋共同被告之自白或供述，雖屬證據之一種，惟僅能歸類 於是否為「發見新證據」之列（最高法院90年度台抗字第16 8 號裁判要旨參照）。復按刑事訴訟法第422條第2款所謂「 發見確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已
存在，為法院及當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行 發現；且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查 程序為條件，但必須顯然可認為確實具有足以動搖原確定判 決，而為受判決人有罪或重刑判決為限。亦即該新證據須可 認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更為不 利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院判 決前已存在，因未經發現，不及調查審酌，或審判時未經注 意，至其後始行發現之「新規性」特質，二者缺一不可。倘 未具備上開二種特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法 院92年度台抗字第383號裁判要旨參照）。三、本院經查：
關於檢察官聲請再審所指「訴訟上或訴訟外自白」部分：檢 察官聲請意旨、壹、「二、三、六⑴、⑶、七、十、十二、 十四、十八、二十一」所稱被告甲○○自白部分：按所謂自 白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，已如 前述。刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第 三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件 。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤 ，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即 不構成該罪（ 最高法院46年台上字第260號判例要旨參照） 。查，前揭檢察官聲請再審聲請意旨所稱被告甲○○自白， 尚非關於被告甲○○有何坦認其有施用詐術，致被害人陷於 錯誤，因而為財物之給付之供述，亦即非就檢察官所指詐欺 取財之犯罪事實之全部或一部之自白，核與刑事訴訟法第42 2條第2款所指「於訴訟上或訴訟外自白」之要件不符。 關於檢察官聲請再審所指「發現確實之新證據」部分：檢察 官聲請意旨、壹、「一、四、五、六、二十五」均執告訴人 於96年4月6日請愛榮盛有限公司洪文盛就彰化縣二林鎮萬合 里江山巷2之6號建物之鑽孔取樣照片，以為新證據。關於照 片證物，並說明「（編號一）第1、2頁：一樓樓板取樣以寬 直徑25公分、向下18公分（設計圖不含表層厚12公分）並無 發見任何鋼筋（原設計圖F1鋼筋#4@15雙向，及B-B剖面圖地 坪加舖#3@15雙向鋼筋設計）。第3頁二樓樑橫向取樣，原設 計圖B1寬厚30公分，發見只有約21公分（以上均不含粉刷表 層）。第4頁二樓樑近中央，原設計圖B1樑底鋼筋應4根，只 發見相距10公分鋼筋二根」等語。細譯前揭檢察官聲請意旨 ，係執該等鑽孔取樣照片，以為新證據，據以主張「被告甲 ○○於刑事93年度易字第846號、 台灣高等法院台中分院94 年度上易字第265 號詐欺案說伊無偷工減料是說謊」、「發 現系爭房屋之偷工減料」、「發現一樓樓板都沒有鋼筋」、
「B1橫樑體積短少30%，柱子亦有短少」、 「東西二棟磚牆 ，砌磚體積不足，砌磚縫隙有的太大有的太小，又填補水泥 不實」、「系爭房屋一樓無鋼筋如證物一，質疑地樑（一樓 樓板下之橫樑）無鋼筋或鋼筋偷工減料嚴重。及質疑契約中 地基全棟挖空填水泥地基，每坪增加七百元，只是為偷工減 料詐取不當利益，陷原告於錯誤之幌子、騙術」云云。按： 刑事訴訟法第422條第2款所謂「發見確實之新證據」，須可 認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更為不 利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院判 決前已存在，因未經發現，不及調查審酌，或審判時未經注 意，至其後始行發現之「新規性」特質，二者缺一不可，亦 已詳如前述。 查，本院94年度上易字第265號確定判決認定 ：「被告乃因告訴人之父陳老建之引薦始與告訴人訂立契約 ，承攬興建前揭房屋，被告並未施用詐術使告訴人陷於錯誤 而與之締約，被告收受告訴人等支付之工程款，合計共四百 六十萬元，亦係本於合法承攬關係，並非詐欺不法所得，應 甚明確」（見判決書第3-4頁）、「告訴人等於遷入居住後 ，發現被告承攬興建前揭房屋有諸多瑕疵，乃以房屋施工不 當暨有偷工減料情事而拒絕給付其餘之工程尾款，被告於催 討無著後即對告訴人、陳楷豐及陳老建，向原審提起給付工 程款請求，原審民事庭於受理後，委請臺灣省建築師公會對 前揭房屋有無施工瑕疵或偷工減料情事進行鑑定，法院參酌 該份鑑定報告˙˙˙，暨該案鑑定人張啟良建築師於該案上 訴本院九十年度上字第二二九號後所為之補充陳述，固發現 確有起訴書附表所指摘未予施作部分或施工瑕疵，然被告於 承攬前揭房屋之興建後，即將其中鋼筋、水電、板模、鋁門 窗轉包予廖榮華、王生廣、陳進興、詹順安等人（浴廁磁磚 部分則另委由蔡進福施作），此據證人廖榮華、王生廣、陳 進興、詹順安於原審時證述明確，且為告訴人所明知，證人 等均一致陳明被告於轉承包時曾交付設計圖影本，並要求渠 等需照圖施工，是證人等於施作後雖產生如起訴書附表所示 瑕疵或未予施作之情形，惟該轉包部分被告既未實際施作， 其民事上固非可免責，然此給付不完全之事由，非當然即可 推論被告存有不法所有之意圖，而施用詐術，騙取合約之代 價」（見判決書第4-5 頁）、「˙˙˙顯見證人廖榮華、陳 進興、王生廣施作過程中，如有未能按圖施工需予變更時， 多會告知告訴人之父陳老建，至渠等因而減省未予使用之預 定建材，或變更後產生之瑕疵，乃屬定作人得否由工程款中 予以扣除之民事問題，當無涉及刑事責任，應堪認定」（見 判決書第6頁）、「˙˙˙ 惟按，承攬人於訂立承攬契約後
，使工程不具備約定之品質與規格，或為不適於約定使用所 發生之瑕疵，定作人依民法規定，本得約定相當期限，請求 承攬人修補之，如承攬人不於前項期限內修補時，定作人得 自行修補，向承攬人請求償還修補必要之費用，並得請求損 害賠償，是承攬人縱有施工不善甚而有偷工減料之情形，當 亦屬違反民事承攬契約之問題，難謂有使定作人陷於錯誤， 與詐欺罪之構成要件有間。又公訴人指稱被告詐得工程款八 十萬九千八百五十元云云，但依上所述，被告並無何詐欺行 為，而上揭款項經與告訴人應給付被告之工程尾款相抵銷後 ，告訴人等尚應給付被告十七萬六千三百三十五元，此業經 前開本院民事確定判決審認在案，被告自未詐得任何不法利 益。從而，本件純屬民事債務糾紛，尚難僅憑被告未依契約 履行之客觀結果，遽認被告有詐欺情事˙˙˙」（見判決書 第8 頁）。原確定判決已詳述被告之施工瑕疵或偷工減料， 與被告有無詐欺情事，係屬二事。檢察官聲請意旨猶執前詞 ，提出鑽孔取樣照片，認為被告偷工減料嚴重，進而主張被 告有陷原告於錯誤之詐術行使云云，可知不論鑽孔取樣照片 顯示之該等施工瑕疵或偷工減料是否為原確定判決所述及， 該等鑽孔取樣照片均不具備足以動搖原確定判決，而對受判 決人為更為不利判決之「確實性」要求，即不能據為聲請再 審之原因。 另，96年度請再字第6號再審聲請書所附證物二 「彰化地方法院88 年度訴字第879號案卷宗含省建築師鑑定 報告、 臺灣高等法院台中分院90年度上字第229號案卷宗含 省建築師張啟良鑑定報告」、 證物三「被告甲○○88年7月 15日存證信函寄達陳老建影本」、證物四「93年度重訴字第 92號原證物四（ 告訴人與被告甲○○於88年7月10日，甲○ ○委任假律師陳通銘為系爭房屋工程尾款協調會紀實錄音帶 二捲）」、證物五「93年度重訴字第92號原證物四（告訴人 與被告甲○○於88年7月10 日為系爭房屋工程尾款協調紀實 錄音帶二捲）、原證物十二（告訴人與被告張啟良先生於89 年5月19 日為系爭房屋鑑定前協調會紀實錄音帶）、原證物 十九（ 告訴人與被告張啟良先生於89年6月30日為系爭房屋 實際會勘鑑定錄音帶二捲）、證物六（93年度民執字第6662 號案卷宗）」，均於事實審法院判決前業已存在，為法院及 抗告人所知悉，亦非事後始行發現，與所謂發見確實之新證 據之規定，亦有所不合。
此外，檢察官聲請意旨、壹、「八、九、十一、十三、十五 、十六、十七、十九、二十、二十二、二十三、二十四」， 與「訴訟上或訴訟外自白」（專指被告之自白而言）或「發 現確實之新證據」均屬無涉，亦不能據為聲請再審。
綜上所述，本件檢察官聲請再審之事由，尚與首揭規定之要 件不符，是本件再審之聲請，難認有理由，應予駁回。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主 文。
中 華 民 國 96 年 5 月 30 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 陳 欣 安
法 官 江 德 千
上列正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 96 年 5 月 30 日
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