臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第975號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院95年度訴字第1759號中華民國96年1月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第6056號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前曾於民國（下同）九十三年間因違反槍砲彈藥刀械 管制條例（未經許可，持有空氣長槍）案件，經臺灣臺中地 方法院於九十四年四月十九日以九十四年度訴字第九七八號 判處有期徒刑一年五月，併科罰金新臺幣五萬元，罰金如易 服勞役，以銀元三百元即新臺幣九百元折算壹日，緩刑三年 確定在案，現仍在緩刑中。詎甲○○猶不知悔改，復明知未 經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、 子彈及槍枝之主要組成零件，竟於前案查獲日即九十三年十 月六日以後之不詳某日某時，在不詳地點，以不詳方法取得 可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠八四型半自動手槍製 造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一枝（含彈匣一 個，槍枝管制編號：0000000000號）、仿BERETT A廠九二FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成 之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：00000 00000號）及具殺傷力之直徑約八．九五ＭＭ金屬彈頭 之土造子彈五顆（送鑑定後均經試射，均僅餘彈殼）、口徑 九ＭＭ之制式子彈六顆（送鑑定後，其中一顆經試射僅剩彈 殼）、直徑約八．九二ＭＭ金屬彈頭之土造子彈一顆（送鑑 定後經試射僅剩彈殼）與槍枝之主要組成零件土造金屬槍管 二枝後，均置於其位於臺中縣太平市○○里○○路三五一號 住處，未經許可而持有前開改造手槍、子彈及槍枝之主要組 成零件。嗣為警於九十五年二月二十八日晚上八時三十分， 查獲簡政宏違反毒品危害防制條例案件，經簡政宏帶同警方 至甲○○上開住處以調查毒品來源時，在甲○○上開住處內 查獲上情，並扣得其所持有上開具有殺傷力之改造手槍、子 彈及槍枝之主要組成零件及如附表一、附表二所示不具殺傷 力且非屬槍砲、彈藥主要組成零件之物。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○對於上揭犯罪事實供 認不諱（見本院卷第二七頁、第三八頁至第三九頁），並有 扣案之上開改造手槍、子彈及槍枝之主要組成零件等物足稽 。而扣案之上開改造手槍、子彈，經送請內政部警政署刑事 警察局鑑定結果：（一）送鑑改造手槍一枝（槍枝管制編號 ：0000000000號），認係由仿BERETTA廠八四型 半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍， 機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。（二）送鑑 改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號） ，認係由仿BERETTA廠九二FS型半自動手槍製造之槍枝換裝 土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用 子彈，認具殺傷力。（三）送鑑改造子彈六顆，認均係具直 徑約八．九五ＭＭ金屬彈頭之土造子彈，經採樣二顆試射， 其中一顆可擊發，認具殺傷力；一顆無法擊發，認不具殺傷 力；另其餘四顆改造子彈，再經原審送請該局鑑定結果，均 經試射，均具有殺傷力。（四）送鑑制式子彈六顆（試射一 顆），認均係口徑九ＭＭ制式子彈，認均具殺傷力。（五） 送鑑土造子彈一顆，認係具直徑約八．九二ＭＭ金屬彈頭之 土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局 九十五年六月六日刑鑑字第Ｚ000000000號槍彈鑑 定書、九十五年十一月十三日刑鑑字第Ｚ○○○○○○○○ ○號函各一份附卷可憑（見偵查卷第五０頁至第六０頁、原 審卷第一四五號）；且扣案之土造金屬槍管二枝，係屬公告 之槍砲彈藥主要組成零件，亦有內政部九十五年八月十八日 內授警字第Ｚ000000000號函一份在卷足憑（見原 審卷第七九頁），足徵被告之上開自白與事實相符，堪足採 信。至被告於原審雖另辯稱其係自九十三年六、七月間起即 持有前開具殺傷力之改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件土 造金屬槍管等物云云，然查被告曾於九十三年十月六日凌晨 五時許，為警在上址住處內查獲持有空氣長槍一支（含彈匣 ）及鋼彈珠二千二百顆，嗣經檢察官提起公訴後，由原審以 九十四年度訴字第九七八號判處有期徒刑一年五月，併科罰 金新臺幣五萬元，緩刑三年確定在案，有上開案號之宣示判 決筆錄足按（見偵查卷第二七頁至第二八頁），而本案之扣 案物為數甚多，如被告所言其係自九十三年六、七月間起即 在其前開住處持有本案扣案物者，理應為警於九十三年十月 六日搜索被告前開住處時一併起獲方是，何有仍由被告繼續 持有迄本案查獲日始遭警扣押之理？足見被告此部分所辯， 顯與事實不符，並不足取。是被告持有前開具殺傷力之改造
手槍、子彈及槍枝主要組成零件土造金屬槍管等物之時點應 係在九十三年十月六日前案遭警查獲日之後，始符常情，故 本件關於被告持有前開具有殺傷力之槍枝、子彈及槍枝之主 要組成零件之行為始日，應係前案查獲日即九十三年十月六 日以後之不詳某日某時無疑。是本件事證明確，被告之犯行 堪以認定。
二、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第 一款定有明文。查本件上開內政部警政署刑事警察局九十五 年六月六日刑鑑字第Ｚ000000000號槍彈鑑定書及 九十五年十一月十三日刑鑑字第Ｚ000000000號函 均係該局公務員職務上製作之證明文書，若有錯誤、虛偽， 該公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處 於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，況 亦無證據證明負責製作之公務員與被告有何怨隙，應無故意 誣陷之虞，是上開文書並無顯有不可信之情況，依上開規定 ，自得為證據。
三、查被告行為後，（一）刑法第二條、刑法第三十三條、第四 十二條業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月 一日起施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法）。又罰金罰 鍰提高標準條例第二條於九十五年五月十七日公布刪除，並 自九十五年七月一日施行。刑法施行法第一條之一亦於九十 五年六月十四日修正公布增訂，並自九十五年七月一日起施 行。而新法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法 第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。（二）⑴槍 砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未 經許可，持有子彈罪、同條例第十三條第四項之未經許可， 持有槍枝之主要組成零件，其法定刑中分別有併科新臺幣七 百萬元、新臺幣三百萬元、新臺幣三百萬元以下罰金刑之規 定。而新法第三十三條第五款關於主刑罰金已修正為：「罰 金：新臺幣一千元以上，以百元計算」，與舊法第三十三條 第五款規定：「罰金：一元（按：指銀元，下同）以上」相 較，修正後關於罰金刑之法定範圍顯已提高。是依新法第三 十三條第五款規定，被告所犯上開三罪，併科罰金刑之範圍 最高分別為新臺幣七百萬元、新臺幣三百萬元、新臺幣三百 萬元，最低均為新臺幣一千元，然依舊法第三十三條第五款 規定，被告所犯上開三罪，併科罰金刑之範圍最高亦分別為 新臺幣七百萬元、新臺幣三百萬元、新臺幣三百萬元，惟最
低均為銀元一元，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條 例第二條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或 元者，以新臺幣元之三倍折算之」，換算為新臺幣後，最低 額均為新臺幣三元，是前開修正後之規定並無較有利於被告 之情形，故依刑法第二條第一項前段規定，應適用舊法第三 十三條第五款規定定其罰金法定刑之範圍。⑵又舊法第四十 二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算 一日」。修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條係規定「依刑 法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均 就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未 依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同 」。依被告行為時易服勞役之折算標準，經提高後，係以銀 元三百元折算一日，再依前開現行法規所定貨幣單位折算新 臺幣條例第二條規定折算為新臺幣後，得以新臺幣三百元以 上新臺幣九百元以下折算一日，較之新法第四十二條第三項 前段「易服勞役以新臺幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日 」規定，自以新法有利於被告，依刑法第二條第一項但書， 此部分應適用新法第四十二條第三項前段規定，定其易服勞 役之折算標準。均合先說明。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未 經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例 第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪及同條例第十三條 第四項之未經許可，持有槍枝之主要組成零件罪。公訴人雖 認被告持有上開槍枝、子彈部分係犯同條例第八條第一項之 未經許可製造手槍罪及同條例第十二條第一項之未經許可製 造子彈罪，惟並無證據證明被告有製造上開槍枝、子彈之犯 行（詳如後述），是公訴人起訴法條尚有未洽，惟因兩罪社 會基本事實相同，起訴法條應予變更。至被告雖同時持有具 殺傷力之前開改造手槍二枝、具殺傷力之子彈共十二顆、槍 枝主要組成零件土造金屬槍管二枝，仍各為單純一罪，均不 生想像競合之問題。至被告以一持有行為，同時觸犯上開三 罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可，持有可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷（按修正後刑法第五十五條 但書之規定，係科刑之限制，非屬法律之變更，不生新舊法 比較適用之問題）。又被告持有上開槍枝主要組成零件部分 ，雖未據起訴，但因此部分犯行與起訴部分，係具有想像競 合犯關係之裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審 理。原審予以變更起訴法條後，適用槍砲彈藥刀械管制條例 第八條第四項、第十二條第四項、第十三條第四項、刑法第 十一條前段、第二條第一項、第五十五條、第四十二條第三
項前段、第三十八條第一項第一款，並審酌被告於前案緩刑 期間復犯本案之罪，其持有具殺傷力之槍枝、子彈及槍枝主 要組成零件之數量，對社會治安及人民生命財產具有潛在之 危害威脅，惟念其並未持該具有殺傷力之改造手槍另犯他罪 ，且於犯後坦承犯行，足見其具有悔意等一切情狀，量處被 告有期徒刑四年，併科罰金新台幣十萬元，並諭知罰金部分 如易服勞役以新台幣三千元折算一日，以資懲儆。又以扣案 之上開改造手槍二枝（各含彈匣一個，槍枝管制編號：00 00000000號、0000000000號）、口徑九 ＭＭ之制式子彈五顆、槍枝主要組成零件土造金屬槍管二枝 ，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣 告沒收。另說明送鑑定時經採樣試射之直徑約八．九五ＭＭ 之土造子彈五顆、口徑九ＭＭ制式子彈一顆、直徑約八．九 二ＭＭ之土造子彈一顆，經擊發後，雖留有彈殼，惟均已失 子彈之外形及功能，已非屬違禁物，故不予宣告沒收；及扣 案如附表一、附表二所示之物，並不具殺傷力，有上開槍彈 鑑定書足按，又非屬槍砲、彈藥主要組成零件，均非違禁物 ，亦不予宣告沒收云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。 被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，並無理由，應予駁回。五、公訴意旨略以：被告未經許可，基於製造可發射子彈具殺傷 力之改造手槍及子彈之犯意，先於九十五年二月二十八日前 之某時，於不詳之處，向不詳之人取得玩具手槍、玩具子彈 、內具阻鐵之金屬槍管、金屬彈匣、底火及火藥等物後，在 位於臺中縣太平市○○里○○路三五一號住處，以自備之砂 輪機、乙炔切割機、挫刀、手槍圖鑑等工具，接續加以改造 成可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈，因認被告 涉有槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項未經許可製造手槍 及同條例第十二條第一項未經許可製造子彈等罪嫌云云。惟 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更 不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無 從遽為有罪之確信（最高法院三十年上字第八一六號及七十 六年臺上字第四九八六號判例參照）。次按刑事訴訟法第一
百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。查本 件公訴人認被告涉有此部分罪嫌，無非係以證人李新發、吳 東旺於警詢時之證述，並有前開被告所持有之具有殺傷力之 前開改造手槍、子彈及如附表一、附表二所示之物扣案可證 等為其論據。惟訊據被告堅決否認有改造上開槍、彈之犯行 ，辯稱：扣案之機具係伊從事不銹鋼製造業所用之工具，不 是製造槍、彈所購置之機具，伊並未改造上開槍、彈云云。 經查；（一）證人李新發於原審審理時固結證稱：「我於案 發前幾天，在被告前開住處，曾看過被告徒手拆卸組裝空氣 槍二、三次，此外，並無看見被告拆解過其他槍枝」等語， 惟證人李新發所見被告拆解組裝之空氣槍並無從具體特定， 自無從證明被告所拆解組裝之之空氣槍即為槍砲彈藥刀械管 制條例列管之槍枝；況扣案之空氣槍經鑑定結果，並不具殺 傷力，亦有上開槍彈鑑定書足憑；且證人李新發既未見過被 告有拆解製造前開具殺傷力之改造手槍之行為，亦無從依其 上開證詞即推定被告即有製造前開具殺傷力之改造手槍罪。 另證人李新發於警詢時證稱：「我知道被告持有槍械、子彈 ，也看過他拿短槍出來過，但不曾聽說過他會改造槍枝、子 彈」等語，亦不能證明被告確有改造上開槍彈之犯行。是證 人李新發之證詞，自難資為不利於被告之認定。（二）證人 吳東旺已於原審審理時結證稱：「我於警詢時稱被告於被查 獲前二個月有改造槍械，是指改造ＢＢ彈的玩具手槍」等語 ，是證人吳東旺於警詢時之證詞，亦難據為不利於被告之認 定。（三）又被告係從事鐵工業，扣案之切割機、鑽床、固 定夾、砂輪機等物，均係被告工作所用之機具等情，已據證 人李新發、吳東旺於原審審理時結證在卷，且有被告提出之 本院辦公大樓（一至五樓）、法官區男女廁所內加裝鋁窗及 切割之複驗紀錄、驗收紀錄、普耕興業有限公司減價分析表 、估價單、申請書、廠商估價單各一份在卷足憑，顯見該等 機具確係被告從事不銹鋼製造業使用之機具，並非專供製造 槍枝、子彈之工具；另本院遍查全卷亦無被告以該等器具製 造槍枝或子彈之積極事證，且未於查獲現場採得任何製造槍 枝、子彈之跡證，準此，實難僅以查獲被告持有前開具殺傷 力之改造手槍、子彈、槍枝主要組成零件土造金屬槍管及如
附表一、附表二所示之物，即據以推定被告有此部分製造槍 、彈之犯行。綜上，本件公訴人所舉前開證據，並無法說服 本院以形成被告此部分亦有罪之心證，是被告此部分（改造 上開槍彈）犯罪並不能證明，附此說明。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官張秋源到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 8 日 刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 宏 卿
法 官 劉 榮 服
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 96 年 5 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。 附表一：
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│編號│ 物品名稱 │數量 │ 備註 │
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│ 1 │空氣動力手槍（槍枝管制編號：│一枝 │不具殺傷力 │
│ │0000000000號） │ │ │
├──┼──────────────┼────┼─────────────┤
│ 2 │空氣動力長槍（槍枝管制編號: │一枝 │不具殺傷力 │
│ │0000000000號） │ │ │
├──┼──────────────┼────┼─────────────┤
│ 3 │空氣動力長槍（槍枝管制編號：│一枝 │不具殺傷力 │
│ │0000000000號） │ │ │
├──┼──────────────┼────┼─────────────┤
│ 4 │彈簧動力長槍（槍枝管制編號：│一枝 │不具殺傷力 │
│ │0000000000號） │ │ │
├──┼──────────────┼────┼─────────────┤
│ 5 │直徑約八．九五ＭＭ金屬彈頭之│一顆 │不具殺傷力 │
│ │土造子彈 │ │（經鑑定試射僅剩彈殼） │
├──┼──────────────┼────┼─────────────┤
│ 6 │直徑約九．Ｏ一ＭＭ金屬彈頭之│一顆 │不具殺傷力 │
│ │土造子彈 │ │（經鑑定試射僅剩彈殼） │
└──┴──────────────┴────┴─────────────┘
附表二：
┌──┬────────┬─────┬───┐
│編號│ 物品名稱 │數量 │備註 │
├──┼────────┼─────┼───┤
│ 1 │改造手槍半成品 │ 二支 │ │
├──┼────────┼─────┼───┤
│ 2 │彈匣 │ 五個 │ │
├──┼────────┼─────┼───┤
│ 3 │改造槍管 │ 八支 │ │
├──┼────────┼─────┼───┤
│ 4 │改造子彈半成品 │二二一六個│ │
├──┼────────┼─────┼───┤
│ 5 │槍機零件 │ 一小袋 │ │
├──┼────────┼─────┼───┤
│ 6 │狙擊鏡瞄準座 │ 一組 │ │
├──┼────────┼─────┼───┤
│ 7 │鋼珠 │ 三袋 │ │
├──┼────────┼─────┼───┤
│ 8 │底火 │ 一批 │ │
├──┼────────┼─────┼───┤
│ 9 │火藥 │ 四盒 │ │
├──┼────────┼─────┼───┤
│ 10 │手槍木柄 │ 二組 │ │
├──┼────────┼─────┼───┤
│ 11 │小彈簧 │ 一小袋 │ │
├──┼────────┼─────┼───┤
│ 12 │工業用打釘 │ 一小袋 │ │
├──┼────────┼─────┼───┤
│ 13 │長槍背袋 │ 一個 │ │
├──┼────────┼─────┼───┤
│ 14 │手槍背袋 │ 一個 │ │
├──┼────────┼─────┼───┤
│ 15 │手槍圖鑑 │ 七本 │ │
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│ 16 │擦槍工具 │ 一組 │ │
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│ 17 │切割機 │ 二台 │ │
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│ 18 │鑽床 │ 一台 │ │
├──┼────────┼─────┼───┤
│ 19 │固定夾 │ 四座 │ │
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│ 20 │手工具 │ 一盒 │ │
├──┼────────┼─────┼───┤
│ 21 │砂輪機 │ 四台 │ │
├──┼────────┼─────┼───┤
│ 22 │電鑽 │ 三支 │ │
├──┼────────┼─────┼───┤
│ 23 │空氣壓縮機 │ 一台 │ │
├──┼────────┼─────┼───┤
│ 24 │乙炔切割機 │ 一台 │ │
├──┼────────┼─────┼───┤
│ 25 │砂輪機磨片 │ 一批 │ │
├──┼────────┼─────┼───┤
│ 26 │活動板手 │ 三支 │ │
├──┼────────┼─────┼───┤
│ 27 │老虎鉗 │ 三支 │ │
├──┼────────┼─────┼───┤
│ 28 │挫刀 │ 十支 │ │
├──┼────────┼─────┼───┤
│ 29 │油標卡尺 │ 二支 │ │
├──┼────────┼─────┼───┤
│ 30 │水平儀 │ 一支 │ │
├──┼────────┼─────┼───┤
│ 31 │鋼條 │ 二支 │ │
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