臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第876號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
號
指定辯護人 劉鴻基律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95
年度訴字第3106號中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第18282號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重3．14公克）及裝上開海洛因之塑膠袋壹只（重0．32公克）、第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重11．2148公克）及裝上開甲基安非他命之塑膠袋伍只，均沒收銷燬之。
事 實
一、乙○○於民國95年8月16日14時許，在南投縣草屯鎮○○○ ○道路草屯交流道下，以新台幣（下同）2萬3千元及5萬元 之價格，向綽號「阿華」之不詳姓名男子，購得第一級毒品 海洛因一包（淨重3．14公克，包裝重0．32公克）及第二級 毒品甲基安非他命五包（淨重11．2554公克，起訴書誤為安 非他命），而非法持有後，本意供自己施用，尚未給付「阿 華」價款，但其前因施用第一、二級毒品案件，經台灣台中 地方法院分別判處有期徒刑六月、二月，應執行有期徒刑七 月，無法繳納准予易科罰金之分期款項，竟於同日15時許， 起意販賣上開第一、二級毒品，以籌措資金，並準備小塑膠 袋一百個、電子磅秤一台，作為分裝販賣上開第一、二級毒 品海洛因、甲基安非他命之用。迨於同日18時30分許，乙○ ○在台中市○區○○路與中華西街口，為警當場查獲，並扣 得上開第一級毒品海洛因一包、第二級毒品甲基安非他命五 包，及電子磅秤一台、小塑膠袋一百個。
二、案經台中市警察局分局移送台灣台中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告乙○○（下稱被告）經合法傳喚無正當理由， 未於審理期日到庭，其於本院準備程序時，否認意圖販賣而 持有第一、二級毒品犯行，辯稱上開毒品是要自己使用云云 。於原審法院辯稱：伊以2萬3千元及1萬元之價格，向綽號 「阿華」之男子購買扣案之海洛因一包、甲基安非他命五包
，是要供自己施用，價款尚未交給「阿華」，沒有販賣意思 ，扣案之電子磅秤一台，是當日購買毒品之前向朋友「阿丁 」拿的，是用來秤購得之毒品，另小塑膠袋是當日15時許， 在台中市○○路與進化路口之九九賣場所購，是供自己分裝 吸食毒品之用，查獲警員要伊在販賣毒品罪及意圖販賣而非 法持有毒品罪，二罪選一罪，並表示選擇意圖販賣而非法持 有毒品罪，可獲不起訴及交保，所以伊才配合供陳因要籌湊 上次毒品罰金，才會想販毒云云。辯護人為被告辯護稱：被 告有施用海洛因、甲基安非他命前科，本件扣案之毒品，被 告係為供自己吸用，與常理無違。查獲當時，被告帶女兒停 車準備用餐，原審遽認被告正尋求販賣管道時，為警當場查 獲，要屬擬制、揣測之詞。原審認定被告購買海洛因、甲基 安非他命之價金為7萬3千元，而被告應繳之易科罰金為9萬 4500元，亦不符報償，與常情有違。被告警詢筆錄稱「我… 還在想要怎麼賣」，檢察官初訊稱：「…都還沒有做，因為 還不知道要找誰作對象，也不知道要怎麼處理。」，由上， 被告根本不知販賣及其對象，要與意圖販賣而持有之構成要 件不符云云。
二、經查：
㈠、被告自白意圖販賣而持有毒品：
⑴、被告於95年8月16日20時40分許警訊時供承扣案之海洛因係 伊以2萬3千元之價格，安非他命（應係甲基安非他命，下同 ）以每包1萬元之價格，向「阿華」購得，準備賣予他人， 小塑膠袋用來分裝，電子磅秤用來秤量，係因要籌措上次毒 品的罰金，所以才想要販賣毒品，只是想開始販賣，尚未賣 出等語（見警詢卷第2、3頁）。
⑵、同日23時44分檢察官初訊時供稱：扣案之海洛因、安非他命 係伊向「阿華」所調，海洛因一包2萬3千元，安非他命一包 1萬元，伊因毒品案被判有期徒刑七月，申請分期繳納易科 罰金款項，已繳納一期，最近一期是95年8月底，為籌措罰 金才準備販賣等語；
⑶、於翌（17）日0時20分原審法院因聲請羈押案件訊問時，被 告供稱：毒品是阿華在草屯交給伊的，等到有賣出去再給他 錢。磅秤是阿華給的；塑膠袋是在商店買的，準備分裝毒品 用的。伊因生活艱困，單親又要扶養小孩及繳交罰金，想說 賣毒品籌錢比較快，但還沒販賣，即為警查獲等語（見聲羈 字第1159號卷第4頁）。
⑷、上開被告於警詢及檢察官初詢之供述，經本院勘驗影音光碟 ，被告應訊態度自然，無遭受脅迫、利誘而為陳述之情形。 足認被告上開於警詢、偵查中所為之供述，均係出於自由意
思所為。被告於原審法院所為上開供述，係於公開法庭所為 ，亦可認係出於自由意思所為。被告上開供述，如與事實相 符，即足以證明被告有意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他 命之犯行。
㈡、扣案疑似海洛因之白粉一包，經送法務部調查局鑑定結果， 認含第一級毒品海洛因，淨重3．14公克，空包裝重0．32公 克，純度11．50％，純質清靜重0．36公克，有法務部調查 局鑑定書影本可憑（見原審卷第13頁）。另扣案疑似甲基安 非他命之結晶顆粒物五包，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑 定結果，認顆粒中有甲基安非他命成分（原淨重11．2554公 克，取樣0．0406公克鑑析用罄，驗餘淨重11．2148公克） ，有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書附卷可憑（見原審 卷第45頁）；另有電子磅秤一台、小塑膠袋一百個扣案可稽 。被告供稱扣案之電子磅秤及小塑膠袋係欲分裝毒品用，與 事實相符。
㈢、被告確曾因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以95年度 訴字第103號判處有期徒刑六月、二月，應執行有期徒刑七 月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日，於95年4月24日 確定送執行，被告聲請分期繳納罰金，嗣未到案接受執行經 檢察署通緝，緝獲後，於95年10月7日發監執行中等情，有 台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。足認被告確有籌措 易科罰金款項之必要，且因無法籌措而逃匿致遭通緝之事實 。被告供稱因籌措易科罰金之款項而意圖販賣所持有之海洛 因、甲基安非他命等語，亦與事實相符。
㈣、被告上開自白，關於扣案之海洛因、甲基安非他命是自阿華 處取得，準備販賣籌措現金繳易科罰金之款項；扣案磅秤是 秤毒品用；塑膠袋是分裝毒品用部分，前後均一致。查被告 因施用毒品，被判處有期徒刑六月、二月，定應執行刑七月 ，均得易科罰金，但因無法籌措款項繳交，致遭通緝。是被 告供稱欲籌措易科罰金之款項而意圖販賣海洛因、甲基安非 他命之自白，與事實相符，可以採信。另被告既已因無法籌 得易科罰金之款項，則其於原審法院供稱：「毒品是阿華在 草屯交給伊的，等到有賣出去再給他錢」等語，與被告當時 缺錢，急須籌款繳納易科罰金款項之事實相符，亦可採信。 另被告有施用海洛因、甲基安非他命之習慣，此有台灣高等 法院被告前案紀錄表可憑。被告顯係意圖供己吸用而先阿華 取得扣案之海洛因及甲基安非他命，亦可認定。三、證人即台中市警察局警員張進典亦證稱被告遭查獲時，帶著 一個五歲小女孩，沒有與任何人交談，該五歲小女孩一起回 警局，製作筆錄時被告並未表示如果不能交保，沒有人可帶
小孩，也未要求交保，只是表情很憂愁，本件因有查獲毒品 、電子磅秤、分裝袋等物，所以被告在警訊時才承認為籌措 易科罰金款項，想販賣毒品，被告係自願陳述，伊並未要求 被告在販賣毒品罪及意圖販賣毒品而持有毒品罪，二罪選一 罪承認等語，益足證被告辯稱是警察要伊就意圖販賣而持有 或販賣二選一之辯詞與事實不符，不能採信。另被告向阿華 取得上開毒品，並未付款，已如前述。是被告及辯護人所辯 ：如有錢買毒品，則可將購買毒品之款項，拿來繳罰金，無 須拿錢買毒品販賣籌款云云，即非有據。另被告雖有施用海 洛因、施用甲基安非他命之前科，但被告係為籌措易科罰金 款項，而意圖販賣毒品籌款，事證已明確，不能因被告有施 用毒品犯行，即認定被告販賣扣案之海洛因賣之意圖。被告 及其辯護人所為上開辯詞，或與事實不符，或為個人意見之 詞，不能採信。本件被告上開意圖販賣而持有海洛因、甲基 安非他命之犯行，事證明確，可以認定。原審辯護人聲請傳 訊證人即台中市警察局警員林政彥，因本件事證已明，且其 待證事實，與證人張進典同一，業據證人張進典供明，本院 認無再予傳訊必要，併予敘明。
四、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級 毒品罪及同條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告 係同時持有扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命，為籌措資金而起意販賣，係以一行為，同時觸犯上開 二罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第一級 毒品罪處斷。又被告本身亦染有施用第一、二級毒品惡習， 其為籌措分期繳納易科罰金之款項，始起意販賣扣案之第 一、二級毒品，而扣案之第一、二級毒品數量不多，情節非 重，致罹最低法定刑為有期徒刑十年、五年之意圖販賣而持 有第一、二級毒品之重罪，犯罪之情狀尚可憫恕，應依刑法 第59條規定減輕其刑。
五、原審對被告論處罪刑，固非無見。但被告本件犯罪係在95年 8月16日，已在刑法修正施行之95年7月1日以後，應逕適用 95年7月1日修正施行之新刑法規定，無比較適用之問題。原 審仍予比較，適用修正前之刑法第59條、第65條第2項規定 ，有適用法律不當之情形。被告上訴否認有意圖販賣而持有 毒品之犯行，其上訴雖無理由，但原審判決既有上開可議之 處，應由本院將原審判決改判。
六、爰審酌被告僅有毒品危害防制條例前科，且於警訊、檢察官 初訊及檢察官聲請羈押移由本院訊問時坦承上情，態度尚佳
，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，處以 如主文所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重3．1 4公克，包裝重0．32公克，塑膠袋已無法與毒品析離）、第 二級毒品甲基安非他命五包（驗餘淨重11．2148公克，裝甲 基安非他命之塑膠袋已無法析離），應依毒品危害防制條例 第18條第1項前段諭知沒收銷燬之。另電子磅秤一台、小塑 膠袋一百個，並非供被告其意圖販賣而持有扣案之第一、二 級毒品所用，不得諭知沒收。
七、被告經合法傳喚，無正當理由未到，爰不待其陳述，逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 9 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍
法 官 趙 春 碧
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 96 年 5 月 11 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第五條第一項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第四條第二項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。