臺灣高等法院臺中分院刑事判決
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現另案於臺灣臺中監獄執行中
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
被 告 丙○○
現另案於臺灣臺中監獄執行中
被 告 戊○○
上列二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南
投地方法院 95年度訴字第635號中華民國95年12月14日第一審判
決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署（95年度偵字第1848、
1849、1904、1905、1939、1951、2089及2847號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴以被告等三 人違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，經原審為無罪判決之部 分，及被告乙○○上訴以其販賣第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命之部分，為彼等上訴範圍，其餘之罪業經 原審判決確定，先為敘明。
二、上訴人即被告乙○○販賣第一級毒品海洛因，第二級毒品甲 基安非他命部分，經本院審理結果，認第一審判決認事用法 及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事 實、證據及理由（如附件）。被告乙○○雖猶否認販賣第一 級毒品海洛因，第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：其未 有販賣第一級毒品海洛因，第二級毒品甲基安非他命，證人 許榮男、廖瑞哲在檢察官偵查中講的話不實在。證人許榮男 在法院審理時講的話才正確。劉鉦鉀在偵查中講的話不實在 。證人張武雄、蔡佳茹在檢察官作證時講的話不實在。證人 湯吉村在檢察官作證時毒癮發作，講的話不實在。證人鄭智 偉在偵查中作證講的話不實在。證人江榮章講的不實在。證 人蔡坤奇講的話不實在。證人潘秋楓在偵查中講的話不實在 云云。惟查被告確有販賣第一級毒品海洛因，第二級毒品甲 基安非他命之犯行，罪証甚明，業經原審法院認定明確，並 已詳敘其理由，且証人許榮男等於警偵訊時所為供述被告有 販賣毒品之証述，核與事証相符，具有可信之情況，復為證
明被告之犯罪事實必要，所為陳述，得為證據，並認確屬可 信，堪予採信。証人許榮男等於原審詰問所為供述被告未有 販賣毒品，顯為迴護被告事後翻異之詞，無足採信，並據原 審法院詳敘其理由。被告所辯，係諉卸之詞，不足採信。被 告犯行堪以認定，被告乙○○上訴意旨仍執前詞，否認犯罪 ，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、本案關於被告等三人違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，經本 院審理結果，認被告等三人被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例 犯行係屬不能證明，其證據及理由，業據第一審判決書理由 欄記載甚詳，爰引用之︵如附件︶。原審以不能證明被告犯 罪，而依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，諭知無罪之 判決，經核認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨雖猶謂「 ㈠原審判決第 25頁第8行既稱：『‧‧‧況且20焦耳之穿入 ，深淺如何，是否逾於一般刀械之嚴重性，未臻明確」；則 以20焦耳之刀械試驗，其穿透力是否足以穿入豬體皮肉，仍 有鑑定之必要。是以，原審判決第 25頁第9行所稱：「衡諸 上開該局之試驗，穿入豬體之皮肉層，須有每平方公分24焦 耳以上之動能，而本件扣案槍枝發射鋼珠之動能，威力尚不 足以穿入豬體皮肉，較諸一般鋒利刀械，尚且不如」，關於 「一般鋒利刀械，尚且不如』云云，純係片面推斷之詞，並 無證據。況且，日本測試有無殺傷力之標準，所試用之客體 是為亦為豬隻？縱同為豬隻，其年齡、大小、樣試、生長環 境如何？是否與我國相仿？此均有調查之必要。蓋於科學實 驗中，必須控制在所有條件相同下，然後操控一些變數所得 之數據，始有意義。㈡又原審判決第 26頁第7行記載：『更 何況被告丙○○是在公開販售之模型店買受之玩具槍』云云 ，是否在公開販售之模型槍買受？是否為玩具槍？此僅為丙 ○○片面辯詞，宜由警方偕同丙○○前往現場查證，是否該 店有出售同類型之玩具槍械；另向鑑定單位查證，是否有經 過改造為宜？又本審判決第26頁第10頁載稱：『本案被告丙 ○○買受該槍之價格，雖達 12000元，然顯低於一般足以殺 傷人體之槍枝交易行情』，然 12000元之價格，亦為被告丙 ○○單方面辯詞，宜向上開模型店查證；且是否『顯低於一 般足以殺傷人體之槍枝交易行情』，既與本件構成要件無關 ，且亦乏其他證據佐證。」云云。惟查，扣案槍枝，經內政 部警政署刑事警察局鑑定雖認為，送鑑空氣長槍 1枝（槍枝 管制編號0000000000號），係以填充氣體為發射動力之空氣 長槍，機械性能良好，經裝填直徑約 6mm、重量約0.88g 之 鋼珠試射3次，測得鋼珠發射速度分別為115公尺/秒、115公 尺/秒、114公尺/秒，計算其動能分別為5.82、5. 82、5.82
焦耳，單位面積動能分別為 20.58焦耳/平方公分、20.58焦 耳/平方公分、 20.22焦耳/平方公分，然並未對該槍枝是否 具有殺傷力，作一認定，有該局95年8月9日刑鑑字第095006 8142號鑑驗通知書附偵查卷可稽，而按槍砲彈藥刀械管制條 例，關於槍砲彈藥刀械之殺傷力，並未具體明定其程度，參 酌槍砲彈藥之刑度屬從重處罰，衡其立法用意，乃以槍砲彈 藥殺傷力之程度及危害性顯鉅，故槍枝之殺傷力定義，衡以 立法對於槍枝處以重刑之本意，應係因其不必近身，在遠距 之間，足以狙擊，又具有相當之準確度，得以傷害殺人之功 用，始以重刑相加，方與刑罰原理相合。查前揭鑑驗通知書 固指扣案槍枝發射之金屬鋼珠，3次試射結果為每平方公分 動能達20.58焦耳、20.58焦耳、20.22焦耳，然鑑定通知書 隨附之槍彈測試記錄表隨附槍枝殺傷力之說明中有美國軍醫 總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足 以使人喪失戰鬥能力。刑事警察局對活豬作射擊測試結果， 彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮 肉層。本案扣案槍枝每平方公分動能僅達20.58焦耳、20.58 焦耳、20.22焦耳，自尚未達上開鑑定通知書隨附之槍彈測 試記錄表中美國軍醫總署殺傷力之定義及刑事警察局對活豬 做射擊試驗之標準。則本件扣案槍枝發射鋼珠之動能，威力 尚不足以穿入豬體皮肉，較諸一般鋒利刀械，尚且不如，苟 謂在如此程度之槍枝，即認係違反槍砲彈藥刀械管制條例， 具殺傷力之槍枝，依上開說明，要非立法本意，而與社會國 民之刑罰感情觀念與認知之社會一般生活經驗評價，顯有相 悖。自難以因日本國之試驗結果，20焦耳以上即足以穿入人 之皮肉層，即認上開每平方公分動能僅稍略有超過20焦耳， 而達20.58焦耳、20. 58焦耳、20.22焦耳之槍枝，即認具違 反槍砲彈藥刀械管制條例所謂之殺傷力等情，亦業經原審法 院已詳敘其理由，本院認原審對此部分證據之取捨及事實之 認定，尚無違一般社會情理之論斷，且並不悖離國民之法律 感情與認知之評價，被告丙○○、乙○○、戊○○於本院審 理時，均猶堅決否認有買賣、持有及寄藏具殺傷力槍枝之犯 意，均辯稱「不知該槍枝具有殺傷力，且並沒有主觀犯意」 等語，尚堪以採信，本件查無積極證據足資證明被告等三人 此部分犯罪，就此部分應為無罪之諭知，原判決因而認被告 等所為尚不構成違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪責，於法並 無不合。公訴人上訴認應就被告予以論罪科刑，而指摘原判 決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 22 日 刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 森 田
法 官 蕭 錦 鍾
上開正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蕭 訓 慧
中 華 民 國 96 年 5 月 23 日