臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第309號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 黃幼蘭律師
羅豐胤律師
黃靖閔律師
被 告 丙○○
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法
院95年度訴字第277號中華民國95年11月20日第一審判決(起訴案
號：臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第3634號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、丙○○共同販賣第一級毒品，未遂，各處有期徒刑捌年，扣案之海洛因壹包（毛重零點參公克沒收）沒收銷燬之；未扣案之菲力普行動電話壹支（序號000000000000000號)沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○、丙○○係同居男女朋友，平日租屋於臺中市○○街 53號2樓202室。緣於94年6月3日，臺中市政府警察局第六分 局小隊長宋建興等人接獲線報，指出停放在苗栗縣公館鄉玉 穀村五穀文化村停車場之6997─HN號自用小客車，其內有人 疑似施用毒品，宋建興遂率同員警王書勛、何明憲、吳登慶 前往查緝，當日下午4時許，果在上開停車場內之6997-HN號 自用小客車中，查獲莊淵傑持有第一級毒品海洛因，莊淵傑 即主動表明願配合警方查緝毒品來源，員警乃提供00000000 00號行動電話供莊淵傑使用，莊淵傑隨即於當日晚上 7時23 分許，撥打丙○○之0000000000號行動電話（手機廠牌為菲 力普、序號000000000000000號)，向丙○○表示欲購買新台 幣（下同）2千元之第一級毒品海洛因1包，丙○○即起意意 圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，允諾之，宋建 興等人遂帶同莊淵傑至丙○○住處附近之台中市○○路2之4 號，於同日晚上7時54分許，由莊淵傑再以該處之00-000000 00號公用電話，撥打丙○○之上開行動電話，告知丙○○其 已到場，隨即掛斷電話，並與宋建興等人前往丙○○上開住 處樓下等候，丙○○接聽電話後，隨即指示與其共同基於意 圖營利，販賣第一級毒品海洛因犯意聯絡之乙○○，將價值 2千元之1小包海洛因攜至樓下準備販售予莊淵傑，嗣員警見 乙○○手持 1小包海洛因開門外出準備交易時，即當場予以
逮捕，並在乙○○的手上查扣該包海洛因（毛重0.3公克)， 而販賣未遂（莊淵傑係協助警方查緝，本身並無購買毒品之 真意），嗣經乙○○同意進入上開2樓202室搜索，又扣得丙 ○○所有用以交易毒品之上開行動電話 1支，及丙○○、乙 ○○共同施用之毒品海洛因1小包(毛重0.6公克，該2小包海 洛因經送鑑定結果，合計淨重0.48公克，空包裝總重0.57公 克）。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署呈 請臺灣高等法院臺中分院察署檢察官核轉臺灣南投地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告之選任辯護人雖以：被告乙○○於原審供稱當時其遭警 員持槍押著，警員就叫其拿磁片開門進入 202室，是被告乙 ○○當時之人身自由已遭拘禁，又遭警察持槍壓制，被告乙 ○○顯無可能拒絕同意搜索；再者證人宋建興、何明憲於原 審亦證稱渠等並無告知被告乙○○依法可以不同意搜索的權 利，足見當時難認被告乙○○之同意搜索，係出於真正之自 願性，警方之搜索扣押既違反法定程序，本案所查扣之毒品 等證物應無證據能力，自不得列為證據云云。惟查，本案之 扣押筆錄業經載明係經被告兩人同意之情況下始執行搜索， 且在被告兩人上開租屋處起出毒品海洛因等物品乙情，有被 告兩人簽名之扣押筆錄在卷可憑（見警卷第21頁），雖被告 丙○○於原審曾辯稱：不記得有在其上簽名云云，然細核該 「丙○○」簽名與被告丙○○於其他之警、偵筆錄簽名相同 ，且被告兩人確有同意搜索，復經查獲本案之員警何明憲、 宋建興於原審結證屬實（見原審卷第99、104、108頁），本 案既經被告兩人同意搜索，則上開為警搜索起出之毒品海洛 因等證物，自有證據能力。雖該搜索扣押筆錄漏未勾圈搜索 筆錄欄，稍有瑕疵，然此並不影響本件搜索之合法效力。至 被告乙○○雖於原審辯稱：當時警察係押著伊，叫伊拿磁片 開門進去202室云云（見原審卷第104頁），然此部分並無證 據足以證明被告乙○○上開所辯屬實，而被告乙○○當時係 手持海洛因下樓欲與莊淵傑交易毒品，被告乙○○自屬現行 犯，員警為逮捕被告乙○○，防止其脫逃，縱有押住被告乙 ○○，亦難認有何違法之處，況當時被告丙○○亦居住於上 開20 2室，員警若未得到被告兩人之同意，亦無從搜索上開 202室，足見被告乙○○上開所辯要屬事後卸責之詞 ，不足 採信。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定 有明文。是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中 陳述之外部情況以為判斷。查，證人何明憲、莊淵傑於檢察 官偵訊中，經諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結 文具結後，以證人之身分完整、連續陳述事件之經過，檢察 官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵， 本院審酌證人何明憲、莊淵傑斯時距離案發時間較近，記憶 較深刻清晰，表達較為明確，且證人何明憲、莊淵傑亦於原 審到庭為證，已保障被告詰問之權利，上開證人於偵訊時之 證詞並無「顯有不可信之情況」，應認具證據能力。三、次按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述與審判中不符時，其先前所為之陳述具有較可信之特別情 況，且為證明犯罪事實所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 第159條之2定有明文。被告之選任辯護人雖認證人莊淵傑之 警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之陳述，應無證據能力 。然查，莊淵傑嗣於原審到庭經交互詰問後，其對於案發當 天確有撥打電話予被告丙○○購買1小包、2千元的海洛因， 嗣並由被告乙○○持 1小包毒品，從住處下樓欲與之交易， 而為警方查獲等情，於警詢、原審所證前後相符，而其於警 詢所證距離案發時最為接近，就事發之經過記憶最為深刻（ 參以莊淵傑於原審時就部分之案發細節，如案發當天係何人 接電話等節，證稱已忘記等情益明），且其警詢所證又為證 明被告兩人犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定 之反面解釋，其警詢筆錄應有證據能力，合先敘明。貳、實體部分
一、訊據被告乙○○、丙○○均堅決否認有何共同販賣第一級毒 品海洛因之行為，被告乙○○辯稱：扣案之 1包毒品海洛因 是莊淵傑所有，另 1包係伊自己在用，伊並未販賣海洛因予 莊淵傑，莊淵傑曾於案發前約一個月，將該包扣案之毒品寄 放在伊這邊，案發當天莊淵傑打電話給丙○○說要找伊，丙 ○○隨即轉告此事，因莊淵傑在一個月前有寄放伊 1包毒品 ，伊想莊淵傑係要來拿該包毒品，伊就將該包毒品拿下樓要 給莊淵傑。況伊若有販賣海洛因之行為，伊之住處經警方搜 索時應會查扣電子秤、分裝袋及經常購買毒品者之聯絡電話 與帳冊，然本案警方查扣毒品外，並無再查扣與販毒有關之 相關物品，益徵伊並無販賣毒品之行為云云；被告丙○○於 原審則辯稱：伊聽乙○○說扣案之毒品是莊淵傑所寄放，伊 並沒有販賣毒品云云。
二、惟查；
㈠上開犯罪事實，業據證人莊淵傑於94年6月3日警詢證稱：「
我於今（3日)，在丙○○及其女友住處臺中市○區○○街53 號樓下，配合警方持用之行動電話撥打丙○○及其女友共同 使用之行動電話0000000000號購買毒品，我是聯絡丙○○購 買毒品海洛因，後由其女友乙○○從臺中市○區○○街53號 號2樓202室送至樓下為警當場查獲」等語（見警卷第18頁） ；於94年11月4日偵查中證稱：「（問：93年6月3日晚上8點 左右，是否撥打0000000000號的電話向他們購買毒品海洛因 ，過程如何？）是，當時是丙○○接的電話，我說要買海洛 因」、「（問：你當天2千元應該是購買多少公克海洛因？) 大概是0.3或是0.4公克」、「（問：被告丙○○、乙○○辯 稱當天查獲的海洛因．．．是你寄放的？）不是我寄放的」 （見偵字第3634號卷第100頁)；於原審證稱：「（問：查獲 當天你有撥0938〈按即0000000000號〉這支電話，電話是何 人接的？）我忘了，我當時是用警方的電話打的」、「（問 ：你在電話裡怎麼說？)我說要買2千元的海洛因」、「（問 ：當天你總共打幾次給0000000000這支電話？）2次，1次用 警方電話，1次用公用電話」 、「（問：你被查獲時，警方 說要你供出毒品來源之人，警方有無告訴你，若不交出會怎 樣？）沒有怎樣」、「（問：你在台中所認識毒品有關的朋 友，除了被告兩人以外，還有誰？）還有2、3個人」、「（ 問：你有無跟警方講過這2、3人？）有」、「（問：你去找 丙○○、乙○○就是要買海洛因？）是的」、「（你有無寄 放毒品在被告丙○○、乙○○那邊？）沒有」等語（見原審 卷第179至182頁）。核與證人何明憲於偵查中證稱：「（問 ：有關當天晚上查獲交易的情形？）我與王書勳在車上控管 莊淵傑，另外宋建興及吳登慶在門外守候，乙○○開門出來 ，手上拿著1包海洛因 ，我們即帶同乙○○進入他們的住處 」、「（問：為何會到該處追查丙○○、乙○○？）是莊淵 傑提供的，因為他說之前曾經向他們買過，所以願意配合警 方查緝」（見偵字第3634號卷第100頁)、於原審證稱：「（ 問：你有無聽到莊淵傑與被告丙○○對話的內容？）有，莊 淵傑說要跟被告丙○○購買海洛因毒品」、「（問：你是否 記得莊淵傑跟被告丙○○約在哪裡見面？）在台中市○○街 住的地方那裡的樓下」、「（問：地點是誰提出來？）莊淵 傑說以前聯絡時約定在那個地點，帶我們到那裡等，並在那 裡打電話」、「（問：當時莊淵傑是否有用0000000000號行 動電話打給被告丙○○購買海洛因？）是的」、「（問：你 們到被告兩人租屋處樓下時，是否有請莊淵傑以公用電話再 打電話給被告丙○○？）有請他再打電話，是否用公共電話 或是上述那支電話，我忘記了」、「（問：莊淵傑是在哪次
跟通電話對象說要購買海洛因及數量？）第一次是用我同事 的行動電話講的，第二次是告知通話對象到了」等語（見原 審卷第97至102頁)相符。
㈡而莊淵傑於94年6月3日晚上7時23分許、晚上7時54分許，確 有以0000000000號行動電話、00－00000000號（即莊淵傑警 詢所稱編號0000000號)公用電話，撥打被告丙○○之000000 0000號行動電話等情，亦有被告丙○○之0000000000號行動 電話之通聯紀錄附卷可查（見偵字第3436號卷第52頁），且 警方於 94年6月3日晚上8時許，在臺中市○○街53號樓下扣 得被告乙○○所持有之毒品1小包（毛重0.3公克），經送鑑 定結果確含有第一級毒品海洛因之成分等情，亦有法務部調 查局94年8月22日調科壹字第120016354號鑑驗通知書附卷可 據（嗣警方又於上開2樓202室屋內搜索，再扣得海洛因 1小 包，該 2小包海洛因經送鑑定結果，合計淨重0.48公克，空 包裝總重0.57公克，見核退字第1177號卷第24頁）。此外， 並有被告丙○○所有之0000000000號行動電話 1支扣案可佐 。
㈢又我國查緝毒品海洛因之施用或販賣，一向執法甚嚴，對於 販賣海洛因者尤科以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為 ，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量 ，而買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論 ；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察 得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖 營利之販賣行為則同一。兼以海洛因量微價高，販賣者確有 暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑 責而販賣海洛因。本案因被告兩人否認販賣海洛因之犯行， 致無法查得被告兩人販賣之確實利潤為何，惟依前述之推論 ，苟被告兩人無相當利潤可圖，自無甘冒重典，而將數量、 價值非低之毒品海洛因逕依購入之價格轉售之理，足見被告 主觀上應具有營利之意圖甚明。本案事證明確，被告兩人上 開犯行堪以認定。
三、被告兩人雖以前詞置辯，然查：
㈠被告乙○○於警詢供稱：該包毒品係莊淵傑於 94年5月27日 下午 4時許，拿到台中市○○街53號2樓202室，請伊保管的 云云（見警卷第11頁），嗣於偵查中則改稱：該包毒品是莊 淵傑於94年5月4日或5日傍晚4、5點左右，拿來寄放的云云( 見偵字第3634號卷第107頁)，被告乙○○辯稱莊淵傑寄放海 洛因之時間前後不一，而莊淵傑於94年5月27日下午4時許，
人仍尚在苗栗縣公館鄉等情，亦經調閱莊淵傑所使用之0000 000000號行動電話通聯記錄查核屬實（見偵字第3634號卷第 117頁），況扣案之該包毒品毛重僅0.3公克，且被告兩人與 莊淵傑分居不同縣市，莊淵傑何須將該包微量之毒品寄放在 被告乙○○處，徒增不便，況莊淵傑亦否認有寄放毒品一事 ，足徵被告兩人此部分所辯，顯與事理有違，自不足採。 ㈡又電子秤、分裝袋、聯絡電話及帳冊，雖係販賣毒品之輔助 工具，但非必要之工具，零星之販毒者先向大盤販毒者販入 已分裝好之毒品，再行販賣予他人，即無需具備上開販賣毒 品之輔助工具，是本案雖未在被告兩人之上開住處查獲任何 販賣毒品之輔助工具，亦不能因此即認被告兩人即無販賣毒 品之行為。被告乙○○此部分所辯亦不足採信。 ㈢至被告丙○○於偵查中雖另辯稱：案發當天莊淵傑撥打第一 通電話來時，是伊接聽的，第二通電話則是乙○○接聽的云 云（見偵字第3634號卷第106頁)；被告乙○○於偵查中亦供 稱：第二通電話是伊接聽的，莊淵傑說他已經到了云云（見 偵字第3634號卷第106頁)。然查，莊淵傑所撥打的該兩通電 話均是被告丙○○所接聽等情，業據莊淵傑於警詢、偵查中 證述明確，核與被告乙○○於本院所供：案當天莊淵傑是打 電話給丙○○，丙○○再轉告伊等情相符（見本院卷第45頁 ），被告兩人此部分於偵查中所辯，亦不足採，附此敘明。四、被告之選任辯護人雖以：被告兩人於本案經警查獲前，從未 販賣第一級毒品海洛因，且綜合全案之卷證亦任無積極證據 證明被告兩人有販賣毒品予莊淵傑之故意，故本案縱認係莊 淵傑為配合警方辦案，而佯稱欲向被告兩人購買海洛因，被 告兩人並應允之，然被告兩人犯罪之決意係因他人之教唆而 起，顯係受陷害致罹刑章，被告兩人之行為自不構成犯罪云 云，為被告兩人辯護。惟按所謂「陷害教唆」，係指犯罪行 為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生 犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。查，本案係莊 淵傑自動供出毒品之來源，警方並未脅迫莊淵傑等情，業據 證人莊淵傑、何明憲證述如前，足見警方並無設計、教唆莊 淵傑必須供出被告兩人，再參以莊淵傑與被告丙○○之通話 內容（第一通告知被告丙○○要買購 2千元的海洛因；第二 通告知被告丙○○其已到場），莊淵傑亦無使用任何唆使、 勸誘之用詞，足見被告兩人應係接聽莊淵傑購買毒品之電話 後，即起意共同販賣毒品營利，被告兩人顯非因莊淵傑之教 唆方萌生販賣毒品之決意，選任辯護人此部分所為之辯解， 亦不足憑採信。
五、查被告兩人行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並自95
年7月1日起生效，有關本案新舊法之比較如下： ㈠有關無期徒刑減輕者，修正前刑法第65條第2項原規定為7年 以上有期徒刑，修正後刑法第 65條第2項則改為20年以下15 年以上有期徒刑，比較新舊法之規定，以修正前之規定較有 利於被告兩人。
㈡刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：銀元1元以 上」，修正為「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」 ，本案有關毒品危害防制條例第4條第1項併科罰金刑之部分 ，經比較新、舊法結果，應適用被告兩人行為時法即修正前 刑法第33條第5款之規定較有利於被告兩人。 ㈢修正前刑法第28條：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆 為正犯」之規定，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者 ，皆為正犯」，本件被告兩人不論依修正前後刑法第28條之 規定，均構成正犯，對被告兩人而言並無有利或不利之情形 ，自不生比較之問題，應直接適用適用新法之規定。 ㈣刑法第25條未遂犯之規定，於95年7月1日雖亦有修正，然僅 係文字部分之修正，應直接適用修正後之規定。以上合先敘 明。
六、按莊淵傑係配合警方查緝，而撥打被告丙○○之上開電話， 向被告兩人購買毒品第一級毒品海洛因，其本身並無購買毒 品之真意，但被告丙○○於接到莊淵傑的電話後，即指示被 告乙○○攜帶毒品下樓交易，被告兩人難謂無販賣毒品之故 意，且已著手於犯罪行為之實行，核被告兩人所為，均係犯 毒品危害防制條例第 4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未 遂罪。被告丙○○接聽莊淵傑所撥打之電話，與被告乙○○ 持海洛因下樓交易，均係完成販賣毒品之部分行為，渠等兩 人雖各自分擔部分之行為，仍應就全部之販賣行為負責，是 被告兩人應依修正後刑法第28條之規定論以共同正犯，被告 兩人持有毒品之低度行為應為販賣毒品之高度行為所吸收， 不另論罪，被告兩人之行為尚屬未遂階段，並依刑法第25條 第 2項之規定減輕其刑。原審疏未審究上情，而為被告兩人 無罪之諭知，即有未洽，檢察官以此指摘原判決不當，為有 理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告 2人之素 行，犯罪之動機係為圖自己之私利不惜危害他人之健康，且 犯後猶飾詞卸責，毫無悔意，惟考量被告兩人販賣行為僅止 於未遂等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案之第一 級毒品海洛因（毛重0.3公克)，應依毒品危害防制條例第18 條第 1項前段規定沒收銷燬之，而該包毒品之外包裝因與毒 品本身無從析離，應視同毒品，一併依同條例第 18條第1項 前段規定沒收銷燬之。又被告丙○○所有搭配0000000000號
之行動電話1支（手機廠牌為菲力普、序號000000000000000 號），係被告丙○○所有供被告兩人販賣毒品所用之物，原 雖經警查扣在案，然經臺灣南投地方法院檢察署檢察官誤於 95年12月14日發還予被告丙○○之代理人，此有臺灣南投地 方法院檢察署96年5月9日投檢治勇94偵3634字第8255號函附 卷可稽（見本院卷第111頁)，該支行動電話機具既為被告丙 ○○所有供本案犯罪所用之物，仍應依毒品危害防制條例第 19條第 1項之規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收 ，則追徵其價額。至0000000000號SIM晶片卡1張，按依國內 電信公司一般定型化契約之約定，該晶片卡之所有權係屬電 信公司所有，申請人僅因承租門號而取得晶片卡使用權，自 不得併予宣告沒收。又本案雖另扣得被告兩人所施用之毒品 海洛因1包（毛重0.6公克），然與本案無關，應於被告兩人 所犯之施用毒品案件中諭知沒收銷燬之。
七、公訴意旨另略以：被告兩人基於販賣第一級毒品海洛因牟利 之犯意聯絡，以0000000000號之行動電話作聯繫毒品交易之 用，莊淵傑自94年1月份某日起至同年2月間某日止，多次利 用公共電話撥打該0000000000號行動電話與被告兩人聯繫後 ，再前往被告兩人上開租屋處樓下，向彼二人購買毒品海洛 因，每次1小包，每包1千元或2千元不等，至少購買5次以上 ，因認被告兩人此部分亦共犯毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪嫌，並以證人莊淵傑於偵查中所為之證 詞，為其起訴之依據。訊據被告兩人則堅決否認有此部分之 犯嫌。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實之證據係 指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自 須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法 院29年上字第3105號判例參照）。且刑事訴訟上證明之資料 ，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定 ，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷 疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利 於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法 院76年台上字第4986號判例參照)。再刑事訴訟法第161條已 於 91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任； 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無
罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年 年台上字第128號判例參照）。
㈡證人莊淵傑於94年6月3日警詢係證稱：「（問：你向丙○○ 及其女友購買幾次毒品海洛因？多少錢？)購買1千元海洛因 共1次」、「我於94年1月間，在臺中市○○路○○街口公用 電話（編號0000000號)撥打丙○○及女友共同使用之行動電 話0000000000號購買毒品，是聯絡丙○○購買毒品海洛因， 後由其女友從臺中市○區○○街53號2樓202室送至樓下，一 手交錢一手交貨」（見警卷第18頁)；於同年8月10日警詢證 稱：「我大部分都以公用電話打他的手機0000000000號」、 「（問：你向丙○○總共購買幾次一、二級毒品？）我忘了 幾次」、「（問：最近一次向丙○○購買毒品是何時？）94 年1月中旬左右」等語（見偵字第14531號卷第13頁）；於偵 查中證稱：「從94年1月份到2月份左右，我先後都是以不特 定公用電話撥打0000000000號電話購買毒品，有時是丙○○ 接的電話，有時是乙○○接的電話，但都是乙○○將海洛因 送到他們住處的樓下交給我的。我每次購買的金額是 1千元 或2千元不等，至少有5次以上」等語（見偵字第3634號卷第 99、100頁）；於原審則證稱：「94年1月至2月間，有前往 臺中市○○街53號2樓202室向乙○○拿海洛因」、「交易次 數忘記，數量1小包、每次2千元」、「拿毒品用打電話聯絡 ，有時候乙○○接電話有時丙○○接電話」、「是用公用電 話與丙○○、乙○○聯絡的」、「我確實跟他們（指丙○○ 、乙○○）交易的時間，是自94年1月至被警察查獲為止」 等語（見原審卷第174至176頁）。觀諸莊淵傑上開證詞，其 固於警詢、偵查及原審俱指證被告兩人有販賣海洛之情事， 然就其與被告兩人交易之時間、次數，前後所供均不一致（ 其於94年6月3日警詢先證稱：僅於94年1月間，向被告兩人 購買過1次海洛因等語，嗣於同年8月10日警詢則證稱：伊忘 了向丙○○購買過幾次毒品，最近一次向丙○○購買毒品的 時間是94年1月中旬等語，而於偵查中又證稱：從94年1月份 到2月份左右，至少向丙○○、乙○○購買過5次以上的毒品 等語，於原審則證稱：伊向丙○○、乙○○購買毒品之時間 ，係自94年1月至94年6月3日被警察查獲為止)，且每次究購 買多少金額之毒品，亦互有出入（於警詢供稱每次購買1千 元，於偵訊則改稱每次購買1千元或2千元，於原審又稱每次 購買2千元)，是莊淵傑上開所證顯非毫無瑕疵可指；再者， 依莊淵傑所述與被告之交易聯絡方式，互核被告兩人所用之 0000000000號行動電話之雙向通聯記錄以觀，從 94年2月24 日至被查獲之同年6月3日止，僅有莊淵傑被查獲當日從臺中
市○○路2之4號之公用電話（號碼0000000000號、編號0000 000號）撥打被告兩人之0000000000號行動電話1次，期間均 未見有相同之通聯紀錄；且檢察官又未提出任何積極證據足 以證明莊淵傑上開所證內容為真，實不宜遽採其有瑕疵之證 詞而為不利於被告兩人之認定。雖上開通聯紀錄中，莊淵傑 曾於 94年5月4日以其住處之000000000號電話撥打被告兩人 使用之0000000000號行動電話，且莊淵傑於原審亦證稱：伊 撥打上開住處電話，係向被告兩人購買毒品等語（見原審卷 第178頁)，但與莊淵傑上開所證係撥打公用電話向被告兩人 購買毒品迥異，自不能單憑此通聯紀錄即認被告兩人確涉有 此部分之販賣毒品犯嫌。此外，復查無其他積極證據足以證 明被告兩人有公訴人所指此部分之犯行，因公訴人認此部分 之犯行與上開論罪科刑部分，有刑法修正前連續犯之裁判上 一罪觀係，爰不另為無罪之諭知。
八、被告丙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳 述，逕為判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11 條、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 31 日 刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 李 平 勳
法 官 蔡 名 曜
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 96 年 6 月 5 日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第6項
前五項之未遂犯罰之