臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度重上更(三)字第175號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 蔡得謙律師
何立斌律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣南投地方法院88年度訴
字第180號中華民國89年5月5日第一審判決(起訴案號：臺灣南投
地方法院檢察署88年度偵字第2646號），提起上訴，經本院判決
後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑貳年拾月。
犯罪事實
一、緣謝銘志（業經本院前審即94年度重上更㈡字第95號判處有 期徒刑2年6月確定）、乙○○（業經本院前審即89年度上訴 字第1396號判處有期徒刑2年確定，並已執行完畢）均係任 職設於南投縣南投市○○路101號南投證券股份有限公司（ 以下簡稱南投證券公司）之集保員，負責辦理證券集中保管 業務；丙○○則為該公司之營業員，擔任受理客戶委託於證 券集中交易市場買賣股票之業務，均為從事業務之人。謝銘 志與乙○○、丙○○因簽賭六合彩，積欠巨額賭債，均明知 從事證券交易之業務人員，不得利用客戶之名義或帳戶，買 賣有價證券，並不得代客戶保管印鑑或存摺。謝銘志與乙○ ○、丙○○竟基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡 ，自民國83年8月間某日起，共謀先由謝銘志、乙○○利用 擔任集保員職務之便，趁客戶至南投證券公司持證券存摺辦 理相關手續時，複製客戶之證券存摺及條碼，或明知客戶之 證券存摺並未遺失，竟於其等之作業電腦上登打客戶之證券 存摺掛失（電腦交易代碼147）之不實事項，再另行製作同 一內容之新存摺，以供各自查詢之用。渠等並事先選定所欲 盜賣股票之客戶及股票類別、張數，再以上開各客戶之名義 ，偽製虛偽不實之「存券領回申請書」（按正常客戶領回集 中保管股票之作業程序，本須提示證券存摺，並於存券領回 申請書上押蓋客戶原留存印鑑，分別由經辦員及覆核人員認 證及覆核後，始得送集保公司辦理領回），且利用南投證券 公司長年內部稽核鬆散，並未確實審核證券集保作業流程等 相關業務，該公司之電腦主管卡亦均交由集保員自行保管之 流弊，乙○○、謝銘志乃得僅以上開複製之存摺及所偽造未 押蓋客戶原留印鑑之空白「存券領回申請書－代支出傳票」
作為認證，並共同基於業務登載不實之概括犯意聯絡，於作 業電腦上登打存券領回之交易動作（電腦交易代碼120)，並 偽造虛偽不實之存券領回申請書，自84年4月18日起（詳細 盜領日期，如附表所示），連續持之向臺灣證券集中保管股 份有限公司（以下簡稱集保公司）行使，辦理領回集中保管 之股票，致使集保公司陷於錯誤，而交付如附表一所示葉張 月燕等77人之股票，均足以生損害於葉張月燕等人及集保公 司辦理股票集中保管業務之正確性。
二、嗣後，再分別將所詐領之股票同時以現券送存之交易方式（ 電腦交易代碼110），送交集中保管，暫存於由乙○○預先 向客戶借用並保管證券存摺、印章之客戶簡如正（帳號0000 0000000)、簡韶明（帳號00000000000）、簡良融（帳號000 00000000）、王淑芬（帳號00000000000）、葉明清（帳號 00000000）、張煜嘉（帳號00000000000）等均不知情人士 之帳戶內，為供其等將詐領之股票賣出之帳號（即俗稱人頭 戶）內，再由乙○○、謝銘志以電話通知時任南投證券公司 營業員之謝名宗，以上述6名人頭戶之名義，自84年4月18日 起（詳細盜賣日期，如附表一所示）賣出上開所盜領之股票 ，經臺灣證券交易所撮合成交賣出後，將賣出股票所得之款 項，存入上開不知情之簡如正等人分別於臺灣銀行南投分行 之帳戶內，再由乙○○以預先保管之簡如正、簡韶明、簡良 融、王淑芬、張煜嘉、葉明清之印鑑及存摺，將該款項轉帳 至乙○○於該銀行所預先設立之帳戶（帳號000000000000） ，而其餘人頭戶則俟賣出股票後，再向各該人頭戶索取印鑑 、存摺以提領金額，以供其等繼續合資簽賭六合彩。且乙○ ○、謝銘志為避免其等所為遭人察覺，在南投證券公司客戶 持證券存摺到該公司辦理業務時，於集保業務作業之電腦上 先登打虛偽不實之證券交易資料，以供客戶查核，嗣後再於 當日結帳時以操作錯誤為由「沖正」（電腦交易代碼900） ，以沖銷原虛偽登打之不實交易，均足生損害於上開客戶及 南投證券公司內部證券交易稽核作業之正確性，及證券集中 市場交易之安定性。而所得之資金均由乙○○負責簽賭六合 彩或融資操作股票之資金調配，或直接將存券領回之股票， 回補予先前被渠等詐領股票之客戶。乙○○、謝銘志及丙○ ○於被盜領股票之客戶遇有股票所屬公司為除權、除息或召 開股東會之情形前，即會先利用上開6名人頭帳戶，及借用 李文煌（帳號000 00000000）之帳戶買進各該股票，再存入 被盜領股票之客戶存摺中，以免該等被盜領股票之客戶因股 東權益受損而察覺有異。然因乙○○等3人簽賭六合彩接連 輸錢，因而經濟上週轉困難、負債累累，已無資力回補詐領
之股票。截至84年10月11日為止，其等3人所盜賣而未能回 補之股票尚有：臺灣塑膠44張、南亞塑膠36張、聯華電子20 張、臺灣積體電路64張、長億實業60張、宏碁電腦25張、第 一銀行72張、中華開發80張、彰化銀行105張、華南銀行79 張、國泰人壽333張、中國商業銀行77張、新竹企銀35張、 臺北企銀15張、臺南企銀20張、臺東企銀21張、中國產物65 張、富邦保險27張、中信銀70張、臺中企銀189張、新光人 壽120 張、中華票券40張、正隆1 張等，總計23種股票，共 1598 張，不含買賣手續費共值1億3027萬3500元。嗣因其等 3人無力回補所詐領之股票，因客戶未收到臺中企銀股票之 委託書，於84年10月11日至南投證券公司查詢時，該公司主 管始循線查知上情。
三、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署自動檢舉並移請臺灣南投 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○矢口否認有參與被告謝銘志、乙○○上開盜 賣股票之犯行，辯稱：伊均不知情云云。其辯護人為丙○○ 辯護稱：共同被告謝銘志、乙○○對於丙○○何時與其等達 成犯意聯絡，分別有：81年、82年、83年之不同供述；且同 一人前後亦有不同之陳述，是其等之供詞顯有可議。又南投 證券公司僅因乙○○供述丙○○曾向乙○○借款，為減低公 司損失及保障還款能力，在事實尚未明瞭之情況下，即將丙 ○○一併列為嫌犯。加以共同被告乙○○、謝銘志在公司主 管陪同至調查站應訊時，礙於公司壓力，以及調查站製作筆 錄之簡略，乃未能吐實。故乙○○於調查站應訊後未久，即 自行提出自白書，表明丙○○未盜賣股票。乙○○於84年10 月18日於調查站所提出之記事本，乃84年版之記事本，不可 能記載83年之事務。乙○○關於記事本內容之陳述，或稱「 係資金往來之紀錄」，或稱「係盜賣股票應負擔部分」，或 稱「簽六合彩之資金」，或稱「簽六合彩之輸贏」者，前後 不一，其真實性令人質疑。且記載 3人之盜賣股票之金額均 不相同，益證該筆記顯係事後為陷害丙○○於罪而不實製作 者。盜賣股票之資金，其中92筆，金額計 1億6714萬元係由 乙○○匯出，另有14筆，金額1940餘萬元，係由謝銘志匯出 。倘丙○○與乙○○、謝銘志有犯意聯絡， 3人當均平分款 項，為何丙○○均未動用。又被告向李文煌所借帳戶，並非 供乙○○盜賣股票用，原審據此認丙○○有盜賣股票之犯意 聯絡，認事有誤。丙○○係依正常程序為乙○○、謝銘志買 賣股票，自該買賣程序無從發現其 2人盜賣股票之異狀，不 得以丙○○係乙○○之營業員，自當對其大量買賣股票及頻
繁賣出巨量股票之異常現象知之甚詳。又丙○○之父張悅敬 為南投證券公司之前董事長，因事與公司內部多人結怨，早 有嫌隙，且張悅敬頗有資力。南投證券公司對於盜賣股票事 早已知悉，為彌補損失，因而授意乙○○、謝銘志昧稱丙○ ○涉案。原判決以乙○○、謝銘志與丙○○並無怨隙，謂無 誣攀之理，亦不足採。本案因客戶林建國至公司進行查詢而 爆發，林建國適為丙○○之客戶，劉政治叫丙○○處理，並 非因盜賣股票而出面處理，且賠償金亦非丙○○所出。原判 決以丙○○倘非涉案，焉會與劉政治在辦公室討論如何拿出 款項來賠償事，顯與事實不符。丙○○之父張悅敬於董事會 議後向董事下跪，乃係因本案爆發，南投證券公司，將丙○ ○列為被告，態度十分強硬，張悅敬愛子心切，情緒激動下 所為，其意在懇求董事會放過張悅敬，並非基於承認犯行。 本件丙○○之犯行，並無積極證據可資證明云云。二、惟查：
㈠、共同被告【乙○○】之供述：
１、於調查站供稱：「前開記事本所載『志』即代表謝銘志，『 宗』即是謝名宗，『賢』即是乙○○，所載數據之內容係個 人盜賣股票應負擔之部分……該小冊子記載期間係自83年8 月左右開始，在此之前3人均係各自盜賣股票，資金各自處 理，未記載於該小冊子。我與丙○○、謝銘志共同盜賣股票 至目前為止，各別應負擔為金額為謝銘志約8千萬元，丙○ ○約5千萬元，我約1千萬元」等語（見上開偵字第4194號影 印卷第9頁）。
２、檢察官訊問時供稱：「（案發後丙○○有提20萬元給客戶？ ）有，我叫他提給林建國；（為何要如此做？）因為他中企 股票被我們盜賣，要彌補他收購委託書之損失；（有幾人參 與盜賣股票？）我與謝銘志主謀，81年就開始，82年底丙○ ○就知道了，他就幫助我們；（丙○○參與程度？）我們盜 賣股票，讓丙○○發現後，丙○○仍繼續下單賣股票，所得 金額均朋分花用」等語（見上開偵字第4206號影印卷㈡第22 頁反面、第23頁、第26頁反面、第27頁）。３、原審供稱：「丙○○應該在83年8月以後 (才有參與盜賣股 票）……82年簽六合彩是各簽各的；（丙○○如何得知你們 盜賣股票？）在參與之前他有問過我。除簡如正及簡良融是 謝銘志找的，以及李文煌是丙○○找的，其餘都是我找的； （這些股票否透過丙○○賣出？）九成以上……我們有共同 簽賭六合彩，因丙○○是營業員，藉其職務之便賣我之股票 ；（你們3人有無共同向任何人坦承犯行？)有坦承，我們3 人和劉政治、林邦正等共同研討如何補回股票。早上是我一
人先向劉政治報備，他們兩人沒來，我向劉政治說：客戶林 建國已發現中企股票不見了，當時我有先將林建國所缺之20 幾萬交出來，但不知是現金或取款條；（當時丙○○知情否 ？）事先知會他，那時丙○○是集保員，我隨便跟營業員下 單，股票賣出再請丙○○幫我領錢」等語（見原審卷第60頁 背面至第61頁、第165 頁、第197頁、第198頁背面、第217 頁、第259頁背面)。
４、本院上訴審亦供稱：「……剛開始是我自己在簽……他們跟 我簽六合彩是83年3、4月的事情，是謝銘志先加入，再過二 個月丙○○才加入，我是81年時就盜賣股票了，他們加入是 83年3、4月開始的」（本院上訴審卷第75頁正面）。５、觀之共同被告乙○○上開供述，明確指稱被告丙○○事先知 情，且共同簽賭六合彩，為繳交簽賭金，參與盜賣股票事， 並提供客戶帳戶，且為下單買賣股票，於案發後，共同研商 補回股票等情。雖其嗣於本院更一審中以證人身分證稱：丙 ○○跟伊簽六合彩，欠伊很多錢，於尚未自首前，公司有指 示伊到丙○○家要回這筆錢歸還公司，但丙○○的爸爸不拿 出來。事實是丙○○在83年簽賭後欠很多錢，他家人不拿錢 出來，後來伊依公司的安排去自首，後來報紙報導丙○○是 主嫌，伊覺得與事實不符，所以才寫自白狀，公司係利用媒 體發布消息說丙○○是主嫌，要用這種方式逼丙○○他們拿 錢出來還公司，本件事實上是因丙○○在83年向組頭簽六合 彩，欠很多錢，他家人不拿錢出來，故以共同盜賣股票為由 ，希望他家人把那些錢還給公司（參見本院更一審卷第101 、107頁）；又於本院更三審證稱：記事本內容是簽賭六合 彩輸的錢，不是盜賣股票錢云云（見本院卷81頁背面）。然 查，乙○○於本院更一審、更三審時所為之證述，核與其於 上開調查站、偵查中及原審、本院上訴審所為陳述不符，且 與其於86年1月30日原審審理84年度重訴字第49號損害賠償 事件中，以證人身分證稱：伊等共同簽六合彩之事，有經過 丙○○同意，當時約定輸贏平分，簽六合彩後若需賣股票， 即請丙○○賣，他知道這是私賣等語（見本院上訴卷第137 頁）相互矛盾，況乙○○既與被告謝銘志、丙○○一起簽賭 六合彩，則就乙○○簽賭之後積欠巨額賭債之結果，被告丙 ○○自無不知之理，故乙○○為償還賭債始盜賣客戶股票， 且大部分之股票又係由被告丙○○負責賣出，則其於受託賣 出股票之際，焉有不知其股票來源可疑之理（即乙○○既已 積欠巨額賭債，豈可能有多餘之金錢再買進股票，詎乙○○ 竟大量委由被告丙○○賣出股票，被告丙○○豈有可能不知 係盜賣客戶之股票），參以後述證人即共同被告謝銘志及劉
政治之證詞，足見乙○○於本院更一審、更三審所為之上開 證詞（即被告未共同盜賣股票，記事本內容非盜賣股票款項 之記載），要屬事後迴護被告丙○○之詞，並不足採。而乙 ○○於調查站所為之供述，雖屬審判外之陳述，且與其於本 院所為之證詞不符，然乙○○於本院所為之證述，顯係迴護 被告丙○○之詞，不足採信，而其於調查站所為之供述，參 酌證人劉政治、被告謝銘志之證詞，應較有可信性，且係證 明被告丙○○犯罪事實之必要證據，自有證據能力，可為被 告丙○○論罪之依據。
㈡、共同被告【謝銘志】之供述：
１、於調查站調查中供稱：「我與本公司職員乙○○、丙○○因 簽六合彩需錢，乃聯合自民國81年間起，共同盜賣客戶集保 股票。我等盜賣客戶集保股票方式係由丙○○賣出，所得資 金再依我等3人之需要分配，或我等3人將各自所需金額經協 議後再透過丙○○賣出，我與乙○○協助掩護，以免被公司 稽查時發現。我等盜賣客戶集保股票係經由不知情客戶帳戶 進出，計有簡如正、簡韶明、簡良融、王淑芬、張煜嘉、葉 明清等6人之戶頭進出，因上開客戶之帳號已長期不用，存 摺由乙○○保管便於使用。今（84）年10月11日因有客戶未 收到中企委託書前來公司查詢，公司才發現我等盜賣公司股 票情事……上開盜賣之股值1億4千萬元 (按不含買賣手續費 應係1億3027萬3500元），屬於我應負責部分約8千萬元，乙 ○○部分約1千萬元，另5千萬元應屬丙○○負責」等語（見 上開偵字第4194號影印卷第6、7頁）。
２、檢察官偵查時亦供稱：「（你們3人作案如何分工？)乙○○ 打電話給丙○○下單，如成交就以6個人頭戶名義賣出，交 割後，錢進來，就由乙○○將錢撥給組頭。（你負責何工作 ？）客戶查詢時，我說股票沒缺，如客戶要打查詢表時，我 先輸入股票，打完查詢表後再沖掉……被盜賣的股票都依規 定放在台北集保公司，我們賣出時，只電腦作帳，實際上並 未持有股票」（見上開偵字第4194號影印卷第21頁背面、22 、28頁）；「（你們領出來的股票如何處理？）過戶給人頭 戶，下單給丙○○賣出去。（丙○○知道是你們盜領的股票 嗎？）知道。（他有參與你們盜領股票的事嗎？）他只負責 賣。（你們怎麼知道丙○○知道盜領的事？）因為我們一起 簽六合彩輸了不少錢，所以我們決定盜賣股票，丙○○也有 參與，只是不知道要賣哪種股票」等語（見上開偵字第2646 號卷第19頁背面）。
３、原審法院審理中復供稱：「（丙○○是後來才加入？）是簽 賭六合彩才加入；（共同參與之原因是何？）簽六合彩虧錢
，以3人比例平分；（你們3人事後有至劉政治辦公室坦承盜 賣股票之事？）有坦承……我們是共同合作，只知道6個號 碼沒簽（即未開）就贏錢，簽單上純粹是乙○○寫的，而丙 ○○之任務是賣股票及接單」等語（見原審卷第193頁、194 、198頁、第276頁背面）。
４、在本院86年度上易字第1034號案審理中，又供稱：「（丙○ ○一起參與？）他一起參與盜賣，在我們盜賣（應係盜領） 股票後由他出賣。（丙○○何時介入？)82 年2月就開始， 也就是一開始他就介入。（如盜賣股票經其他營業員，可以 賣出？）如別的營業員，別人會懷疑我們為何有那麼多股票 ，所以我們大多經由丙○○賣出，除非他請假時……．他事 先就知我們盜股票之事……82年我們3人就協議盜賣股票， 也就是一開始就是3人共同協議做的……我們3人在公司內謀 議可用如此方法來週轉，時間約82年10月間，正確時間忘了 ，因我們3人當時都缺錢，就協議好盜賣客戶股票，開始是 各自缺多少錢就各自賣，後來覺得不方便，才由乙○○統籌 ，一起盜賣去簽賭……（丙○○）他自己也可以指定他要多 少金額而各自盜賣，再各自回補，後來因一人要記憶三人所 用的股票不易對客戶交待，才由乙○○統籌。就是我們3人 聯合盜賣，我與乙○○不是營業員，無法賣，就聯合丙○○ 一起盜賣」等語（見該影印卷㈠第7頁反面、第8頁、第29頁 反面、第30頁，該影印卷㈡第27頁）。
５、於本院更二審審理時，以證人身分證稱：伊確有與丙○○、 乙○○共同盜賣股票，丙○○是營業員，由他負責賣出股票 。伊與乙○○、丙○○是共同去簽賭六合彩，當時一直在輸 錢，輸多少就盜賣多少股票，丙○○確實知道由他負責盜賣 的股票是由伊與乙○○盜領出來的。剛開始是伊等各自簽六 合彩，輸了以後各自負責，所賣的也是合法的股票，後來才 一起協議簽賭，由乙○○統籌，盜得股票以後再由丙○○賣 出等語（見本院更二審卷第140頁）。
６、雖然，被告謝銘志就被告丙○○何時參與盜賣股票，前後所 述略有不一，其於調查站供稱係自81年間起；於本院86年度 上易字第1034號案件審理時或稱係自82年2月間起，或稱係 自82年10月間起（詳如上述），且與乙○○就被告丙○○何 時參與盜賣股票所供亦稍有不一。但就「丙○○係因共同參 賭六合彩，須繳納鉅額賭金，因此由其負責盜賣客戶股票」 等情，被告謝銘志及乙○○前後所供均甚明確一致。何況， 被告丙○○既因與被告謝銘志、乙○○共同簽賭，而積欠鉅 額賭資，衡情應係3人共同謀求解決之道，豈可能僅由被告 謝銘志、乙○○兩人處理賭債，而被告丙○○卻置身事外之
理？是被告丙○○應如被告謝銘志所供，自83年8月間起， 即與被告謝銘志、乙○○開始謀議盜賣客戶股票，並先由被 告謝銘志、乙○○先行複製客戶之證券存摺，並於其等之作 業電腦登打證券存摺遺失，又製作虛偽不實之存券領回申請 書，持向集保公司申請，於附表一所示之時間（84年4月18 日開始）領回盜領股票之股票，再交由被告丙○○盜賣等情 無誤。更何況，人之記憶每因時間之過往而淡忘，尤其本件 被告等人原先即各自賣出親友之股票，而疲於應付賭債，嗣 後始同謀盜賣客戶股票償還賭債，故自何時起一起同謀盜賣 ，一時要渠等記憶清晰，原即不易，此觀被告謝銘志於本院 86年度上易字第1034號案審理中，亦直承：伊等們3人在公 司內謀議可用如此方法來週轉 (即盜領後再賣股票），時間 約82年10月間，「正確時間忘了」等語（詳如前述），即可 明瞭，自不因其就其餘細節之敘述略有不同，即否定其供述 之正確性。
７、另被告謝銘志於調查站所為之供述，雖屬審判外之陳述，但 與其於本院審理中證述之情節相符，依刑事訴訟法第159 條 之2規定之反面解釋，自有證據能力，得為被告丙○○論罪 之依據。
㈢、此外，【證人劉政治】（南投證券公司副總經理）於原審85 年度訴字第194號案件審理中結證稱：「剛開始是乙○○、 謝銘志、丙○○來找我，後來丙○○人就沒有出面，資料都 是乙○○與謝銘志提供。（除了乙○○、謝銘志外，自己本 身是否有查到丙○○盜賣的事實？)我一查到時，他們3人即 來向我承認」等語（見該案影印卷第26頁）。於本案原審結 證稱：「（如何得知丙○○涉案？)他們3人來我辦公室，告 知盜賣股票，要還。（對丙○○言：是副理打電話叫他去稽 核室處理林建國之債務，何意見？）不實在，當天我無法確 認丙○○，不敢叫他拿錢出來，他們3人一起來找，我也不 確定是何人侵占，事實上林建國之錢是乙○○拿出來」等語 （見原審卷第59頁背面、第217頁背面)。復於本院86年度上 易字第1034號案證稱：「我們是因客戶反應股票與存摺似有 不符，我才不動聲色找副總研商，本來希望被告3人把漏洞 補掉即可，被告3人同意回去找錢來，丙○○本來就較沈默 寡言，也沒說何反對的話就各自回去，是乙○○承認有盜賣 股票之事，被告3人都沒意見，要將漏洞補起來；他們（即 被告3人）進來我辦公室，說林建國股票事件是他們做的， 乙○○說他們出紕漏，而且很大條，叫我心裡要有準備。（ 丙○○之父有去求你？）不是向我，是向董監事下跪」等語 （該案影印卷㈡第37頁；影印卷㈢第5頁)。而【證人李文煌
】（被當人頭戶使用）亦於原審證稱：「84年時，在丙○○ 向我借帳戶沒幾天後，我問丙○○：借我帳戶之人為何有這 麼大的金額買賣？他說：綽號烏龜（即乙○○）中六合彩拿 來買的……因為我的融資比較大，張言：有客戶要借用我帳 戶，隔幾天我刷簿子發現進出金額很龐大，才跑去問丙○○ ，他才說：乙○○六合彩有賺錢才買那筆的」等語（見原審 卷第99頁）。參照上開證人劉政治、李文煌之證詞，益足以 證明被告丙○○確有參與盜賣股票，並曾向客戶借帳戶供盜 賣股票用。復參佐被告丙○○於原審就其父張悅敬曾向南投 證券公司董監事下跪道歉，並表示願意賠償一事，亦坦承不 諱，雖其辯稱：當時應該係伊父親誤會伊有參與盜賣股票云 云（見原審卷第38頁背面），惟本案盜賣客戶股票之數額甚 鉅，且牽涉民事賠償及刑事處罰，張悅敬若非已知悉全案之 來龍去脈，豈可能率爾向董監事下跪認錯，並表示願意承擔 鉅額之賠償，被告丙○○此部分所辯自不足採，而由張悅敬 願為其子被告丙○○下跪認錯之舉，更足以證明被告丙○○ 確有參與本案無疑。
三、依共同被告乙○○、謝銘志於調查站之供述，被告謝銘志於 本院以證人身分所為之證述，證人劉政治、李文煌上開所證 ，及佐以被告丙○○於原審所為之上開供述（自承其父曾下 跪認錯），足認被告丙○○確有參與本件犯行。至乙○○所 提出之記事本，辯護人主張：係證人乙○○於審判外之記載 ，又非業務上過程所製作之紀錄文書，認無證據能力，且記 事本為84年版，不可能記載83年之事云云。查，乙○○提出 之記事本，係伊按照原來集保單子抄過來等語，業經乙○○ 證述在卷（見本院卷第81頁背面），是以，該記事本並非業 務上過程所製作之紀錄文書，不符合刑事訴訟法第159條之4 可作為證據文書之規定，固無證據能力。然乙○○自己就該 記事本所為之陳述，屬人之陳述，其於調查站之陳述有證據 能力，業如前述（參見理由欄、㈠、５），而其於審判中 之陳述原本即有證據能力，故本院雖認記事本無證據能力， 但乙○○關於記事本之相關陳述，則非無證據能力，本院自 得衡量其證據力，是否足以佐證被告丙○○之犯罪事實。又 查，上開記事本為84年之記事本，其上記載之事雖為84年以 前之事，但乙○○已於88年7月20日原審時明確供稱：84年 重謄的等語（見原審卷第61頁），被告丙○○之選任辯護人 稱：乙○○於調查站所提出之記事本，乃84年版之記事本， 不可能記載83年之事務云云，自不足採。而且，該記事本係 分別謄寫記載乙○○與丙○○、謝銘志共同盜賣股票至提出 記事本為止，各別應負擔為盜賣股票之金額等情，也經乙○
○於調查站陳述甚明（見上開偵字第4194號影印卷第9頁） 。至於，卷附乙○○之自白狀提及被告丙○○確有與被告謝 銘志、乙○○共同簽賭六合彩，並積欠數千萬元之賭資，且 以盜賣之股票支付賭金，該自白狀僅質疑為何當時報紙將矛 頭轉向被告丙○○，而將被告丙○○列為主嫌，且於狀末亦 提及被告丙○○並沒有直接參與盜賣股票等情（見上開偵字 第4026號影印卷㈡第1至7頁）。然前已敘明，本件盜賣股票 之情形，係先由被告謝銘志、乙○○盜領客戶股票後，再將 盜領之股票交由被告丙○○賣出，且被告丙○○確有參與本 件謀議已如前述，自不能單憑乙○○於上開自白狀中曾提及 「為何將被告丙○○列為主嫌」、「被告丙○○並沒有直接 參與盜賣股票」等語，作為被告丙○○有利之認定。此外， 復有臺灣銀行南投分行存款戶乙○○、丙○○開戶傳票影本 、印鑑卡影本及自81年7月1日起至84年10月11日止之取款憑 條影本共496紙，人頭戶簡如正、簡韶明、王淑芬、簡良融 、葉明清等人及被告乙○○之台灣銀行南投分行存摺共15本 、證券存摺7本、及簡如正等人之提款印鑑章6個、開戶資料 1冊、南投證券公司客戶即被害人簡如正等6人之買賣記錄查 詢表、上開人頭戶之台灣銀行南投分行帳戶資金往來紀錄（ 即臺灣銀行存摺類存款明細分戶帳）各1份計309頁、南投證 券公司信用交易委託書6疊、現券送存及存券領回傳票暨交 割憑單1疊，以及南投證券公司於84年10月13日及17日臨時 緊急董、監事會議紀錄影本、被盜賣股票補償客戶明細表扣 案可資佐證。被告丙○○及其辯護人所為之上開辯解，自難 憑採。本件事證明確，被告丙○○上開犯行，應堪認定。四、法律之適用：
㈠、查，被告謝銘志與乙○○均為南投證券公司之集保員，負責 辦理證券集中保管業務，被告丙○○為南投證券公司之營業 員，負責接受客戶委託買賣股票之業務，均為從事業務之人 ，此為被告乙○○所自承，且電腦之處理所顯示之聲音、影 像或符號，足以為表示一定用意之證明者，屬刑法第220條 第2項之準文書，被告謝銘志與乙○○既先後在作業電腦上 登打不實之存券領回交易、存摺掛失補發、及輸入虛偽不實 之證券資料以供客戶查核再沖正交易，應屬在「業務上之文 書」上登載不實之事項，被告謝銘志與乙○○將上開不實之 事項供至南投證券公司辦理證券交易業務之客戶及該公司之 主管查核，即已對該文書之內容有所主張，而屬行使；又被 告謝銘志與乙○○未經客戶授權，即擅自以客戶名義，偽造 虛偽不實之「存券領回申請書」，並持之向集保公司及南投 證券公司內部主管行使，以詐領他人之股票，其等前開所為
，均足以生損害於被盜領股票之客戶，及南投證券公司、集 保公司分別對於內部證券交易稽核作業及辦理股票集中保管 業務之正確性，且對證券市場交易之秩序及安定性均造成危 害，被告丙○○與被告謝銘志、乙○○共同謀議盜賣股票， 並接受被告謝銘志與乙○○等人之掛單交易，核被告丙○○ 所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，修 正前同法第216條、第215條之行使業務上登載不實之文書罪 ，及修正前同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告丙○○與 謝銘志、乙○○偽造私文書、業務登載不實之低度行為均為 行使偽造私文書及行使業務登載不實文書之高度行為所吸收 ，不另論罪。
㈡、又被告謝銘志雖利用職務之便，趁機複製客戶之證券存摺， 然其所複製之存摺內容既屬真正，複製之存摺即非偽造之私 文書，自不成立犯罪。又公訴意旨認被告謝銘志等於電腦上 載入存摺遺失，再製作新存摺之行為，應成立偽造私文書之 罪名，然其等所重新製作之存摺內容並無虛偽不實，已如前 述，則其等此部分犯行，與前述於電腦上登打存券領回及相 關不實證券交易資料之犯行，均應成立刑法第215條之業務 上登載不實罪，公訴意旨，尚有誤會，惟社會基本事實相同 ，爰依法變更此部分之起訴法條，併此敘明。
㈢、又按以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部份人 實施犯罪之行為者，均為共同正犯。被告丙○○與被告謝銘 志、乙○○共謀詐領客戶股票再予盜賣，且事後係由被告丙 ○○代為賣出，並由渠等共享賣出之股款，是其顯係基於相 互之認識，以自己犯罪之意思，而由被告謝銘志、乙○○實 施詐領股票之犯行，事後再由被告丙○○代為賣出，共同使 用所得之款項，被告丙○○與謝銘志、乙○○應為共同正犯 。
㈣、被告丙○○與謝銘志、乙○○先後多次詐欺、行使偽造私文 書、行使業務登載不實文書等犯行，均時間緊接，所犯構成 要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之為連續犯，應依 修正前刑法第56條之規定，均分別各以一罪論處。㈤、被告等所犯之連續行使偽造私文書、連續行使業務上登載不 實之文書之犯行，均係為詐騙股票變現使用，而與連續詐欺 取財罪間，均有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55 條後段之規定，從一重之連續行使偽造私文書罪處斷。㈥、又被告謝銘志與乙○○將所詐得之股票，以現券送存之方式 存入各人頭戶中，並通知被告丙○○將股票賣出，乃屬詐欺 後處分贓物之行為，且上開人頭戶既均概括同意由被告等人 保管並有權使用其等之存摺及印章，並在其等之帳戶內買賣
股票，且被告等利用他人帳戶所為出賣股票之行為，亦屬真 實交易，縱使被告等人有於信用交易委託書上為人頭戶簽名 之行為，亦屬經本人概括授權之有權制作，而非偽造，則被 告等前揭所為，自均不另成立犯罪，併此敘明。五、原審法院對被告謝銘志、丙○○予以論罪科刑，固非無見， 惟查：
㈠、77年1月29日修正公布之證券交易法第177條第3款規定：違 反主管機關其他依本法所為禁止、停止或限制命令者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金。此項對 於證券負責人及業務人員違反其業務上禁止、停止或限制命 令之行為科處刑罰，涉及人民權利之限制，其刑罰之構成要 件，應由法律定之；若法律就其構成要件，授權以命令為補 充規定者，其授權之目的、內容及範圍應具體明確，而自授 權之法律規定中得預見其行為之可罰，方符刑罰明確性原則 。前揭證券交易法第177條第3款之規定就其所為授權有科罰 行為內容不能預見，須從行政機關所訂定之行政命令中，始 能確知，認與上述憲法保障人民權利之意旨不符，應停止適 用，業經司法院大法官會議於90年3月9日以釋字第522號解 釋在案，且證券交易法上開規定又於89年7月19日經立法院 修正刪除，原審於判決時，未及審酌上情，而依上開廢止前 之法律為論罪之依據，自有適用法則不當之違誤。㈡、原審判決對於被告謝銘志、乙○○開始犯罪之日期，僅認定 為81年間；被告丙○○開始犯罪之日期，則認定為82年間， 亦有疏漏。
被告丙○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原審判決認事有誤， 雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷 改判。按共同正犯雖應就全部之犯罪事實及結果負同一罪責 ，然法院於量刑時，自可參酌共犯間所取得之贓款比例，而 為不同之量刑。查被告丙○○與同案被告謝銘志、乙○○盜 賣股票所得之款項，被告謝銘志、丙○○及乙○○使用之比 例，依序為8：5：1，謝銘志使用之贓款比例最多，其於犯 後已儘量籌措款項，彌補公司損失（見85年度訴字第194 號 影印卷第7至21頁所附之土地及建物謄本及上開南投證券公 司臨時緊急董、監事會議紀錄影本），犯後並能自首坦承犯 行，態度良好，已經本院前審（94年度重上更㈡字第95號） 判處有期徒刑二年六月確定；而被告丙○○則矢口否認犯行 ，犯後態度不佳，並審酌被告丙○○於本案發生前均無何犯 罪前科之素行（參見臺灣高等法院被告全國前案紀錄表）、 因簽賭六合彩積欠賭資，藉職務上之便利而犯罪之動機、及 其犯罪之所得、犯罪之期間、對社會經濟及證券交易之交易
秩序危害非輕等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又 扣案之存券領回申請書，雖係被告等人所共同偽造，已如前 述，然既屬南投證券公司經營業務上所保管之文書，而與信 用交易委託書同屬非被告等所有之物，爰均不為沒收之諭知 ，併此敘明。
六、又被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統令公 布修正，於95年7月1日施行。修正後之刑法刪除第55條牽連 犯、第56條連續犯之規定，本件被告丙○○與謝銘志、乙○ ○所犯上開先後多次詐欺、行使偽造私文書、行使業務登載 不實文書等犯行，及所犯之連續行使偽造私文書、連續行使 業務上登載不實之文書及連續詐欺取財罪間，依修正前之法 律應依連續犯之規定論以一罪，及依牽連犯之規定論以情節 較重之連續行使偽造私文書罪，比較新舊法之規定，修正後 之規定並非較有利於被告丙○○。又，修正後刑法（新法） 第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算 之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一 元以上」不同，比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有 利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於被告丙 ○○與謝銘志、乙○○涉犯刑法第216條、第215條行使業務 登載不實罪，及同法第339條第1項詐欺罪之【最低】法定刑
, 台灣公司情報網