臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第2930號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣臺中監獄（另案執行）
指定辯護人 江來盛律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院95年度訴緝字第455號中華民國95年10月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第14435號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之仿ＦＮ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。 犯罪事實
一、乙○○前於民國89年間，因犯竊盜、毒品危害防制條例等案 件，經台灣台中地方法院分別於90年5月21日、90年8月22日 ，以90年度易字第101號、90年度易字第2263號判處有期徒 刑一年及八月，嗣經裁定定應執行有期徒刑一年六月確定， 於92年9月29日執行完畢。明知未經主管機關許可，不得持 有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟於93年5月間不 詳時地，取得機械性能良好，可擊發子彈而具殺傷力之仿Ｆ Ｎ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成 之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷 力之由玩具金屬彈殼加裝直徑8．60mm金屬彈頭改造而成之 改造子彈一顆（此型式子彈共四顆，僅一顆有殺傷力，公訴 人及原審誤認其中三顆均有殺傷力，一顆無殺傷力）、具直 徑8．98mm金屬彈頭之土造子彈一顆，竟未經許可而持有之 ，並置放於其位在臺中市○○區○○路2段109號6樓2室之租 屋處之客廳電視櫃抽屜內。嗣警方於93年8月13日23時許， 前往乙○○之上開租屋處執行搜索時，因乙○○發覺外面樓 下情況有異，乃於上開租屋處之客廳電視櫃抽屜內，取出前 揭改造手槍一支，請邱文雄（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條 例案件，經台中地院判處有期徒刑一年二月，併科罰金新台 幣二萬元確定）將上開改造手槍，連同第一級毒品海洛因、 第二級毒品安非他命等物拿至屋外，以避免為警方查獲。適 邱文雄將上開改造手槍插在腰際，準備外出之時，為警當場 查獲，並扣得上開槍、彈（另有不具殺傷力之改造子彈三顆 、土造子彈一顆）。
二、案經臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固供承：警方於93年 8月13日23時許，前往伊上址租屋處執行搜索時，伊發覺外 面樓下情況有異，乃囑在場之邱文雄提背包一只出去藏放， 嗣為警當場查獲上開槍彈之事實，然否認邱文雄身上被查獲 之上開槍彈，係其持有交待邱文雄之犯行，辯稱：警方所查 獲之改造手槍，係從邱文雄之腰際間查獲，並非伊所持有， 如係伊要求邱文雄藏匿上開槍枝，理應一併置放於背袋內囑 託邱文雄攜出藏放，伊並未持有上開槍彈。證人陳威銘證稱 看到伊所把玩之槍枝，係伊另案在彰化所查扣之槍枝，並非 本案之槍枝云云。
二、經查：
㈠、扣案之改造手槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結 果，係認：送鑑改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000 號），認係由仿ＦＭ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造 金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適 用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈六顆：其中⑴四顆：認 均係由玩具金屬彈殼加裝直徑8．60mm金屬彈頭改造而成之 改造子彈四顆，採樣二顆試射，一顆可擊發，認具殺傷力， 另其一無法擊發，認不具殺傷力、⑵一顆：認係土造子彈， 具直徑8．98mm金屬彈頭之土造子彈一顆，經實際試射，可 擊發，認具殺傷力、⑶一顆：認係土造子彈，具直徑7．94 mm金屬彈頭之土造子彈一顆，經實際試射，無法擊發，認不 具殺傷力，有該局93年9月7日刑鑑字第0930173747號槍彈鑑 定書附卷足憑（見偵查卷第76至80頁）。本院復就二顆未鑑 定之改造子彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經實際試 射，均無法擊發，認均不具殺傷力，有該局96年3月8日刑鑑 字第0960029522號函可憑（見本院卷第93頁），並有上開槍 彈扣案可證。
㈡、被告雖否認持有上開改造手槍及請邱文雄拿至屋外避免為警 方查獲等情，然同案被告邱文雄於94年7月15日原審法院審 理時，具結後經辯護人詰問時，證稱：與被告認識約三、四 個月，在被告住處住約十幾天。被查獲處是乙○○住屋處。 當日槍是插在伊左邊腰際被查獲，子彈是在側背的黑色包包 被搜索出來，當時這個包包不在伊身上，是在房屋的客廳桌 子下、沙發前。不是藏起來，一眼就可以看到。當時被查獲 東西是要拿去丟掉。好像是乙○○說樓下有警察，所以叫我 拿去丟。被查獲之槍彈如何來，伊不清楚。槍跟包包是分開
拿給我的。被告是先拿包包給我，再拿槍給我叫我都拿去樓 下垃圾筒。於8月初，知道被告住處有槍彈，那裡是開放式 小套房，只要在場的人都可以看到。是被告朋友阿德帶進來 的，他把槍彈毒品放在客廳，所以我有看到等語（見原審訴 字第3084號卷一第224至227頁）。檢察官詰問時，邱文雄證 稱：被警在其身上查獲之槍彈，開始時向警察說是伊的，是 因為警察查獲毒品子彈時，沒有人承認，後來警搜索裡面房 間，沒有槍枝，後來一個警員搜索我身體，才搜索到那把槍 ，因為槍是在我身上查獲的，沒有辦法脫罪，而想說只有伊 沒有案底，所以直接承認承擔起來。後來因不知道那把槍是 何人的，如果扛起來，槍又涉及其他刑案，可能會涉及其他 罪名，所以不願意扛罪。警詢時不知道槍是何人的，被查獲 後做完警詢筆錄，要移送地檢署時，在警車上伊問被告乙○ ○槍到底是何人的，被告才說是阿德的等語（見原審訴字第 3084號卷一第230、231頁）。於93年8月14日內勤檢察官訊 問時亦為大致相同之陳述（見偵查卷第69、70頁）。檢察官 聲請羈押被告時，邱志雄亦具結證稱：在被告住處搜到的槍 彈，不是被告的，是阿德的，是阿德之前住在此址留下來的 。乙○○是為了改藥要戒掉，才替被告拿這些東西準備丟掉 的等語（見聲羈卷第6頁）。反觀被告於93年8月14日警詢供 稱：「邱文雄曾將該把改造槍枝拿至我住處，我一時好奇向 邱文雄借來觀賞」等語（見偵查卷第25頁警詢筆錄）；於同 日檢察官內勤訊問時供稱：「我回去就看到東西裝好放在那 邊。是8月13日下午發現這些東西放在那邊，房間的鑰匙還 有一位朋友『阿德』也有…」等語（見偵查卷第70頁訊問筆 錄）；於原審法院聲羈案受理檢察官聲請羈押時供稱：「邱 文雄載我回家時，他身上有帶二只側背包，我問他裡面是什 麼東西，他說東西是綽號『阿德』的，我看到裡面東西後， 就叫他趕快把東西拿下去，以免造成我的困擾」等語（見聲 羈卷第5頁訊問筆錄）。被告對於被查獲之手槍及子彈為何 人所有，及其係何時見到該槍、彈，前後供述甚不一致，益 徵被告所辯為不實。再依邱文雄於94年5月2日原審法院行準 備程序時供述稱：「我一直認為東西是被告的，是到查獲時 在地檢署訊問時，被告才告訴我東西是『阿德』的，『阿德 』沒有住在那裡，他偶而會住那邊。」（見原審訴字第3084 號卷一第83頁準備程序筆錄），而被告乙○○於檢察官內勤 訊問時與邱文雄隔離訊問，暨原審法院受理聲請羈押訊問時 ，雖先後供述不一，已如前述，然確曾供稱有一真實年籍均 不詳綽號「阿德」之人，姑不論被告所陳「阿德」之人是否 確有其人，然足徵邱文雄所為供述較屬可信。是邱文雄前後
之供述既均一致，而被告乙○○之供述前後不一，且被告乙 ○○茍無持有上開改造手槍暨囑邱文雄拿至屋外之情形，又 何須另供述上開無從查證之「阿德」其人以資掩飾？顯見被 告所辯為不實，應以邱文雄所供為可信。
㈢、參以證人陳威銘於原審法院審理中結證稱：當天警察查獲時 ，伊有在現場，警察來之前，槍彈是放在被告租屋處客廳裡 ，當時被告叫邱文雄收東西；（提示偵查卷第二六頁以下警 詢筆錄）當時情況如伊前於警詢中所述：當時邱文雄與被告 二人剛好返家，被告發現樓下怪怪的懷疑有警察，就叫邱文 雄將屋內東西收好拿到別處，邱文雄就將背包拿著要外出時 就被警察查獲，查獲的槍彈及毒品伊不知道是何人所有，但 伊有親耳聽到被告叫邱文雄將東西收好拿走放到別處藏放， 而且曾看到邱文雄及乙○○二人拿著警方查扣的手槍把玩等 語（見原審訴緝字第455號卷第64頁）。經質之被告把玩槍 枝情節雖證稱：伊曾經看過被告把玩該槍枝，但當時被告說 那是玩具槍，當時警察從邱文雄身上起出的槍枝，伊看起來 很像劉宗把玩的那支槍，不確定是否為同一支等語（見同上 卷第65頁）。被告則隨後表示：伊當時所把玩的槍枝就是後 來在彰化查獲的槍枝，並非把玩從邱文雄身上起出的本案槍 枝云云（見同上卷第69頁）。然查，被告所陳另案於彰化所 查獲之槍枝，係被告於94年4月17日18時58分許，在彰化縣 永靖鄉五福村五福巷所查扣（即彰化地方檢察署94年度偵字 第3117號移送併辦部分，詳後述），被告供稱：併案部分的 槍彈是於查獲前2、3天在潭子鄉某地向綽號「阿德」的人拿 來防身的等語（見原審訴字第3084號卷一第330頁），隨後 改稱：移送併辦部分的槍彈，是約在查獲前一天，伊在臺中 市○○路附近購買的等語（見原審訴緝字第116號卷第26頁 ），無論係以被告何一說法為據，另案在彰化查扣之槍彈係 被告於查獲前即94年4月17日前大約3天內某時取得，而本案 槍彈係於93年8月13日23時許為警搜索查獲，發生在移送併 辦部分查獲前八個月許，衡情被告應無從於本案查獲前把玩 當時仍未取得、其後於上開移送併辦部分查扣之槍枝，被告 前揭臨訟圖卸刑責所辯，顯然矛盾而無足採，益徵證人陳威 銘所證其前所看到被告把玩之槍枝，應係本案所查扣之槍枝 。
㈣、證人陳威銘復證稱：伊於本案查獲前約三、四月，即剛認識 被告時，看到被告把玩上開槍枝等語（見原審訴緝字第455 號卷第68頁），足認被告至遲於93年5月間即持有扣案槍枝 。再以，證人陳威銘證稱：查獲當時，被告與邱文雄一進屋 內，被告對邱文雄喊說東西收一收，就看到邱文雄開始收拾
東西，東西都是用包裝包起來，除了邱文雄的背包外，還有 東西用塑膠袋包起來，背包及塑膠袋的東西，都是被告及邱 文雄回家後才開始收拾的等語（見同上卷第67頁），則證人 陳威銘所證被告囑咐邱文雄打包之物品過程，並未單獨將槍 枝、子彈或毒品予以區分或除外，應認係將全部違禁物品予 以打包。被告邱文雄供稱：扣案子彈是放在客廳桌子下、沙 發前的黑色包包裡查獲的等語（見原審訴字第3084卷一第10 4頁、第224頁），經當日到場執行搜索之員警朱光前、莊國 昌、趙承禧、鍾德群等人於原審法院到庭證述本案搜索、查 獲經過，渠等對於當日趙承禧、鍾德群二人先上樓，持搜索 票進入屋內，於當時正要出門之被告邱文雄所提袋子內查獲 毒品，暨莊國昌、朱光前隨即到場，渠等確認在場人身分及 執行搜索後，在邱文雄腰際查獲上開改造手槍等情證述一致 ，然對於如何查獲子彈及其他毒品部分，證人朱光前雖證稱 ：查獲的槍是否有子彈伊忘記了，邱文雄身上是否有帶包包 ，伊忘記了，本案查獲的子彈是在哪裡查獲的，伊忘記了等 語（見原審訴字第3084號卷一第219至221頁）；證人趙承禧 證稱：伊與鍾德群在邱文雄身上紙袋內發現毒品，後來又有 兩位同事支援，找到毒品之後，對在場人上了手銬，搜索他 們身上有無違禁品，在邱文雄腰間查獲插有一把改造手槍， 再查房間內有無其他違禁物品，查獲的子彈伊沒有印象，邱 文雄拿的紙袋除有毒品，是否有其他東西，伊沒有印象等語 （見原審訴字第3084號卷一第270至273頁、第284頁）；證 人莊國昌證稱：伊與朱光前到了之後，再進行一次仔細的搜 索，把手提袋的東西全部倒出來，當時只有查獲一個紙袋， 伊沒有印象邱文雄身上有無其他包包，房間很亂，伊沒有注 意到客廳沙發附近有無袋子或包包，東西都是在手提的紙袋 裡面查獲的，查獲的紙袋東西倒出來，發現有毒品、子彈， 邱文雄腰際查獲的手槍沒有子彈等語（見原審訴字第3084 卷一第284、285頁）；證人鍾德群證稱：邱文雄手上提著東 西，又背著東西，大包、小包準備要出門，渠等上前盤查邱 文雄，在門外有檢查邱文雄的包包，從包包就先發現有毒品 ，之後帶邱文雄進屋內，看到他們有些東西都已經打包好， 好像準備要出去，屋內的陳威銘說，乙○○一進屋內就覺得 樓下的人怪怪的，就叫邱文雄把東西拿出去，邱文雄本身也 是這麼說，子彈是在邱文雄拿的袋子查獲的，不是在槍裡面 查獲的，印象中子彈是在彈匣內，彈匣和槍是分開的，是單 獨放在邱文雄拿著的袋子裡面，袋子是什麼顏色伊忘記了， 印象中有好幾個袋子都打包好了，查獲子彈的袋子裡面有毒 品，其他的袋子裡面也有毒品等語（見同上卷第384頁）。
是以，證人趙承禧復僅能確認邱文雄腰際之手槍及其身上毒 品如何查獲，對於其他扣案物品毫無印象，證人朱光前則對 於相關物品如何查獲均無印象，而證人莊國昌係於鍾德群、 趙承禧之後到達現場，且其所陳當日查獲有毒品等物之袋子 數量、型式、材質等情形，與上開證人鍾德群所述有所差異 ，衡酌本案執行搜索時，確有將被告邱文雄身上裝有毒品等 物之袋子與屋內其他袋子放在一起而加以混淆，致無從查證 何者為邱文雄原先所提、所背袋子之可能。是證人莊國昌應 係於到場時，因邱文雄身上物品與屋內物品已有混淆，且屋 內凌亂，以致其無從辨認扣案物品是否為被告邱文雄原先所 背、所提之的袋子內查獲，因而有所誤認，證人鍾德群亦係 因當時同時查獲多只裝有毒品之袋子，以致有所混淆，且再 經時日久遠、記憶模糊而均淡忘相關細節。則證人朱光前、 莊國昌、趙承禧、鍾德群之上開證述，雖均無法憑以確認扣 案之子彈是由被告邱文雄身上之袋子內查獲，然其中證人鍾 德群為當日最早進入屋內之人，其對於邱文雄當時手上提東 西、身上背東西，大包、小包準備出門，屋內另有其他已打 包好之袋子，渠等在門外檢查邱文雄身上的袋子而查獲毒品 ，後來在屋內的袋子也有查獲毒品等情，證述甚詳。參以被 告雖始終辯稱查獲之槍、彈並非伊所有，伊不知從何而來， 惟亦供承：「在一樓看到兩個疑似警察的人，感覺怪怪的， 一進房間我就開始收毒品，黑色包包是我在放吸食器，當時 有兩個黑色包包，我在收的那個是小的黑色包包，收完我就 叫被告邱文雄拿出去丟掉，大的黑色包包我沒有注意看到， 也不是我的，大的黑色包包也是警察在房間的沙發椅附近取 出來的，子彈就是放在大的黑色包包裡面，我收拾的小黑色 包包內有吸食器也有毒品，這些毒品都是我的」等語（見同 上卷第234頁），綜前供述及證述交參比對，足見當時屋內 確有多只裝有毒品、扣案子彈等違禁物品之袋子或包包置於 客廳桌椅附近，雖無以確認實際各自查獲位置之所在，然扣 案槍彈連同毒品等違禁物復均係被告因懷疑警察到場察覺屋 外情況有異，而囑咐邱文雄予以打包，業如前述，顯見被告 業已知悉其屋內置放有扣案槍彈等違禁物，被告亦自承扣案 槍彈係於伊上址租屋處所查扣不諱，應認扣案槍彈係被告所 持有置放於其上址租屋處內。
㈤、另被告於原審法院雖辯稱扣案之槍彈並非伊所持有，可以驗 指紋一節。惟查指紋之採集難易因時間長短、附著物材質不 同、接觸時間長短、保存狀況良窳、溫、濕度高低、及把握 程度等因素而受到影響，且扣案槍彈自查獲日即93年8月13 日起迄今，已逾二年有餘，又扣案槍枝係自邱文雄身上起獲
，子彈於查獲前以包包或袋子包裝之，並經偵查機關送鑑是 否具有殺傷力，有上開鑑驗通知書可按，從而，扣案槍彈於 案發後迄今其間業經被告、相關經辦人員接觸，欲就扣案槍 彈之查獲原狀進行指紋鑑定已屬不易，且鑑定結果亦失精確 ，退而言之，縱鑑定結果並無被告指紋依附其上，由於上開 因素交互影響，亦難逕認被告未曾持有扣案槍彈，其鑑定結 果如何與待證事實非有必然關聯，且本案被告為警查獲持有 扣案槍彈之事實，業如前述，是被告所辯該節，本院認為無 送鑑之必要，附此敘明。
㈥、綜上，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，本案 事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較之說明：
㈠、刑法第2條第1項規定：查被告行為後，刑法第2條第1項業於 94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法 第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則， 改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更 所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不 生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第二 條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。
㈡、查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項業於94 年1月26日修正公布為同條例第8條第4項之罪，並於同年月 28日開始施行，刪除原條例第11條之規定，將原條文內容併 入修正後該條例第八條，依修正前第11條第4項未經許可持 有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，其法定本刑為「一年以 上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修 正後同條例第8條第4項規定之法定本刑則提高為「三年以上 十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，至於 該條例第十二條第四項：「未經許可，持有、寄藏或意圖販 賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬 元以下罰金。」，則並未修正。比較新舊法結果，以修正前 同條例第11條第4項規定較有利於行為人，故依刑法第2條第 1項前段規定，應適用行為時之法律即修正前槍砲彈藥刀械 管制條例第11條第4項及第12條第4項規定論處。㈢、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項法 定刑有罰金之規定。查被告行為後，刑法第33條第5款修正 為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修 正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。」不同。比 較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
㈣、被告於犯罪時之刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以 一元以上三元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役折
算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除） 規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行 為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元三百元折算一日， 經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。但被告 行為後，刑法第42條易服勞役之規定，業於94年2月2日日修 正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第42條第3項 規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一 日。但勞役期限不得逾一年。」，與修正前刑法第42條第2 項規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折算一日 。但勞役期限不得逾六個月。」不同，比較新舊法結果，因 新舊刑法對易服勞役之折算標準，及易服勞役期限，規定各 有不同，利與不利之情形互見，應就新舊法之規定綜合比較 ，以決定適用最有利於行為人之法律。本件以修正後之規定 ，較有利於行為人，故應依刑法第2條第1項但書規定，適用 修正後刑法第42條第3項之規定。
㈤、被告於犯罪時之刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢 ，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪 者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第47第 1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑 至二分之一。」查被告前受有期徒刑執行完畢，其於五年以 內再故意犯本件之罪行（詳後述），無論依修正前、後之規 定，均應論以累犯，故修正前、後之條文並無較有利或不利 之情形，並無比較適用之問題，應依修正後之刑法第47條第 1項規定，論以累犯，並加重其刑。
四、按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之 繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。是核被 告乙○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第 4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪 及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。被告乙○ ○雖同時持有具殺傷力之子彈二顆，仍為單純一罪，不生想 像競合之問題。被告以一持有行為，同時觸犯上開二罪名， 為想像競合犯，應從一重之未經許可，持有可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍罪處斷（修正後刑法第55條關於想像競合 犯之規定，固增加但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本 刑以下之刑」之規定，惟此係屬科刑之限制，為法理之明文 化，非屬法律之變更，毋庸比較新舊法，附此敘明）。公訴 人固認被告與邱文雄共同持有上開改造手槍，然邱文雄係因 被告乙○○囑託、交付後，始自斯時持有上開改造手槍，並 無與乙○○共同持有之行為，是公訴人之認定尚有誤會。又
查被告前於89年間，因犯竊盜、毒品危害防制條例等案件， 經原審法院以90年度易字第101號、90年度易字第2263號判 處有期徒刑一年及八月，嗣經裁定定應執行有期徒刑一年六 月確定，於92年9月29日執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表足按，其於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之 罪，無論依修正前刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形 ，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第 1項規定，論以累犯，並加重其刑。
五、原審法院對被告論處罪刑，固非無見。但被告所持有之四顆 直徑8．60mm子彈，僅一顆具有殺傷力，原審認其中三顆均 具殺傷力，認事未洽。又本件被告姓名為乙○○，原審判決 第11頁第二行誤載為「被告盧俊憲」，稍有未洽。被告上訴 否認犯罪，雖無理由，但原審判決既有上開瑕疵，應由本院 將原審判決撤銷改判。爰審酌被告無故持有上開改造手槍及 子彈遭警查獲，持槍行為本身，對於社會治安有潛在之危害 性，造成暴力充斥社會，槍枝氾濫助長犯罪，影響民眾之生 命安全，暨其持槍動機、目的、手段等，惟念被告未持以犯 案，致生之危害程度尚未擴大，查扣槍彈數量非鉅，然於法 院審理中迭經二次通緝未到案，否認犯行，犯後態度不佳等 一切情狀，量處被告有期徒刑一年八月，併科罰金新台幣八 萬元。並諭知罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日。 另以扣案具殺傷力之仿ＦＮ廠半自動手槍製造之玩具手槍換 裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍一支（槍枝管制編號： 0000000000號），依刑法第38條第1項第1款之規定，併予諭 知沒收（被告行為後，刑法第38條規定業經修正公布施行， 修正前、後之同條條文，對於違禁物不問屬於犯罪行為人與 否及供犯罪所用之物以屬於犯罪行為人為限應予沒收之要件 並未變更，而本次修正，處刑條文並未修正，亦即行為時與 裁判時之主刑條文並無不同，則依從刑，係附屬於主刑，不 生比較輕重問題）。另扣案且經試射之由玩具金屬彈殼加裝 直徑8．60mm金屬彈頭改造而成之改造子彈及具直徑8．98mm 金屬彈頭之土造子彈一顆土造子彈各一顆，雖亦屬槍砲彈藥 刀械管制條例所管制之子彈，均屬違禁物，但均因送鑑試射 失其子彈之結構及性能，堪認業已耗損，並無殺傷力，而失 其違禁物之性質，爰不諭知沒收。至於經鑑定結果認無法擊 發而無殺傷力之其餘改造子彈三顆、土造子彈一顆（規格詳 前揭槍彈鑑定書），因非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之 子彈，不屬違禁物，又非被告用以違犯上開犯罪所用或預備 供上開犯行所用或所得之物，無從諭知沒收。
六、公訴意旨另略以：被告持有之由玩具金屬彈殼加裝直徑8． 60mm金屬彈頭之改造子彈二顆（共查獲四顆，公訴人認三顆 具殺傷力），涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之持 有子彈罪嫌云云。查上開被查扣四顆由玩具金屬彈殼加裝直 徑8．60mm金屬彈頭改造子彈，經警方送請鑑定，採樣二顆 試射，一顆可擊發，認具殺傷力，另其一無法擊發，認不具 殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局93年9月7日刑鑑字第 0930173747號槍彈鑑定書附卷足憑（見偵查卷第76至80頁） 。本院復就二顆未鑑定之改造子彈送請內政部警政署刑警察 局鑑定，經實際試射，均無法擊發，認均外具殺傷力，有該 局96年3月8日刑鑑字第0960029522號函可憑（見本院卷第93 頁）。是公訴人認上開二顆徑8．60mm金屬彈頭改造子彈， 亦有殺傷，顯有誤會。被告此部分犯罪不能證明，原應為無 罪之諭知。但檢察官認被告係同時持有具有殺傷力之槍枝、 改造子彈，有想像競合犯之關係，因不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11 條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第42條第3項前段，刑法第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 2 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍
法 官 趙 春 碧
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 96 年 5 月 4 日附錄論罪科刑法條
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處
一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。