臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第2918號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 曾慶崇律師
上列上訴人因重傷害等案件,不服臺灣臺中地方法院95年度訴字
第2107號,中華民國95年10月25日第一審判決(起訴案號:臺灣
臺中地方法院檢察署95年度偵字第11397號),提起上訴,本院
判決如下:
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲彈藥,非經 中央主管機關許可,不得持有,竟基於持有改造槍枝及子彈 之犯意,於民國九十四年六月間某日,在不詳處所,向彭勝 祺(已歿)收受具有殺傷力且可供發射子彈之仿FN廠一九 一○型半自動手槍製造之槍枝,更換土造金屬槍管改造而成 之改造槍枝一支(含彈匣一個、槍枝管制編號為:0000 000000號)及具殺傷力之土造子彈六顆後,將之藏放 於臺中縣潭子鄉○○路○段三之五號之居所而持有之。嗣於 九十五年五月二十二日凌晨,乙○○與友人潘進添(另由臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分)在臺中縣潭子 鄉○○村○○路○段四號「琴卡拉OK」店內,因故與戊○ ○、丁○○發生口角,乙○○認識持前開具有殺傷力之仿F N廠一九一○型半自動手槍製造之槍枝,更換土造金屬槍管 改造而成之改造手槍一支裝填土造子彈,朝人體之左小腿部 位擊發子彈,子彈貫穿人體,極易造成骨折,足以毀敗一肢 機能,若子彈失準飛射至小腿以外部位,亦易造成其他身體 或健康重大不治或難治之結果,竟基於使人受重傷之犯意, 先行返家拿取前開改造槍枝裝填土造子彈後,隨即返回現場 ,並持槍朝戊○○左小腿射擊,致戊○○左小腳受有 一X一 公分之穿透傷,戊○○因即時就醫急救得宜,左下肢機能倖 免毀敗。乙○○於犯案後,隨即與潘進添一同逃逸,並當場 遺留未擊發之土造子彈二顆。嗣為警於同日上午十時許,持 搜索票在臺中縣潭子鄉○○路○段三之五號內查獲,並當場 扣得上揭具殺傷力之改造手槍一支及土造子彈三顆(連同前 開遺留在現場之土造子彈二顆一同送驗,嗣經鑑驗採樣二顆 試射,僅剩餘三顆)。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分:本案全部卷證所涵括之證據,除被告及辯護 人就證人戊○○於警訊及原審之證述爭執證據能力外,其餘 事證,當事人及辯護人對證據能力均未異議,是此等證據具 證據能力均無疑義,而證人戊○○於原審之證述,已經證人 戊○○具結,並經原審法院賦予被告及辯護人、檢察官詰問 機會,自有證據能力,而證人戊○○於警訊之證述,固屬被 告以外之人於審判外陳述,然本院並未以被害人戊○○警訊 指述作為判決依據,是此亦無證據能力問題。
乙、得心證之理由:
一、訊據上訴人即被告乙○○就上述持有槍、彈之行為坦承不諱 ,亦不否認其於九十五年五月二十二日凌晨,在臺中縣潭子 鄉○○村○○路○段四號「琴卡拉OK」店內持有上述槍、 彈情事,惟矢口否認有何重傷害未遂犯行,辯稱伊係在跟「 琴卡拉OK」店之小姐拉扯過程槍枝擊發,非有意開槍,被 害人戊○○所受之傷害,應是被害人自己逃跑時所造成云云 ,惟查:
㈠被告於原審供承「(槍枝掉下來,後來呢?)我就撿起來, 他們就走了,我對牆壁開了一槍」(原審卷第十一頁),顯 然被告係故意開槍,在本院所辯係跌倒或與小姐拉扯而槍枝 走火擊發云云,顯係避重就輕之詞。
㈡被告前開持槍射擊戊○○腿部之犯行,業據被害人戊○○於 原審法院審理時結證:「(九十五年五月二十二日是否受到 槍擊?)是的」、「(槍擊過程?)和朋友丁○○去唱歌, 他們看我們不順眼,就是在庭被告和另一人,槍是被告拿的 」、「(有無看到被告掏槍?)有」、「(如何看到掏槍? )因為他們打我,我剛好拿酒瓶防衛,結果他就掏槍」、「 (你和被告面對面?)是的。距離約五公尺左右」、「(看 到槍,到你中槍,時間約多久?)不記得,我在跑的過程中 中槍」、「(你何處中彈?)左小腿,已經復原了」、「( 被告開幾槍?)不清楚,我只聽到一次槍響」、「(中彈之 後,被告有無繼續射擊?)中彈之後,(我)就開車跑了。 我在屋內中彈,我開門出去的時候,就腳很麻」、「(中彈 時,你人的位置?)靠近門的位置」、「(被告掏槍的動作 ?)被告就掏槍,朝向我,我看到槍朝向我,我才轉身跑」 、「(你看到有人勸阻被告嗎?)有,裡面的老闆娘出來, 就拉住被告的手。那時被告剛把槍拿出來,有拉滑套的動作 ,老闆娘在拉被告手的時候,被告繼續把槍對著我,我才轉 身跑」、「(你跳到田裡面,有無受傷?)沒有」、「(你 肯定你的腳傷是槍傷?)看起來很深」、「(不是逃跑過程 中所受傷害?)不是,有穿透過去」等語。
㈢而被害人戊○○因受被告槍擊是受有左小腿一一公分傷勢 ,亦有清泉綜合醫院所出具之急診病歷一件附卷可參,依病 歷表人體圖顯示,被害人小腿有二傷口,其一介於左小腿側 面與正面之間,另一傷口在背面,前者傷口位置略高於後者 ,而被害人與被告原係正面相對,見被害人持槍始轉身逃跑 ,已據被害人證述如前,是本案被害人應係在向右側轉身過 程中彈,是槍彈自左小腿側面與背面之間進入,在小腿背面 離開被害人身體,再經本院依辯護人聲請函清泉綜合醫院查 復本案被害人傷勢及診療過程,該院醫師甲○○函復「(問 題1.患者戊○○先生病歷上記載1×1×?公分之傷,該『? 』何以深度不明?究何原因?有無穿透傷?骨頭有無受傷? )a.患者兩個傷口可探其深度各約1cm因由於病患覺得疼痛 及恐其組織再受損無強力張開,故未確定是否為穿透傷。 b.由臨床判斷像穿透傷。c.無傷及骨頭。」、「(問題2. 對此病患為何種醫療行為?有無照X光?)a.於急診時給予 傷口處理、破傷風預防針、消炎止痛藥及X光檢查。b.隨文 附上X光檢查報告。」、「(問題3.依護理紀錄所載戊○○ 於AM2:30自行到院醫治,上午4:00離開醫院至4:20回院 ,當時行走情形如何?)06:30外出至06 :53回院,如腳 部受槍傷二度離院,長達43分鐘,有無此行動能力?)病患 係自行走路進入急診室,因無傷及骨頭及肌肉故可自行走路 。」、「(問題4.是否當日出院,如當日出院後有無回診? 回診次數多少?何時復原?說明:病患於95 年5月22日至本 院急診室求診並無住院記錄;患者5月24日回門診換藥一次 故無法判斷其何時復原。」、「(問題5.除主訴外能否判斷 係何物所傷?)說明:因傷口口徑不大、非刀子利器所傷( 像子彈或普通尖的物體用力穿透造成)、兩個傷口但X光檢 查無子彈留存。」、「(病歷所載戊○○所受之傷,距離腳 底之高度有多高?二腳受傷之位置分別有多高?)約10-20 公分高,當時因急診室較忙並未紀錄受傷位置高度」(此函 復內容固屬甲○○醫師於審判外之陳述,然係本院依辯護人 聲請函詢而經醫師函覆者,被告、辯護人及檢察官於本院審 理期日經審判長詢以就此函之證據能力有無意見,被告、辯 護人及檢察官均不爭執而表示無意見,是依刑事訴訟法第一 百五十九條之五第二項規定,應認此函復內容具有證據能力 。),雖依此函覆內容僅認定「像穿透傷」,然本案在被害 人左小腿部造成二大小一致之傷口,被告亦確有開槍,依上 述被害人證述亦可認定係因被害人開槍始受傷,是本案雖因 醫師顧慮病患疼痛及恐病患組織再受損無強力張開傷口徹底 檢視,故未完全確定是否為穿透傷,然由上述全案卷證仍可
認定屬槍傷無訛。
㈣再被告所擊發之子彈,於貫穿戊○○左小腿後擊中地面,再 反彈打進「琴卡拉OK」店之木質裝潢牆面,復有臺中縣警 察局豐原分局刑案現場勘查報告中所附之刑案現場照片第十 七張可佐(關於子彈先擊中地面部分,有本院卷四十五頁照 片上子彈擊中地板痕跡可證),被告乙○○有於右揭時地持 槍擊傷被害人戊○○左小腿之事實,極臻明確,被告雖以前 揭情詞置辯,然查被告與被害人戊○○等人發生口角後,倘 若不欲與被害人戊○○等人發生衝突,自可先行與友人返家 ,又何需旋即返家,而持上開具有殺傷力之改造槍枝及土造 子彈返回現場?是其有行兇之意圖已甚明確,再依被告所言 ,倘被害人戊○○當時已跑離現場,則被告又何需對牆壁開 槍而多此一舉?又經本院函查,豐原分局偵查佐黃家將檢具 報告書表示未於現場內外、地面及牆壁發現血跡,有職務報 告、勘查報告附本院卷可參(此部分係依辯護人聲請函查, 辯護人對此部分事證之證據能力在本院審理期日表示無竟見 ,被告及檢察官亦未異議,是應認此部分事證具證據能力。 ),然被害人係在驚惶逃跑過程中被擊中,並旋即逃出室外 開車離開,有上述被害人證詞可證,應難認必可在「琴卡拉 OK」店內槍擊現場留下被害人血跡,雖經原審法院將扣案 彈頭、彈殼送請法務部調查局鑑定,鑑定結果為「送驗彈頭 、彈殼各壹顆經以聯苯胺試劑血跡檢驗,彈殼、彈頭均呈陰 性反應,復以DNA STR式鑑定法檢測亦無法檢出DN A型別,因此無法與被害人戊○○之DNA型別進行比對」 ,有該局九十五年十月三日調科肆字第095004559 20號鑑定通知書附原審卷第126頁可參,然彈殼本無檢 出被害人血液或DNA之理,而彈頭係藉火藥爆炸推動而高 溫高速行進之物體,穿透之處又係被害人小腿接受腳掌處, 並非人體其他較厚實之處,有被害人急診病歷表可參,是該 顆彈頭在被害人體內應僅極短猝之時間,且又經過擊中地面 再反彈嵌入牆壁裝潢之劇烈撞擊震盪過程,案發後再經鑑識 人員發現挖出,應難認彈頭必仍可殘存被害人之血液或DN A,本案不能逕以此為有利被告之認定。
㈤被告稱被害人就聽到幾聲槍響前後證詞不一,是證詞無可採 信云云,但被害人猝見被告執持槍枝作勢欲行射擊,驚懼之 下倉惶逃生尚恐未逮,豈有餘裕仔細聆聽辨認究係幾聲槍響 ,事後憑藉模糊印象追憶指述,證詞略有不一,亦屬難免, 本案被告雖僅射擊一槍,亦難脫免罪責,是無從為有利被告 之認定,又辯護人稱被害人診斷書記載「下肢『多處』部位 之開放性傷口」,與上述二處傷口不符云云,然「多處」與
「二處」,應僅係用語未完全精確所致,被害人所受具體傷 勢有上述病歷上人體圖為據,辯護人上述辯解無可採。 ㈥又扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試 射法鑑驗結果,認送鑑槍枝一支(含彈匣一個、槍枝管制編 號為:0000000000號),係仿FN廠一九一○型 半自動手槍製造之槍枝,換裝土造金屬槍管改造而成之改造 槍枝,機械性能良好,可擊發適用子彈使用,認具殺傷力; 另送鑑子彈五顆,認均係土造子彈,採樣二顆試射,均可擊 發,認具殺傷力等情,有內政部警政署刑事警察局九十五年 七月二十八日刑鑑字第○九五○○七九○六三號槍彈鑑定書 一紙附卷足憑,又被告於案發當時另擊發一顆子彈,而該子 彈於貫穿戊○○左小腿後擊中地面,再反彈而射進「琴卡拉 OK」店之木質裝潢牆面,該子彈自亦具有殺傷力無疑,是 被告此部分自白與事實相符,應堪採信。
㈦本案槍、彈具有殺傷力等情,被告並不否認,然其竟持前開 具有殺傷力之改造槍枝裝填土造子彈,朝被害人戊○○之左 小腿部位擊發子彈,子彈貫穿人體,極易造成骨折,足以毀 敗一肢機能,若子彈失準飛射至小腿以外部位,亦易造成其 他身體或健康重大不治或難治之結果,此為眾所週知之事實 ,應屬被告所預見,被告竟持槍射擊被害人戊○○腿部,顯 具有使人受重傷之故意,至為明灼,被害人戊○○雖因即時 就醫急救得宜,左下肢機能倖免毀敗,被告乙○○仍應負重 傷害未遂罪責,被告與被害人終無深仇大恨,射擊部位係被 害人小腿,小腿尚非屬必可致死之要害,是本院認被告應無 殺人故意,爰改依重傷害未遂罪處斷。
㈧綜上,被告所辯顯係事後飾卸刑責之詞,尚無可採,本案事 證明確,被告犯行至堪認定,又證人即對被害人施行急救之 醫師甲○○經傳未到,然辯護人既已另具狀聲請函詢,是並 無再傳訊醫師之必要,被告於本院固稱其警訊有遭警員脅迫 要灌水云云,然本院並未以被告警訊自白作為認定事實之依 據,是無就此為調查之必要。
二、被告行為後,刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總 統以華總一義字第0九四000一四九0一號令修正公布, 並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者,適用 行為時之法律,但行為後之法律有利於行為人者,適用最有 利於行為人之法律,現行刑法第二條第一項定有明文。此條 規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合,而貫徹法律禁止溯 及既往原則,係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用 之準據法,是刑法第二條本身雖經修正,但刑法第二條既屬 適用法律之準據法,本身尚無比較新舊法之問題,應一律適
用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律,先 予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法,應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯,以 及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減) 與加減例等一切情形,本於統一性及整體性原則,綜其全部 罪刑之結果而為比較,亦有最高法院九十五年度第八次刑庭 會議決議可資參照。經查:
㈠被告行為後,刑法第五十一條業於九十四年一月七日修正公 布,並於九十五年七月一日施行,修正前刑法第五十一條第 五款規定:「宣告多數有期徒刑者,於各刑中之最長期以上 ,各刑合併之刑期以下,定其刑期。但不得逾二十年」,修 正後刑法第五十一條第五款則規定:「宣告多數有期徒刑者 ,於各刑中之最長期以上,各刑合併之刑期以下,定其刑期 。但不得逾三十年」。比較新舊法結果,修正後刑法並非較 有利於被告,依刑法第二條第一項前段之規定,自應依修正 前刑法第五十一條第五款之規定,定其應執行之刑。 ㈡被告行為,刑法第三十八條固於九十四年一月七日修正公布 ,並於九十五年七月一日施行,刑法第三十八條第二項修正 後規定:「前項第一款之物,不問屬於犯罪行為人與否,沒 收之。」;修正前則規定:「前項第一款之物,不問屬於『 犯人』與否,沒收之。」,然屬於被告(或共犯)所有且供 犯罪所用之物,無論依修正前後之刑法第三十八條第一項第 二款、第三項規定均得沒收。且沒收為從刑之一種,與主刑 有從屬關係,應依主刑部分適用之法律而從屬適用,無獨立 比較之問題(參考最高法院二十四年上字第五二九二號判例 意旨)。
㈢另被告行為後,刑法第四十二條關於易服勞役之折算標準及 期限已有修正,因屬科刑規範事項之變更,其折算標準為裁 判時所應諭知,自有就新舊法規定比較之必要,然因新舊刑 法對易服勞役之折算標準,及易服勞役期限,規定各有不同 ,利與不利之情形互見,應就新舊法之規定綜合比較,以決 定適用最有利於行為人之法律。依新法修正易服勞役之折算 標準,提高為新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日,使 行為人易服勞役之日數減少,如折算結果並未逾六個月之日 數,則新法對於行為人較為有利,自應依新法諭知易服勞役 之折算標準;另易服勞役期限,修正前最長為六月之日數, 修正後將易服勞役之期限提高為一年,如折算結果逾六個月 之日數,則舊法對行為人較為有利,自應依舊法諭知易服勞 役之折算標準。本件被告經諭知併科罰金新臺幣六十萬元, 不論依新舊法易服勞役之折算標準,均已逾六個月之日數,
則依上述說明,自應依現行刑法第二條第一項適用較最有利 於行為人之法律處斷,即適用修正前刑法第四十二條第三項 前段之規定諭知以罰金總額與陸個月之日數比例折算。 ㈣再被告行為後,刑法第二十五條、第二十六條之規定,於九 十四年一月七日修正公布,並於九十五年七月一日施行,有 關未遂之處罰效果(得按既遂犯之刑輕之),由原先第二十 六條前段移列至第二十五條第二項後段,經比較新舊法之規 定,對於被告並無利或不利之情形,應依刑法第二條第一項 前段適用行為時法即修正前刑法第二十六條前段減輕其刑。 ㈤被告行為後,刑法第三十三條第五款業於九十四年二月二日 以華總一義字第0九四000一四九0一號令修正公布,並 自九十五年七月一日起施行;修正後刑法第三十三條第五款 規定「罰金:新臺幣一千元以上,以百元計算之。」,與修 正前刑法第三十三條第五款規定「罰金:一元以上。」不同 。比較新舊法結果,以舊法較有利於行為人,新法並無對被 告較為有利之情形,故依刑法第二條第一項前段規定,本案 關於槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可,持有 可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第十二條第四 項之未經許可持有子彈罪之法定刑罰金部分,自應適用行為 時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部 分之法定刑。
㈥而關於新舊法比較,應就罪刑有關之共犯、未遂、連續犯等 一切情狀,綜合比較後擇一一體適用舊法或新法,綜合上述 修正前後刑法第五十一條第五款、第三十八條、第四十二條 第二、三項、第二十五條、第二十六條、第三十三條第五款 ,綜合比較結果,修正後刑法之規定並非較有利於被告,參 酌修正後刑法第二條第一項前段、但書規定之「從舊從輕」 原則,除準據法外,本案對被告應適用修正前刑法為法條適 用之依據。
三、核被告所為,係犯刑法第二百七十八條第三項、第一項使人 受重傷未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經 許可,持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第 十二條第四項之未經許可持有子彈罪,被告以一持有行為同 時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及 未經許可持有子彈罪,為想像競合犯,應依刑法第五十五條 規定,從一重以未經許可,持有可發射子彈具有殺傷力之改 造槍枝罪處斷。又按未經許可,無故持有槍、彈罪,其持有 之繼續,為行為之繼續,至持有行為終了時,均論為一罪, 不得割裂。若持有之後,以之犯他罪,兩罪間之關係如何, 端視開始持有之原因為斷,如早已非法持有槍、彈,後另起
意犯罪;或意圖犯甲罪而持有槍、彈,卻持以犯乙罪,均應 以數罪併罰論處;必因意圖犯某罪而持有槍、彈,嗣後果持 之以犯該罪,兩罪間始有牽連犯之適用(參考最高法院九十 年度台上字第三二七0號裁判意旨)。被告係於九十五年五 月二十二日凌晨,在臺中縣潭子鄉○○村○○路○段四號「 琴卡拉OK」店內,因故與戊○○、丁○○發生口角,始臨 時起意攜帶本案具殺傷力之改造手槍至案發現場,則被告於 九十四年六月間某日,在不詳處所,向彭勝祺收受本案具殺 傷力之改造槍枝而持有時,自難事先預料此節,是被告於最 初持有上開槍、彈時,並無將上述槍、彈供犯罪使用之意圖 ,其後始另行起意持上開改造槍枝實施本件重傷害未遂行為 ,應堪以認定,故被告持有改造槍枝之犯行與使人受重傷未 遂之犯行間並無牽連關係,公訴人認被告所犯上開二罪間, 有方法、結果之牽連關係,為牽連犯,尚屬誤會。被告所犯 上開持有改造槍枝及使人受重傷未遂犯行二罪間,犯意各別 、罪名有異,應予分論併罰。又公訴人雖認被告係犯殺人未 遂罪,然本件被告係出於重傷害之犯意,而為前開重傷害未 遂犯行,業經本院認定於前,公訴人上開認定尚有未洽,惟 其基本社會事實相同,爰依法變更起訴法條。再公訴人雖僅 起訴被告持有具殺傷力之土造子彈五顆(原起訴檢察官起訴 被告持有改造子彈八顆,嗣經原審公訴蒞庭檢察官變更起訴 事實為五顆),然被告於案發當時所擊發之一顆子彈亦具有 殺傷力等情,業經本院論述於前,是被告所持有具殺傷力之 土造子彈應為六顆,且此部分與原起訴部分為單純一罪關係 ,本院自應併予審理,均併予指明。被告已著手於重傷害之 行為,然被害人未發生重傷害之結果,其犯罪尚屬未遂,爰 依修正前刑法第二十六條前段之規定,按既遂犯之刑度減輕 其刑,原審以被告犯罪事證明確,並審酌被告持有可發射子 彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈,已嚴重危害社會秩序及安 全,復僅因細故,即持槍射擊被害人戊○○腿部,因此對被 害人身體、心理所造成之創傷非小,情節非輕,然幸未對被 害人造成重大傷害,犯後坦承持有改造手槍、子彈部分犯行 ,然矢口否認有重傷害未遂犯行之犯罪後態度等一切情狀, 就被告所犯二罪分別判處有期徒刑三年六月,併科罰金新 臺幣六十萬元及有期徒刑三年,並定應執行刑有期徒刑六年 四月及就罰金部分知易服勞役之折算標準,暨就扣案驗餘槍 、彈宣告沒收,認事用法核無違誤,量刑亦稱妥適,被告上 訴意旨否認重傷害犯行云云並無理由,應予駁回。據上論結,應依刑事訴訟法第三百六十八條,判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 17 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 王 國 棟
法 官 姚 勳 昌
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 吳 宗 玲
中 華 民 國 96 年 5 月 17 日附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第278條
(重傷罪)
使人受重傷者,處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者,處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。第 1 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者,處 3年以上10年以下有期徒刑,併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者,處5年以下有期徒刑,併科新台幣300萬元以下罰金。