貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上更(二)字,95年度,313號
TCHM,95,上更(二),313,20070523,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 95年度上更(二)字第313號
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　吳瑞堯律師
　　　　　　周思傑律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院92年度
訴字第1688號中華民國93年1月19日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第11767號），提起上訴，判
決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，利用身分圖利，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。減為有期徒刑壹年捌月，褫奪公權壹年肆月。所得財物現金新台幣伍萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○前任職於台中市稅捐稽徵處，於民國（下同）76年間 起，在台中市稅捐稽徵處，擔任複核課課長，負責查帳後之 複核工作，為依據法令從事公務之人員，緣其次女劉筱麟自 78年9月起，擔任台中市老蔣電鍍工業股份有限公司（下稱 老蔣公司，該公司董事長蔣清泉，總經理蔣培鎗）、永蔣企 業有限公司（公訴人誤載為金蔣企業有限公司）、長翰興業 股份有限公司等公司之外帳會計一職，負責報繳營利事業所 得稅、營業稅及負責稅捐稽徵處之查帳等稅務會計業務工作 ，酬佣為每月新台幣（下同）1萬5千元，劉筱麟之夫陳伯嘉 當時則閒賦在家，準備應考會計師，並協助處理劉筱麟為客 戶記帳等事項。79年5月間，老蔣公司為台中市稅捐稽徵處 抽中77年度之營利事業所得稅結算申報案件普查，詎乙○○ 明知該案件係由稽查課劉竹筠為查帳承辦人，且非由其負責 複核工作（該案嗣經劉竹筠調查、股長林柏民決行後，認屬 免送複核案件），乃非屬其主管及監督之事務，不得違法收 受被抽中案件之公司或個人任何餽贈，竟萌生為自己不法所 有之意圖，利用其為台中市稅捐稽徵處複核課課長之身分， 因劉筱麟於同年5月底即將生產（於79年6月1日生產），乃 囑咐陳伯嘉代為處理老蔣公司該年度有關帳簿及各項憑證送 至台中市稅捐稽徵稽查課等事宜。乙○○乃於同年5月30日 左右，在陳伯嘉送老蔣公司77年度營利事業所得稅結算申報 所需有關帳簿及各項憑證至台中市稅捐稽徵處備查時，指示 不知情之陳伯嘉，至老蔣公司拿取查帳簿冊時，向蔣清泉拿 取5萬元。蔣清泉雖不知查帳、稽核之人為何人，亦不明瞭



稅捐稽徵處查帳單位與流程，惟希望老蔣公司之稽查案件能 順利通過，勿受刁難，乃應允送出該5萬元之交際費，於79 年6月10日，乙○○以電話指示陳伯嘉至老蔣公司蔣清泉處 拿取以老蔣公司為發票人、台中市第七信用合作社（現改為 第七商業銀行）成功分社（公訴人誤載為復興分社）為付款 人、票號為0000000、發票日為79年6月11日、面額5萬元之 支票一紙。陳伯嘉旋於同年月11日至台中市第七信用合作社 （現改制為第七商業銀行）成功路分社老蔣公司帳戶兌領現 金。乙○○於同日晚間，至台中市○○街13號陳伯嘉住處拿 取，而獲有不法利益5萬元。
二、案經台灣台中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
甲、程序方面：
一、本案並未重覆起訴，亦非為本院87年度重上更㈢字第7號案 件（下簡稱前案）判決效力所及：
㈠、按提起公訴，應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之；起訴 書，應記載犯罪事實及證據並所犯法條，刑事訴訟法第264 條第2項第2款定有明文，上開規定之意旨，乃在界定起訴之 對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其 中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要 件之具體事實，故犯罪事實已否起訴，應以起訴書所記載之 犯罪事實，並綜合起訴書所記載之法條、證據綜合判斷之。㈡、查前案檢察官於起訴書已明確載明：「79年6月間，台中老 蔣公司受台中市稅稽處稽查課抽中精查76年度之營利事業所 得稅，負責人蔣清泉為避免查帳時遭刁難，乃意圖向承辦人 行賄，----乙○○收取蔣清泉之賄款5萬元後，轉交其中2萬 元現金給查帳承辦人黃綉媚，而自己收受賄款3萬元（按老 蔣公司76年度之營業數入總額為2257萬8077元5角）」，並 於公訴理由說明老蔣公司76年度營利事業所得稅是由被告乙 ○○複核，因而認被告乙○○係犯「對於職務上行為收受賄 賂罪」等語（見該起訴書影本第3、6頁），從上開記載之「 犯罪事實」並參酌所犯罪名以觀，被擇為訴訟客體者乃是以 被告乙○○在職務行為即負責複核老蔣公司76年度之營利事 業所得稅精查案件時而收受賄款5萬元，甚為明確。此業經 本院87年度重上更㈢字第7號判決於判決理由中詳細敘明認 定，故該案之起訴對象及審判對象均係被告基於職務上行為 ，亦即於複核老蔣公司76年度營利事業所得稅精查案件時， 收受5萬元賄款，而本件公訴人起訴對象乃係被告對於非主 管或監督事務之老蔣公司77年度營利事業所得稅普查案件（ 公訴人誤為精查），利用其身分圖自己不法利益收受5萬元



，故被告及辯護人辯稱：本院前案上開判決係對於非起訴對 象為裁判，而有非常上訴理由，而本案起訴事實已為前案檢 察官所起訴，應屬重覆起訴，本院不得再予審判云云，即有 未合。
㈢、又被告上開前案所犯之罪名係「對於職務上行為收受賄賂罪 」，而本案公訴人起訴被告所涉犯之罪嫌，乃屬「對於非主 管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法利益 ，因而獲得利益罪名」，與前案之構成要件非屬同一，即無 裁判上一罪之連續犯關係，故自非前案既力所及，被告及辯 護人辯稱本案已為前案判決效力所及云云，亦非有據。二、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得 作為證據；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證 據，92年9月1日修正施行之刑事訴訟法第159條、第158條之 3雖分別定有明文，然92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施 行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依 修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定 程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟施行法第 7條之3亦定有明文。
㈡、本件證人陳伯嘉、劉筱麟、賴惠卿於前案調查中、偵查中之 證詞，證人蔣清泉、蔣培鎗於調查站之供述，雖均屬審判外 之陳述，然上開證人之陳述於前案本院審理時，均已逐一提 示並告以要旨（見本院前案更㈢審卷第193頁正、反面）， 而賦予被告答辯之機會。於本院審理時，亦經本院提示告以 要旨，予被告充分辯論之機會，已依修正前之刑事訴訟法規 定，踐行審理程序，依前揭法律規定，即應認有證據能力。 被告辯護人辯稱上開陳述均無證據能力云云，嫌有誤會。㈢、證人陳伯嘉於調查站及檢察官詢問時，所為證詞之證據能力 ：
⑴、證人陳伯嘉於80年6月14日法務部調查局台中市調查站證稱 ：被告乙○○是伊岳父，劉筱麟是伊妻子，劉筱麟自77年9 月起，在家幫忙替蔣清泉父子所開設之公司記帳。（蔣清泉 指證之老蔣公司77年度查帳，於79年6月10日支付5萬元交際 費，是以支票支付）錢是伊拿的。是在拿之前，伊岳父乙○ ○告訴伊若到蔣清泉拿帳冊，可向他拿5萬元。所以伊向蔣 清泉拿那5萬元支票到七信成功路分社兌領現金，交給乙○ ○（見偵字第787號影卷第22頁）。同日21時40分檢察官在 調查站詢問時，陳伯嘉證稱：（有無於78年間至老蔣公司拿 該公司77年度查帳之交際費？）我當時確有拿二張支票，其 中一張是稅捐費用，另外一張5萬元支票是我岳父乙○○要



我去拿，拿回後，我交給我岳父。當時他已任台中市稅捐處 覆核課課長，是我岳父電話要我去拿的。本件我太太劉筱麟 並未經手，我也未曾交給其他稅務員，我拿到支票後到台中 市第七信用合作社，在成功路的分社將其中一張交稅，另一 張由老蔣公司帳戶領現金，再將那現金5萬元金額交給我岳 父，我講此事實在難，但確是實話。我太太確未經手（見同 上偵卷第27頁）。
⑵、證人劉筱麟於80年6月14日在台中市調查站先證稱：78年9月 起任老蔣電鍍工業股份有限公司會計，負責外帳，即報繳營 業稅、營利事業所得稅及負責稅捐處之查帳等業務。79年5 月下旬，依稅捐處之通知函將老蔣電鍍公司77年度之帳冊、 憑證等資料送至稅捐處稽查課給稽查員劉竹筠隨後我便於79 年6月1日生產，請產假，至79年7月10日才上班。我於79年5 月間，送老蔣公司77年度帳冊至稅捐處前，曾向董事長蔣清 泉表示，查帳依行規第三項致送承辦之稅務員新台幣5萬元 ，才不會為難。之後因伊生產，蔣清泉於5萬元支票開好後 ，便以電話通知我先生陳伯嘉至蔣清泉住家領取5萬元支票 。上述5萬元支票我先生陳伯嘉有去兌現，該筆5萬元我已花 用在家庭支出上，剩餘存入郵局帳戶（見同上卷第15頁）。 同日檢察官詢問時，證稱：78年8、9月起任職老蔣公司會計 ，負責公司記帳、查帳等業務。有處理老蔣公司77、78年度 查帳送冊備查工作。77年度查帳時之交際費5萬元，因伊生 產做月子，由伊丈夫去拿，他如何處理，伊不清楚。伊先生 只是代罪羔羊，如當時不是伊生產，本件是伊自己經手等語 （見同上偵查卷第29頁）。
⑶、陳伯嘉於92年12月12日原審法院審理時具結後證稱：偵訊筆 錄是當天下午伊太太被帶到調查局，後來說伊也有涉案，把 伊帶到調查局去，伊兒子當時發燒，調查站人暗示伊說如果 不按照他們的意思說，可能會被收押云云（見原審卷第110 頁）。於95年5月10日本院更一審時，具結後證稱：伊於80 年6月14日在台中市調查站所做的筆錄，是調查人員之前對 伊說，這件事可能會讓伊家破人亡，當時我有受到脅迫，伊 有拿到5萬元，過去時他（指蔣清泉）有開一張票給我，那 時因有營業稅要繳，以為這5萬元是幫他整理帳的費用云云 。又稱於調查站說聽被告乙○○交待去收5萬元，不是出於 自由意志所述。這5萬元，蔣先生跟我說這帳要查，要好好 處理，他即拿5萬元給我，其實77年度的帳不是我做的因那 時我太太懷孕，所以這部分由我代為處理云云（見本院更一 審卷第72頁）。查證人陳伯嘉於原審法院、本院更一案審時 ，均具結證稱：伊妻子當時懷孕生產，代妻子將老蔣公司帳



送到稅捐處，有收到二張支票，一張是繳營業稅，一張5萬 元是伊處理作帳的費用等語。此部分之證詞與劉修麟之證述 相符，因此「79年5月底、6月上旬時，因劉修麟懷孕坐月子 ，由陳伯嘉代為處理老蔣公司之報稅業務，並於送老蔣公司 帳冊至稅捐處時，收取二張支票，其中一張支票為繳稅用； 另一張5萬元之支票，由陳伯嘉兌現」之事實可以認定。陳 伯嘉於92年12月12日原審法院審理時，為上開調查站之證詞 非出於自由意思後，檢察官詰問時，證稱：「（之前說是調 查局暗示你才說的？）是，我小孩那時剛好發燒，我急著回 去處理。」「（暗示內容如何？）他說可能會家破人亡，就 是我跟我太太兩個會被收押。」「（有無收押？）沒有。因 為照調查局的意思講，所以沒有被收押。」「（有無向檢察 官反應調查局的行為？）當時檢察官也在調查局，沒有向檢 察官反應，因為心慌了。」「（被告前案審理時，有無向該 案法官表明這部分的情形？）為了這件事我作證二、三次， 其中一次有提到暗示的情形。」「（五萬元支票何人交給你 的？）是蔣清泉交給我的。」「（目的為何？）當時沒有說 ，後來才知道是我太太坐月子，我去處理作帳務的費用。」 「（五萬元的票何人請你去拿的？）那時候要繳營業稅，順 便去拿的，沒有特別約說要去拿這張票。」（見原審卷110 至113頁）。陳伯嘉上開於調查站供述時，有檢察官在場， 若有被調查人員脅迫之情形，理應向檢察官反應。陳伯嘉未 為遭脅迫、暗示之反應，於檢察官詢問時，仍供述係被告乙 ○○叫伊去收取5萬元。且所謂5萬元是因伊太太即劉筱麟當 時坐月子，給伊代為處理作帳的費用，是後來才知道。以前 沒有說，是因後來才知道的云云，顯不合情理。因該5萬元 支票如確係為給陳伯嘉代劉筱麟處理外帳之報酬費用，則老 蔣公司應會明確說明。且劉筱麟為老蔣公司處理報稅事務， 本即有報酬，何須另給代劉筱麟處理之陳伯喜報酬。是陳伯 嘉上開證詞，不合情理，顯係事後迴護被告之詞，不能採信 。另劉筱麟原於調查局人員詢問時，供稱是其向蔣清泉索取 ，以免被稅務人為難。當時因伊生產，所以由伊先生陳伯嘉 去拿。5萬元均花在家庭支出，剩餘存入郵局帳戶云云。於 檢察官詢問時，則稱這5萬元支票伊未經手，因伊在坐月子 。由伊丈夫去拿，他如何處理，伊不清楚等語（見偵字第78 67號卷第29頁）。檢察官詢問時，係先單獨詢問陳伯嘉，陳 伯嘉被問畢，才叫劉筱麟入庭，檢察官詢問劉筱麟時，陳伯 嘉亦在場。上開80年6月14日調查人員及檢察官詢問時，陳 伯嘉及劉筱麟所為之供述，陳伯嘉前後一致，均稱是乙○○ 交待拿取該5萬元支票。劉筱麟則先稱伊收自行向蔣清泉索



取，並做家用或存入個人郵局帳戶內；後稱伊當時坐月子， 沒有經手云云。劉筱麟於檢察官詢問時，能完全為自己有利 之供述，足認劉筱麟係出於自由意思之陳述。而劉筱麟既能 自由為完全之陳述，則同時在場之陳伯嘉，其所為之陳述， 自亦係出其個人自由意思。而陳伯嘉上開於調查局之陳述與 檢察官前之陳述相同，自亦係出於自由意思之陳述。陳伯嘉 於調查局所為之陳述係出於個人自由意思所為陳述，亦經證 人承辦之調查人員潘仲陸於本院更一審時證述明確（見本院 更一審卷第75頁）。陳伯嘉上開80年6月14日於調查站、檢 察官前所為陳述，核其情節，合於一般事理；其做成陳述之 時間，係在被告涉案案發之初，不及思慮利害輕重；外界壓 力較小；關說亦少。應認陳伯嘉上開證詞，有可信之特別狀 況，且為認定被告犯罪所必要，而有證據能力。乙、罪責認定方面：
一、上訴人即被告乙○○否認有前揭犯行，並辯稱：79年6月間 ，台中市稅捐處是查老蔣公司77年度的營利事業所得稅的帳 ，屬於普查而非精查的案件，至稽查課長就決行了，不用經 過他來複核，老蔣公司實沒有必要對他行賄，這5萬元的支 票是陳伯嘉夫婦二人為老蔣公司整理帳務的額外費用，根本 不是賄款，雖然傳票上記載交際費，但是，事後老蔣公司負 責人蔣清泉於他案審判中已證稱：那是他記錯了等語，更可 說明這5萬元並非賄款，更何況他從來都沒有指示陳伯嘉去 拿該5萬元，陳伯嘉亦未將該5萬元交給他云云。二、經查：
㈠、證人即被告之女兒劉筱麟自78年9月起，擔任老蔣、永蔣公 司及長翰興業股份有限公司等公司之外帳會計一職，負責報 繳營利事業所得稅、營業稅及負責稅捐稽徵處之查帳等稅務 會計業務工作，酬佣為每月新台幣（下同）1萬5千元，劉筱 麟之夫陳伯嘉當時則閒賦在家，準備應考會計師，並協助而 分擔劉筱麟為客戶記帳，且老蔣公司77年度營業事業所得稅 相關帳冊等資料，因其時適其生產期間，都是由陳伯嘉代為 處理等情，已據證人劉筱麟於原審證述在卷（見原審卷第16 1至165頁）；核與證人陳伯嘉於原審證述相符，亦核與證人 賴惠卿於80年6月14日及92年2月26日在調查局調查時及偵查 時向檢察官陳述時證述相符，並有83年8月10日財政部台灣 省中區國稅局台中市分局函覆之老蔣公司77年度營利事業所 得稅結算申報案件調查報告書相關資料影本（見前案更㈠審 卷㈢影本第17至24頁）附卷可稽，故上開事實應堪認定。又 依該函示所示本件老蔣公司77年度營利事業所得稅結算申報 案件調查屬於免送複核案件，經稽查課承辦人劉竹筠調查後



，至79年7月16日經股長林柏民即結案。另依中區國稅局民 權稽徵所96年1月11日中區國稅民權一字第10403號函，上開 老蔣公司查核案件，係列選為普查案，有該函可憑（見本院 卷第29頁），是本件自非屬複核課課長即被告主管或監督之 事務，亦甚明確。
㈡、證人賴惠卿於79年間，接到台中市稅捐處寄來77年度之查帳 通知書，並將該查帳通知書交給劉筱麟處理，其後依蔣清泉 之指示，在帳冊上登載79年6月10日，77年度老蔣查帳稅處 支出50000元及轉帳傳票記載交際費77年老蔣查帳稅處支出5 0000元等情，除據證人賴惠卿分別於前案調查時及偵查中證 述明確在卷（見偵7867號影印卷第19、27頁）。又於本案原 審證稱老蔣公司確實於79年6月10日支出上開5萬元，並依命 製作上開帳冊、傳票等情（見原審卷第38、39頁），此外復 有前揭帳冊及轉帳傳票影本各一份附卷可稽（見偵7867號影 印卷第5、6頁）。又證人陳伯嘉於前案調查及偵查中亦證稱 ：其有到蔣清泉那裏拿那5萬元支票，經兌領現金後交予被 告等語（見偵7867號影印卷第21、27、28頁），嗣於本案原 審及本院均證稱確實有收受老蔣公司上開5萬元支票並提領 兌現無訛，且上開票載發票日79年6月11日，票號0000000號 ，金額為新台幣伍萬元之支票，確實係由陳伯嘉領取現金等 情，亦經原審向第七商業銀行函查明確在卷，此有該行92年 11月20日以七成功字第12490號函附之存款交易明細及該支 票影本在卷可按（見原審卷第90至94頁），足認老蔣公司確 實於79年6月10日將上開5萬元支票交付予證人陳伯嘉，而由 陳伯嘉於同年月11日至該行分社提領現金5萬元無訛。㈢、老蔣公司所支付上開5萬元支票，確實經由證人陳伯嘉提領 現金後轉交被告，以避免老蔣公司於查稅時受刁難：⑴、證人陳伯嘉於80年6月14日調查站人員訊問時證稱：「（問 ：據蔣清泉向本站指證老蔣公司77年度查帳，你曾轉知要支 付查帳費用，故蔣某在79年6月10日支付5萬元支票交際費給 你，你有何解釋？）錢是我拿的，在拿這5萬元之前是我岳 父乙○○告訴我若到蔣清泉拿帳冊，可向蔣清泉拿5萬元， 所以我就到蔣清泉那拿那5萬元支票，到七信成功路的分社 兌領現金後，交給我岳父乙○○。他如何處理，我就不清楚 了，這筆5萬元我確定是受我岳父乙○○之命到蔣清泉取票 兌領現金後，交給乙○○無誤。（問：這筆5萬元你太太劉 筱麟有無處理？）沒有，我是聽命乙○○自行處理，5萬元 現金是在79年6月、7月間某日晚上乙○○到我家我當面親交 給他。」等語（見偵7867號影印卷第21頁）。同日檢察官訊 問時亦證稱：「…77年間離職，在家中唸書，並幫太太劉筱



麟記帳。（問：有無於78年間至老蔣公司拿該公司77年度查 帳之交際費？）我當時確有拿二張支票，其中一張是稅捐費 用，另外一張5萬元支票是我岳父乙○○要我去拿，拿回後 ，我交給我岳父，當時他已任台中市稅捐處複核課課長，是 我岳父電話要我去拿的。本件我太太劉筱麟並未經手，我也 未曾交給其他稅務員。我拿到支票後拿到台中市第七信用合 作社成功路分社，將其中一張繳稅，另一張交給我岳父。我 講此事實在很難過，但確是實話，我太太確未經手。（問： 除上述款項外，有無再經手其他款項？）沒有。只有此一次 而已。當時我太太懷孕，本件一方面是我岳父，一方面是我 ，我也怕我太太不諒解我說出此事。我是79年6、7月間某日 白天去老蔣公司取款，於晚間交給我岳父，當時只有我們二 人在場，其他送帳冊是我送去，但只經手此一筆款項，其他 部分未曾經手。（問：有何意見？）對於稅捐處有此陋規我 很反對，但他自己承擔此事我也很難處理，請檢察官諒解， 我太太事後也知道此事，是我自己告訴她的。（問：有何意 見？）我太太於調查站所陳述之筆錄，自己承擔拿款之事是 不實在的，希望檢察官給她修正的機會，因該筆5萬元她未 曾經手，不應擔當此一行為之責任，但礙於她與我岳父之父 女親情，她也是不得已的。（問：交錢給你岳父時，有無要 求他對老蔣公司帳目為不實在審查？）沒有，我只交給他， 至於何用途我不清楚。」等情（見偵7867號影印卷第27、28 頁），足見證人陳伯嘉於兌領上開5萬元支票後，已將上開5 萬元交付予被告應臻明確。證人陳伯嘉於前案原審、本院更 審時、本案偵查、原審、及本院改稱並未交付上開5萬元予 被告云云，顯屬事後迴護被告之詞，被告辯稱從未收受證人 陳伯嘉所交付之5萬元云云，顯屬卸責之詞不足採信。⑵、證人即老蔣公司董事長蔣清泉於前案調查站人員訊問時證稱 ：79年6月10日轉帳傳票上記載交際費，77年度老蔣查帳稅 處支出5萬元，該筆費用是經劉小姐之先生陳先生轉知77年 度查帳需支付之查帳費用，該筆費用係由陳先生親自來向伊 拿取，以支票支付。本公司依規定報稅，送錢只係記帳業者 交待係陋規，非送不可，不然伊也不願白花這些錢等語（見 偵7867號影印卷第3、4頁）；而證人即老蔣公司總經理蔣培 鎗於前案調查站人員訊問時亦供稱：老蔣公司如遇稅捐處查 帳時，有向稅務員行賄。老蔣公司如遇到稅捐處要查公司帳 目時，為了避免麻煩，均依照行規，致贈金錢給查帳之稅務 員，以期查帳順利過關，並由公司另一位會計小姐賴惠卿作 會計支出，向董事長蔣清泉報告支出情形。79年6月10日轉 帳傳票及分類帳中分別記載有『交際費，77年度老蔣查帳稅



處支出新台幣伍萬元整』、『77年度老蔣查帳稅處支出伍萬 元整』，係因79年6月間，本公司接到臺中稅捐處查帳通知 ，為避免公司遭受查帳損失，乃向董事長蔣清泉報告需致贈 5萬元的陋規給查帳人員。過程伊不清楚（見偵7867號影印 卷第11、12頁）；於同日檢察官偵訊時陳稱：79年6月10日 轉帳傳票之交際費5萬元由劉筱麟的丈夫陳伯嘉來向我父親 蔣清泉拿取，因劉筱麟當時懷孕，才問丈夫來拿其查帳之交 際費等語（見偵7867號影印卷第26頁），本院審之證人二人 係老蔣公司董事長、總經理，與被告宿無怨隙當無任意攀無 被告之理，且證人二人與被告間又無業務或借款往來，豈會 無故透過被告之女婿陳伯嘉轉交上開5萬元？再參諸證人賴 惠卿於前案調查站人員訊問時、檢察官偵查中均證稱老蔣公 司董事長未免受查稅刁難，始支付上開賄款等情（見偵7867 號影印卷第19頁），顯見老蔣公司確實為避免該公司於77年 度營利事業所得稅遭抽中普查時遭查稅人員刁難，始交付上 開5萬元予被告甚明。被告雖辯稱老蔣公司上開普查案件， 乃屬免送複核案件，故沒有必要對其行賄云云。惟查：老蔣 公司77年度營利事業所得稅申報案件，於79年5月間通知老 蔣公司於同年5月30日檢具相關帳冊受查，經由老蔣公司委 託證人劉筱麟攜帶相關帳冊受查，稽查人員劉竹筠核定該公 司確實虧損，於經主管79年7月16日林柏民核定後，始歸為 免送複核案件，此有台中市稅捐稽徵處前揭檢送之調查報告 書影本一份在卷足憑（見本院前案更㈠審影印卷㈢第167頁 ），本院審酌老蔣公司上開營利事業所得稅調查案件之調查 時間、核定時間，確實在老蔣公司送交上開5萬元予被告之 前後，故證人二人前揭證稱為避免老蔣公司受查稅時遭刁難 而送交上開5萬元，更足採信，被告前揭辯詞不足採信。另 證人賴惠卿於原審時改稱：77年度查帳時，老蔣公司有無行 賄，其不知道等語，惟證人已證述其係老蔣公司負責人蔣清 泉之指示，依實記載，該5萬元係交際費，已甚明確，則證 人賴惠卿此部分之證言自不足為被告有利之認定。⑶、證人陳伯嘉於原審、本院前審審理時到庭做證雖改稱：上開 5萬元並不是被告指示其去拿的，該5萬元是蔣清泉給其等夫 婦二人的處理帳務費用，其於79年6月11日兌現後，因其跟 著其太太劉筱麟回去屏東坐月子，拿了3千元作生活費，所 以沒有及時處理，等到7月3日才存入其活期存款中云云。惟 查：證人賴惠卿於偵查中證稱：劉筱麟負責外帳，劉女的月 薪印象中是1萬5千元，原則上是領當月份的薪水，除非她很 久沒來公司，都是給現金。獎金部分我沒有印象，禮金部分 我確定沒有給等語，證人劉筱麟於原審亦證稱：薪資一個月



1萬5千元，薪水或津貼從未領超過1萬5千元的等語，則證人 陳伯嘉豈可能一次領取相當於三個月之5萬元的津貼或其所 稱之額外費用呢？況外帳之業務原本即已包括稅務會計之報 繳營業稅、營利所得稅及負責稅捐處之查帳，何來有額外之 費用？再者，上開5萬元於79年6月11日即已兌現，被告稱因 其妻劉女生產故沒時間處理，惟證人劉筱麟證稱：其坐子期 間（即6月1日至7月15日），陳伯嘉大約至屏東4、5次等語 ，則證人陳伯嘉於上開期間往來台中、屏東大約4、5次之多 ，豈有任令家裏置有上開5萬元之現金，達20餘日而不處理 之理，且其時除幫劉筱麟處理帳務外，並無其他工作，其妻 兒又在屏東豈能沒時間處理之理？是證人陳伯嘉前揭證述有 背常理，顯係事後迴護之詞，不足採信。
⑷、另證人老蔣公司負責人蔣清泉於前案本院更㈢審雖證稱：記 錯了等語，惟該問題係「（問：為何在你的記帳函片之記載 77年11月9日劉課長查帳5萬元？蔣答以：記錯了）」，而本 件轉帳傳票記載之時間為79年6月10日顯與該部分無關，被 告辯稱：雖然傳票上記載交際費，但是，事後老蔣公司負責 人蔣清泉於他案審判中已證稱：那是他記錯了等語，更說明 這5萬元並非賄款等語，亦不足採信。另蔣清泉、蔣培鎗證 稱本件77年度營利事業所得稅申報普查案，是由劉筱麟負責 ，並告知須送交際費給稅務人員，以免受刁難云云。惟劉筱 麟當時係懷孕坐月子，並未處理本件普查案，向老蔣公司拿 取5萬元支票之人為劉筱麟之夫陳伯嘉，已如前述。是蔣清 泉、蔣培鎗關於上開劉筱麟告知為避免稅務人員刁難，須送 5萬元交際費及劉筱麟拿取5萬元支票之證詞，與事實不符。⑸、本院僅認定陳伯嘉受被告之託向老蔣公司取5萬元之77年度 營利事業所得稅申報普查案交際費，並未認定陳伯嘉有居間 轉達索款之意，因此不必調查陳伯嘉如何向蔣清泉開口或暗 示。況蔣清泉已於93年2月18日死亡，而陳伯嘉後來已改稱5 萬元之支票是老蔣公司給其處理帳務之報酬，本院已無從查 究。本件檢察官並未舉證證明陳伯嘉對於被告索取不當款項 之行徑知情，本院亦查無證據證明陳伯嘉知情。自不能因陳 伯嘉與被告為岳婿關係，正準備應考會計師，熟諳會計稅務 ，即認定陳伯嘉知情。
㈣、綜上所述，本件老蔣公司77年度營利事業所得稅確實於79年 5月間經稅捐機關列為普查案，而老蔣公司於79年6月10日交 付上開5萬支票予證人陳伯嘉，經證人陳伯嘉兌領現金後轉 交被告均已如前述，再參諸證人蔣清泉、蔣培鎗、賴惠卿前 揭證詞，復比對上開查稅時間、支票交付時間、上開查稅案 件經通知調查時間與正式核定虧損免予複核之時間，足認被



告係利用其為台中市稅捐稽徵處複核課課長之身分，對於台 中市稅捐稽徵處之查帳，有一定之影響力，而為自己不法利 益，向老蔣公司收取5萬元之不法利益。本案事證明確，被 告上開犯行應堪認定。
三、新舊法比較適用之說明：
⑴、被告行為後，勘亂時期貪污治罪條例，已修正為貪污治罪條 例，並經81年7月17日、85年10月23日、90年月7日修正公布 ，並均自公布日施行，其中90年11月9日實施之同法第6條第 5款法定刑罰金部分，除提高至得併科新台幣三千萬元以下 外，其構成要件及法條用語，由同條款之「對於非主管或監 督之事務，利用職權機會或身分圖利者」，變更為「對於非 主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖不法之利益者」 ，其後更變更為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令 ，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲 得利益者」，被告行為後法律有變更，增列需「明知違背法 令」、「圖自己或其他私人之不法利益」及「因而獲得利益 」，方能成罪，雖現行貪污治罪條例第6條第1項第5款之構 成要件，較被告行為後修正前同條規定之構成要件更為嚴格 ，然本件被告所為既符合明知違背法令，並圖得五萬元之不 法利益，已如前述，其同時符合行為時即90年11月7日修正 前之舊法及現行法之構成要件，經比較被告行為後該三次之 新舊法刑度、減輕事由（其中81年7月17日該次修正之第11 條第1項有所得財物在五萬元以下，減輕其刑之事由，最有 利於被告）等結果，以81年7月17日該次修正公布之貪污治 罪條例最有利之被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用 81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第6條第5款之舊法。⑵、刑法第33條第5款原規定為：罰金：一元以上。94年2月2日 修正公布，95年7月1日施行刑法則修正為：罰金：新台幣一 千元以上，以百元計算之。比較新舊規定，新法並非有利於 被告，依刑法第2條第1項規定，應適用舊法即行為時法。⑶、另刑法第37條第2項原規定為宣告六個月以上有期徒刑，依 犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以 上十年以下。95年7月1日修正施刑之刑法372條第2項，則修 正為宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權 之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。比較新舊法， 以新法有利於行為人，應適用新法。
四、查乙○○於79年間，係擔任台中市稅捐稽徵處複核課課長， 負責查帳後之複核工作，為依據法令從事公務之人員，竟對 於非主管或監督之事務，利用身分圖利，核其所為係犯81年 7月17日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第5款之罪。被



告利用不知情之陳伯嘉犯本件之罪，為間接正犯。又被告所 得賄款在五萬元以下，情節輕微，應依同法第11條第1項規 定減輕其刑。原審判決固非無見，惟查：⑴原審疏未審酌刑 事訴訟法施行法第7條之3規定，認定證人蔣清泉、蔣培鎗於 前案調查人員訊問時、偵查中所為之供述，為審判外之陳述 ，且無刑事訴訟法第159條之1至5之情形，故無證據能力； 證人蔣培鎗、賴惠卿於前案偵查中所為陳述，係居於證人身 份，卻未依法具結，依修正後之刑事訴訟法第158條之3規定 ，應認無證據能力云云，即有未洽；⑵原審判決既認定證人 賴惠卿於前案偵查中之證詞未經具結而無證據能力，卻又認 定上開證詞係具備雖屬審判外陳述，然符合刑事訴訟法第15 9條之1第2項之傳聞法則例外情形而認有證據能力，其有關 證據能力之認定前後即有矛盾；⑶本案並無證據足資證明被 告利用何種職權機會而收受5萬元，故本院認定被告係利用 其為台中市稅捐稽徵處複核課課長之身份而圖利，對於台中 市稅捐稽徵處之查帳，有一定之影響力而圖利，原審認定被 告係利用「職權機會」而圖利，亦有未洽。⑷另刑法第33 條第5款關於罰金之最小額；同法第37條第2項關於褫奪公權 之規定，已有修正，原審判決未及比較適用，嫌有未洽。被 告上訴雖仍前揭程序上或實體上之辯詞否認犯罪，雖無理由 ，然原審判決既有前揭可議之處，本院自應撤銷改判。爰審 酌被告利用其稅捐人員之身份而圖謀不法利益之犯罪動機、 犯罪手段尚稱平和、所生之危害及其品行、智識程度與犯罪 後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依貪 污治罪條例第16條規定宣告褫奪公權一年四月。又被告所犯 貪污治罪條例之時間，係在79年10月31日以前，所犯合於中 華民國80年罪犯減刑條例第4條第1項第1款、第2條第1項第1 款甲類第3目規定之減刑條件，應依該條例規定減其宣告刑 三分之一之如主文第二項所示之刑。被告所得財物5萬元， 依同條例第9條之規定諭知追繳沒收，如全部或一部無法追 繳時，應以其財產抵償之。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段，81年7月17日修正公布貪污治罪條例第2 條前段、第6條第1項第5款、第9條第1、2項、第11條第1項 項、第16條、刑法第11條前段、第2條第1項、修正前刑法第 37條第2項、中華民國80年罪犯減刑條例第2條第1項第1款甲 類第3目、第4條第1項第1款、第8條、第15條，判決如主文 。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5　　月　　23 　　日



刑事第九庭 審判長法　官　陳　筱　珮
法　官 康 應 龍
法　官 趙 春 碧
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 胡 美 娟
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　24　　日81年7月17日修正公布貪污治罪條例第6條第1項：有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。