臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上更(一)字第349號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
（現另案於臺灣臺中監獄臺中分監執行中）
選任辯護人 張績寶律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院94年度訴字第3556號中華民國95年1月13日第1審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署民國94年度偵字第11609號），提
起上訴，本院判決後，經最高法院發回審理，本院更為判決如下
：
主 文
原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權叁年。扣案之第一級毒品海洛因參拾包（其中貳拾玖包合計淨重參拾壹點柒玖公克、包裝重柒點貳貳公克；另壹包淨重零點柒叁公克、包裝重零點叁肆公克）均沒收銷燬之。販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹拾陸萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、戊○○曾於民國（下同）91年間，因施用第1級、第2級毒品 、偽造文書、贓物等案件，經法院分別判處有期徒刑1年、6 月、4月、4月，定應執行刑有期徒刑2年確定，於93年3月30 日縮短刑期假釋出獄，並交付保護管束，保護管束期間於93 年9月19日期滿視為執行完畢。戊○○與丁○○（業經本院 於96年2月7日以95年度上重更（一）字第60號判決判處無期 徒刑，褫奪公權終身在案，現上訴最高法院中）係遠房叔姪 關係（戊○○稱呼丁○○為叔叔），自94年5月份開始，復 與丁○○互有連絡，並時常前往丁○○位於臺中市○○區○ ○路409之23號1樓住處（下稱丁○○上開住處）泡茶及打麻 將。戊○○本身染有毒癮，明知丁○○與綽號「阿文」之丙 ○○（業經臺灣臺中地方法院於96年3月22日以95年度訴字 第539號判決判處無期徒刑，褫奪公權終身在案）均無固定 職業及經濟來源，且均從事販賣第1級毒品海洛因之行為， 為貪圖丁○○所免費提供之海洛因施用及供膳宿之不法利益 ，遂自94年5月15日開始，加入渠等成為販毒集團成員。乙 ○○（另經本院95年度上訴字第507號判決判處有期徒刑5年 ，褫奪公權3年確定）亦因無固定工作，亦為貪圖免費施用 毒品海洛因及免費供膳宿之不法利益，遂於94年7月7日加入 該集團，而與丁○○、丙○○、戊○○共同基於意圖營利之
販賣第1級毒品海洛因之概括犯意聯絡，由丁○○操作流程 ，丙○○負責接受訂貨及送貨收款，戊○○則負責訂貨、送 貨安全及執行監督，乙○○負責送貨及取款之工作，先後多 次出售毒品海洛因予陳瑞祥及甲○○（乙○○未參與販賣海 洛因給甲○○部分）等人，所為販賣第1級毒品海洛因既遂 之行為如下：
（一）自94年5月15日起至94年7月13日止，陳瑞祥以其使用之00 00000000號行動電話或公共電話，撥打丁○○、丙○○、 戊○○毒品集團使用之0000000000門號晶片卡之行動電話 （申請客戶名稱陳衛憲）及其他不詳號碼之行動電話，由 丙○○接聽後，約在位於臺中市○○區○○路與崇德2路 口之便利商店外交易，由丙○○1人或由丙○○、戊○○2 人一同前往（其中戊○○參與送貨為2次）或由丙○○、 乙○○（於94年7月12日與丙○○一同前往送貨1次）送1 包價值3千元之海洛因予陳瑞祥，丙○○並於取得價款後 ，返回丁○○上開住處交付丁○○收執，前後共計52次， 合計丁○○等人共同取得販毒所得15萬6千元。（二）自94年6月下旬某日起至94年7月13日止，先後在丁○○上 開住處、臺中市○村路某處、臺中市○○路與中港路之加 油站等地，由丙○○以8次各1千元之價格（其中2次尚未 收錢）、以2次各2千元之價格，出售海洛因予甲○○，並 由丙○○當場交付等同價值之海洛因予甲○○，丙○○於 收取價款後，再返回丁○○上開住處交付丁○○收執，前 後共計10次，計丁○○、丙○○、戊○○因上開買賣共同 取得販毒所得1萬元。
二、嗣於94年7月14日16時許，陳瑞祥遭檢舉施用毒品案件，經 警方持搜索票前往位於臺中縣烏日鄉○○路684號查獲，陳 瑞祥向警方供出其毒品係撥打電話號碼0000000000門號晶片 卡之行動電話向綽號「阿文」者所購，警方遂要求陳瑞祥以 其使用之0000000000號行動電話撥打上開電話，佯欲購買3 千元之毒品海洛因1包，經丁○○接聽後，遂囑由乙○○前 往送貨，乙○○遂於當日18時許攜帶毒品海洛因1包（驗餘 淨重0.73公克，空包裝重0.34公克）前往臺中市○○區○○ 路與崇德2路口之便利商店前等候陳瑞祥，而為埋伏之警員 王書勛、吳登慶等人當場查獲，而販賣毒品未得逞。丁○○ 見乙○○久未復返，另囑戊○○前往該處查看，經乙○○向 警方指明其為販毒集團成員後，一併將戊○○逮捕。於當日 18時30分許，乙○○並偕同警方前往丁○○上開住處，當場 在客廳電腦桌抽屜內起獲海洛因27包，在沙發椅墊下起獲海 洛因1包，在乙○○所住房間內起獲海洛因1包（以上共29包
，合計淨重31.79公克，空包裝重7.22公克），丁○○則趁 機逃逸，戊○○嗣於94年7月15日偵訊時供稱綽號「阿文」 之人是丙○○，毒品海洛因是「阿文」與丁○○在販賣。警 方嗣後持檢察官核發之拘票，於94年7月26日16時30分許， 在丁○○上開住處拘提丁○○到案。
三、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告戊○○於本院更1審96年3 月7日準備程序及96年4月17日審理時坦承不諱（見本院更1 審卷第98頁、第109頁反面），且查：
（一）上揭犯罪事實，亦據同案被告即證人乙○○及證人甲○○ 、陳瑞祥於原審證述在卷（見原審卷第177頁至第192頁、 第205頁至第219頁、第237頁至第249頁）。此外，復有證 人即查獲警員王書勛、吳登慶於原審另案審理同案被告丁 ○○之案件中具結證述查獲被告及搜索丁○○上開住處並 發現大量毒品之證述內容（見原審卷第93頁至第96頁）。 而查獲當日在乙○○身上扣得之疑似毒品海洛因之白色粉 末1包，及嗣後乙○○帶同警方前往丁○○上開住處搜得 之白色粉末29包（在乙○○房間1包、客廳電腦桌抽屜內2 7包、沙發椅墊下1包），經送法務部調查局鑑定結果，認 均含有毒品海洛因成分，其中1包淨重0.73公克，空包裝 重0.34公克，另29包合計淨重31.79公克，空包裝重7.22 公克等情，有該局94年10月6日調科壹字第120016518號、 94年10月7日調科壹字第120016519號鑑定通知書附卷可稽 （見偵查卷第69頁、第71頁）。另有查獲毒品之現場平面 圖1份、當場拍攝之照片8張存卷可憑（見警卷第27頁、第 29頁至第31頁）。
（二）又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限 ，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙 犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共 同正犯之成立（最高法院77年臺上字第2135號判例意旨參 照）。且共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內， 各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（ 最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）。本案依現有 事證，認定丙○○與被告送貨予陳瑞祥有2次，丙○○與 乙○○送貨予陳瑞祥僅1次，其餘無論出售予甲○○或陳 瑞祥者，則均由丙○○自行送貨，已如前述。惟被告供稱 ，自94年5月開始即與丁○○互有連絡，且自彼時起，丁
○○即陸續提供海洛因供其無償施用；又其所供陳之0000 000000號行動電話，於94年5月15日則與丁○○上開住處 之（04）00000000號電話有通聯紀錄，自94年6、7月份開 始即與販毒使用之0000000000號行動電話有密切之通聯紀 錄（見原審卷第132頁及外放通聯紀錄證物）；顯見戊○ ○應係自94年5月15日起即加入該販毒集團；乙○○則自 94年7月7日開始加入該集團（乙○○雖供稱，自94年7月 6日或7日加入，然依該販毒集團使用之0000000000號行動 電話之通聯紀錄顯示，94年7月6日並無與陳瑞祥使用之 0000000000號行動電話有通聯紀錄，依現有事證，復無法 查證該日他人撥打該0000000000號行動電話係為購毒使用 ，故乙○○加入該販毒集團之時間，仍自94年7月7日起， 認定對其較為有利），且均享有免費施用毒品及供膳宿之 不法利益；顯然被告與乙○○自應就各該加入之時間起對 於彼此及丙○○、丁○○之販毒行為同負共犯責任至明。 茲應探討者，乃被告在加入該集團後共參與多少販毒行為 暨販毒所得究係若干，分述如下：
１、觀陳瑞祥使用之0000000000號行動電話，與販毒集團使用 之0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示，該行動電話自 94年6月24日起至6月30日止（25日除外）、自7月1日起至 7月14日止（6日除外），每日均有通聯紀錄。依陳瑞祥於 原審94年12月30日審理時所述：我有錢的話就每天買，沒 有錢的話就2、3天購買1次，約在每月10日發工資後就比 較有錢，且買到月底，我撥打0000000000號行動電話，就 是要購買毒品，並未有閒聊情事等情（見原審卷第247頁 ）
２、因證人陳瑞祥已無法明確記憶其確實購買之時間、次數， 茲以上開通聯紀錄並參照其證述內容，以最有利於被告之 方式，認定被告自94年5月15日加入後至查獲為止，共參 與販賣毒品次數如下：
（１）94年5月15日起至94年5月31日止：因證人陳瑞祥稱於每月 10日後即每天購買，即94年5月15日至5月31日止，每天購 買1次，共17次。
（２）94年6月1日起至94年6月30日止：自94年6月1日至23日止 ，雖無通聯紀錄可資佐參，然證人陳瑞祥證稱之前是撥打 別支行動電話，每月10日之前係2、3天購買1次，茲以有 利於被告認定之3天為基準，故認定自94年6月1日至9日， 每隔3日購買1次，共3次；自94年6月10日至23日則每天購 買1次，共14次；自94年6月24日至30日止，除25日無通聯 紀錄顯示無買賣毒品外，共6次；故6月份共購買23次。
（３）94年7月1日起至94年7月14日止：除94年7月6日無通聯紀 錄顯示並無買賣毒品外，共13次（其中1次即7月14日係屬 未遂犯）。
（４）故被告自94年5月15日起至94年7月14日止，其所屬販毒集 團共販毒予陳瑞祥53次（其中1次係未遂犯），成交為52 次，每次1包，1包3千元，金額合計15萬6千元。 ３、被告參與販賣海洛因予甲○○計10次，8次1千元（其中2 次未收得款項，計6千元），2次2千元，金額合計1萬元。（三）另我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於 販賣海洛因者，尤科以死刑、無期徒刑之重度刑責，又販 賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格 ，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時 依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之 可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而 買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販 賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價， 但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚 難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重 典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，海洛 因價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利 可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為 該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而 有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定 。本案被告確實自丁○○處可獲得免費施用毒品海洛因及 供膳宿之不法利益，則其販賣第1級毒品海洛因當有意圖 營利之犯意，足堪認定。綜上所述，本件被告上揭犯行， 事證明確，堪以認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第1 級毒品。被告上揭參與出售海洛因予陳瑞祥、甲○○既遂之 行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品 罪；而丁○○確實於查獲日接獲證人陳瑞祥之聯絡電話，始 囑由乙○○於約定地點交貨嗣遭查獲，足見該販毒集團確實 有出售海洛因之真意，並由乙○○攜帶毒品前往交付，已著 手實施販毒行為，而證人陳瑞祥實際上並無購買毒品之真意 ，僅係協助警方辦案，以求人贓俱獲，其與該販毒集團僅達 成買受海洛因意思表示之形式上合意，惟事實上該販毒集團 與證人陳瑞祥，彼此間並不能真正完成買賣毒品之交易行為 ，且因無證據證明被告參與之此部分犯行，有意圖營利而販
入海洛因之行為，故查獲當日乙○○送毒品欲出售予證人陳 瑞祥海洛因之行為，應認係未遂犯（最高法院89年度臺上字 第3434號判決意旨參照），故被告此部分犯行，係犯毒品危 害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第1級毒品未遂罪。公 訴人雖未就被告所屬販毒集團，於94年7月14日出售而由乙 ○○送貨予陳瑞祥之部分，引用同條例第4條第6項、第1項 販賣第1級毒品未遂罪之條文，然此部分犯罪事實業於起訴 書已有載明，僅漏列法條，應予補充。被告為販賣而持有毒 品海洛因之低度行為，已為販賣之高度行為吸收，不另論罪 。又被告於查獲後在94年7月15日偵訊時供稱：綽號「阿文 」之人是丙○○，毒品是「阿文」與丁○○在販賣（見偵查 卷第15頁）。警方嗣後持檢察官核發之拘票於94年7月26日 16時30分許，在丁○○上開住處拘提丁○○到案，被告所為 符合毒品危害防制條例第17條之規定，爰予減輕其刑（最高 法院89年度臺上字第3970號判決意旨參照）。被告行為後， 應適用之相關法律條文已有修正，爰就與本案適用有關之條 文，比較說明如下：
（一）94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第28條規定 「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。考其立 法理由，係否定「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」， 確定在「實行」概念下共同參與行為，始成立共同正犯， 爰將原條文文字「實施」修正為「實行」，另依現行實務 對於共同正犯與從犯之區別標準，其以自己共同犯罪之意 思，實施構成要件以外之行為者，亦為正犯，尚肯認「共 謀共同正犯」之存在，是以新刑法對於共同正犯之規定， 與修正前相較，其規範共同正犯之範圍並非與修正前完全 無異。被告及乙○○分別自94年5月15日及94年7月7日加 入該集團後，雖然並非每次都由被告或乙○○一同送毒品 海洛因予買主，然被告就上揭犯罪事實，與丁○○、丙○ ○彼此間，暨乙○○除未參與販賣海洛因予甲○○外，與 被告及丁○○、丙○○彼此間，具有販毒之犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯，自仍應對販毒犯意範圍內之彼此販 賣及送貨行為負共犯責任，不論依修正前後刑法第28條規 定，均成立共同正犯，即刑法第28條之上開修正，對本案 被告而言，並無有利或不利之情形，非屬刑法第2條第1項 所指「法律有變更」，即無該條比較適用問題，應依一般 法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑 事庭會議決議參照），即應依修正後之刑法第28條之規定 論以共同正犯。
（二）被告所為上揭多次販賣海洛因既遂、1次未遂之犯行，時
間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆 為之，為連續犯，惟被告行為後，94年2月2日修正公布之 刑法業於95年7月1日施行，其中新修正刑法已刪除第56條 連續犯之規定，則被告上揭多次既遂及1次未遂犯行，因 行為後新法業已刪除連續犯之規定，依新法各別多次論斷 之結果，即應數罪併罰，其刑度顯較修正前依刑法第56條 之規定論以1既遂罪為重，故此刪除雖非犯罪構成要件之 變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變 更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適 用較有利於被告之行為時法律即舊法（最高法院95年度第 8次刑事庭會議決議參照），即被告應論以1販賣海洛因既 遂罪，惟因被告販賣第1級毒品罪，其法定本刑為死刑及 無期徒刑，依法不得加重。又公訴人雖未就被告與丁○○ 、丙○○共同販賣毒品海洛因予甲○○部分提起公訴，然 此部分與已起訴經論罪科刑部分具有連續犯之裁判上一罪 關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
（三）被告曾於91年間，因施用第1級、第2級毒品、偽造文書、 贓物等案件，經法院分別判處有期徒刑1年、6月、4月、4 月，定應執行刑有期徒刑2年確定，於93年3月30日縮短刑 期假釋出獄，並交付保護管束，保護管束期間於93 年9月 19日期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽（見本院更1審卷第29頁、第30頁），被告於5年 以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑 法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成 累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，非屬刑法第 2條第1項所指「法律有變更」，即無該條比較適用問題， 應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度 第21次刑事庭會議決議參照），即應依修正後之刑法第47 條第1項規定論以累犯，惟因被告販賣第1級毒品罪，其法 定本刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重。
（四）查被告因一時思慮未周，共同參與販賣毒品海洛因，戕害 他人健康、助長施用毒品惡習，其行為固屬不是；惟其僅 因本身染有施用毒品惡習，復無正當工作，係為貪圖免費 毒品施用及供膳宿之不法利益，獲利尚屬有限；且在本案 販毒集團中，並非屬於主謀之角色，其加入該集團之時間 ，並非如丁○○、丙○○為長；且依現有事證僅查獲陳瑞 祥、甲○○向渠等購毒，人數並非眾多，是其犯罪之情節 ，顯與一般長期、大量販賣毒品之人有別，如仍處以法定 最低之無期徒刑，仍嫌過重，亦與憲法明文規定之「比例 原則」或刑法上之「罪刑相當原則」有違，是其犯罪之情
狀，相較於毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑言，在 客觀上仍足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，爰依刑法第 59條之規定，予以遞減輕其刑，並依修正前規定就法定刑 死刑減為無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑，無期徒 刑則減為7年以上有期徒刑（詳如附表所示）。而被告行 為後，刑法第59條雖於94年2月2日修正公布、於95年7月1 日起施行，然該規定係法院就刑之酌減審認標準見解之明 文化，非屬法律之變更，不生新舊法比較適用問題（最高 法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
（五）刑法第33條第5款關於罰金刑原規定：「主刑之種類如下 ：五、罰金：1元以上」，業經修正為：「主刑之種類如 下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依 修正後之法律，毒品危害防制條例第4條第1項之併科罰金 刑，最高為新臺幣1000萬元、最低為新臺幣1千元。然依 被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定之罰金刑最低 額（銀元）1元（經折算新臺幣及依罰金罰鍰提高標準條 例第1條前段提高10倍計算結果，為新臺幣30元），則毒 品危害防制條例第4條第1項之併科罰金刑，其最高額不變 ，最低額則為新臺幣30元。因此，比較上述修正前、後之 刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利 於被告。
三、原審經審理結果，認為被告犯罪事證明確，予以論罪科刑， 固非無見，惟按：（一）原判決認定：被告與丁○○、丙○ ○於94年6月下旬至94年7月14日止，亦由丙○○販賣毒品海 洛因予甲○○、乙○○兄弟等情。係以甲○○於原審94年12 月28日審理中之證言為所憑之證據。惟卷查甲○○於該次審 理期日作證時僅稱：我與乙○○共同施用之毒品海洛因係我 向丙○○、丁○○購買所得等語，並未提及乙○○亦有購買 毒品（見原審卷第205頁至第219頁），原判決併認乙○○亦 為購買之人，顯與上開卷內資料不相符合。即有證據上理由 矛盾之違法。（二）有罪判決書記載之事實，為判斷其適用 法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事 項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據， 並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。原判決犯 罪事實認定：被告自94年5月15日至94年7月13日與丙○○、 丁○○共同販賣第1級毒品海洛因予陳瑞祥共計52次，於94 年6月下旬某日起至94年7月14日出售第1級毒品海洛因予甲 ○○、乙○○共10次，以上販賣所得共計16萬6千元（見原 判決犯罪事實二）；另認定：乙○○於94年7月7日亦加入該 集團，與丙○○、丁○○及被告自94年7月7日起至94年7月
13日共同販賣第1級毒品海洛因予陳瑞祥7次，以上販毒所得 為2萬1千元等情（見原判決犯罪事實三）。據此，原判決所 認乙○○參與共同販賣第1級毒品海洛因予陳瑞祥之期間， 與被告及丙○○、丁○○共同販賣第1級毒品海洛因予陳瑞 祥之時間係重疊，且認定被告參與共同販賣其中如犯罪事實 二之（一）所示之50次，與嗣乙○○加入後如犯罪事實三之 （一）所示之6次，均係由丙○○接電話並送貨予陳瑞祥。 則乙○○參與共同販賣毒品之部分，尤其是其中如犯罪事實 三之（一）所示之6次，是否包含於如犯罪事實二之（一） 所示被告與丁○○、丙○○共同販賣毒品予陳瑞祥之50次之 內，事實欠明確，並不足據以為適用法律之依據。（三）被 告於查獲後在94年7月15日偵訊時供稱：綽號「阿文」之人 是丙○○，毒品是「阿文」與丁○○在販賣。警方嗣後持檢 察官核發之拘票在丁○○上開住處拘提丁○○到案，被告所 為符合毒品危害防制條例第17條減輕其刑之規定，已如前述 ，原判決認未符合上開減輕其刑之要件，尚有未洽。（四） 原判決未及就上開法律條文修正前後為比較說明，亦有未合 。檢察官上訴意旨指原判決適用刑法第59條之規定不當，並 無理由，被告上訴意旨認其所為亦符合毒品危害防制條例第 17條得減輕其刑之要件而請求從輕量刑，為有理由。原判決 既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決關於 被告部分撤銷改判。爰審酌被告前已有施用毒品犯行，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其對於販賣毒品足使 購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健 康有受損之危險以及成癮性，其戕害國人身體健康，有危害 社會安全之虞，當知之甚稔，僅因染有毒品，為圖免費施用 毒品及膳宿之不法利益，加入販毒集團以牟利，多次出售毒 品予陳瑞祥、甲○○，考以其販毒次數、所得利益暨在該集 團中地位、擔任之角色，及其已於本院更1審時坦承犯行， 態度尚稱良好，頗有悔意等一切情狀，量處如主文第2所示 之刑，並依其犯罪性質認有褫奪公權之必要，併依修正前刑 法第37條第2項宣告褫奪公權3年（按刑法第37條第2項原規 定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公 權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下」，業經修正 為「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權 之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下」，且按刑法第 37條原規定：「褫奪公權者，褫奪左列資格：一為公務員之 資格。二公職候選人之資格。三行使選舉、罷免、創制、複 權四權之資格」，亦經修正為「褫奪公權者，褫奪下列資格 ：一為公務員之資格。二公職候選人之資格」。經比較新舊
法上開規定，修正後之規定固較有利於被告，惟按從刑附屬 於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最 高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照，本件被告所 犯上開毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其主刑部分經比 較新舊法結果，應適用行為時刑法規定，則從刑之褫奪公權 規定亦應隨主刑之所適用之法律即行為時之刑法規定，附此 說明）。
四、本案在乙○○身上扣得之海洛因1包及在丁○○上開住處扣 得之海洛因29包（分別淨重0.73公克、包裝重0.34公克及淨 重31.79公克，包裝重7.22公克，上開外包裝因與毒品海洛 因相結合無從完全分離而應視為毒品海洛因），均係第1級 毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒 收銷燬之；又本院認定被告參與販毒集團所取得之販毒所得 ，為出售予陳瑞祥既遂之52次，每次3千元，共15萬6千元（ 94年7月14日該次尚未取款，不算計在內）及出售予甲○○ 之10次（其中8次各1千元，有收款者6次，另2次各2千元） ，共販賣毒品所得1萬元（據甲○○所述，其向丙○○購買8 次之1千元，其中有2次未付款，顯然該販毒集團於該2次販 毒後，僅取得對甲○○之債權，獲得財產上利益，並未因本 次販毒另外取得財物，有最高法院89年度臺上字第1244號判 決意旨參照，故該集團出售予證人甲○○部分僅取得2次各2 千元，6次1千元之利益）。以上合計16萬6千元，均應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收之，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。至於未扣案之電話號碼00 00000000號行動電話1支，雖係供被告所屬該販毒集團販賣 海洛因所用之物，惟該行動電話係屬案外人陳衛憲所有之物 ，此有該行動電話之申租資料1份附卷可憑（見原審卷第169 頁），自不予宣告沒收。而被告所屬販毒集團持以供販賣海 洛因所用之其他不詳號碼之行動電話，因無證據證明確屬被 告所屬販毒集團成員所有，亦不予宣告沒收。
五、公訴人雖認被告自94年3月間開始與丁○○、綽號「阿文」 者（即丙○○）有共同販賣毒品海洛因之犯嫌，然被告堅決 否認係自94年3月開始即與丁○○等人共同販毒。公訴人認 被告係自94年3月間開始，共同販毒之行為，無非係以證人 陳瑞祥證稱：自94年3月間開始，向綽號「阿文」之丙○○ 購買毒品之證述內容為據。然查：證人陳瑞祥於另案及原審 審理時均證稱，我自94年3月份向綽號「阿文」者購買毒品 ，係因為友人介紹可撥打0000000000號向「阿文」者購買毒 品，所以我打電話去就直接說要找「阿文」，但每次接電話 者也有別人，被告只是送貨的人，被告送過2次等語。同案
被告乙○○於原審行準備程序及審理時則均陳稱：被告係自 94年6月底至7月8、9日，有與丙○○共同送貨2次或3次，但 實際次數不記得等情（依罪疑唯輕原則，本院此部分認定為 2次）。另證人丁○○於原審審理時證稱：戊○○確實自94 年5月間開始，才有較頻繁的聯絡，也是該時起到我住處等 語（見原審卷第202頁、第203頁）。參諸被告使用之000000 0000號行動電話（申租人：廖基評，自93年1月23日開始啟 用），亦僅於94年5月15日有與丁○○上開住處之號碼（04 ）00000000號電話（申租人：陳千惠）連絡之紀錄（見原審 卷第132頁、第133頁）可明，並自94年6月份開始，方與本 案販毒集團使用之0000000000號行動電話有頻繁之聯絡，至 於之前通聯紀錄，則因超過半年無法調得。是自該通聯紀錄 並無法證明被告自94年3月間開始與丁○○互有連絡，甚至 共同販賣毒品之犯行。綜上所述，依現有事證尚無積極證據 證明被告有如起訴書所載自94年3月間開始參與販賣毒品之 行為，被告被訴自94年3月間起自94年5月14日止此部分犯罪 不能證明，惟因公訴人認此部分與前揭已起訴成罪部分，有 連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第56條（修正前）、第47條第1項、第59條、第37條第2項（修正前），判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 1 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 姚 勳 昌
法 官 王 國 棟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 謝 雅 惠
中 華 民 國 96 年 5 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
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│編號│ 修正事項 │ 新、舊法之比較適用 │
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│ １ │死刑之減輕│修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒 │
│ │ │刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正後第64條第│
│ │ │2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，經比較修正前 │
│ │ │、後之規定，應以修正前之規定較有利於被告，依刑法第│
│ │ │2條第1項前段之規定，自應適用修正前第64條第2項之規 │
│ │ │定。 │
├──┼─────┼─────────────────────────┤
│ ２ │無期徒刑之│修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年│
│ │減輕 │以上有期徒刑」，修正後第65條第2項規定：「無期徒刑 │
│ │ │減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較修正前│
│ │ │、後之規定，應以修正前之規定較有利於被告，依刑法第│
│ │ │2條第1項前段之規定，自應適用修正前第65條第2項之規 │
│ │ │定。 │
├──┼─────┼─────────────────────────┤
│ ３ │罰金之減輕│刑法修正前對罰金之減輕並未規定，乃因修正前刑法第33│
│ │ │條規定罰金為1元以上，倘減輕之，即可能造成不滿1元之│
│ │ │零數，惟修正後刑法第33條已明定罰金為新臺幣1千元以 │
│ │ │上，當不致因減輕其最低度刑，而產生不滿1元之零數， │
│ │ │是以修正後第67條規定罰金之加減，其最高及最低度刑同│
│ │ │加減之。比較修正前、後之規定，應以修正前之規定較有│
│ │ │利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正│
│ │ │前之規定。 │
├──┴─────┴─────────────────────────┤
│綜合比較之結果，應適用修正前刑法之相關規定。 │
└──────────────────────────────────┘