臺灣高等法院民事判決 96年度家上字第21號
上 訴 人
即反訴被告 甲○○
被 上訴人
即反訴原告 乙○○
訴訟代理人 李旦律師
江俊賢律師
謝伊婷律師
上列當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國95年12月20日台灣
台北地方法院95年度婚字第884號第一審判決提起上訴，被上訴
人並提起反訴，本院於96年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
准被上訴人即反訴原告與上訴人即反訴被告離婚。上訴人即反訴被告應給付被上訴人即反訴原告新台幣貳拾伍萬元，及自判決確定之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人即反訴原告其餘之訴駁回。
第二審訴訟費用（含反訴部分），由上訴人即反訴被告負擔。本判決第三項所命給付於被上訴人即反訴原告以新台幣柒萬元預供擔保後得假執行。
被上訴人即反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序部分：按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻 、離婚或夫妻同居之訴得合併提起，或於第一審或第二審言 詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴。非婚姻事件 之訴，以夫妻財產分配或分割、返還財物、給付家庭生活費 用或贍養費或扶養之請求，或由訴之原因、事實所生損害賠 償之請求為限，得與第1項之訴合併提起、或於第一審或第 二審言詞辯論終結前，為訴之追加或提起反訴，民事訴訟法 第572條第1、3項定有明文。查，本件被上訴人於本院提起 反訴請求與上訴人離婚，並請求非財產上損害賠償及贍養費 ，本諸前開規定，自為合法，合先敘明。
二、上訴人主張略以：兩造於民國65年12月19日結婚，於66年1 月31日遷入臺北市○○街164巷58弄5之3號住所居住，並於 同年8月29日遷至臺北市○○路○段89巷6號4樓住所。兩造於 66年11月28日生有1子沈世桓，惟被上訴人嗣後竟因細故拒 絕上訴人父母探望孩子，且連續2年不願帶孩子至高雄上訴 人父母住所過年，上訴人於69年年假期間獨自帶孩子回高雄 探視父母及祖母，被上訴人即至高雄大吵大鬧，為帶走孩子
，並打上訴人父親一巴掌，上訴人返回台北家中後，被上訴 人即將孩子放在岳父母家，致上訴人1週僅可見到孩子2日。 自兩造結婚至71年11月29日止，每年被上訴人與上訴人父母 見面從未超過1小時，且自被上訴人於71年11月29日搬回岳 父母家（即被上訴人現居住之吉林路住所）後，即未再與上 訴人相見，兩造迄今已近23年未見面，故被上訴人就兩造婚 姻難以維持實有可歸責事由，爰依民法第1052條第2項規定 請求判決離婚。又上訴人於67年間並無外遇，係至71年間始 認識訴外人周姍姍，並於73年間生下雙胞胎女兒，上訴人於 74年4月16日始搬到高雄與父母居住。又上訴人母親爆發癲 癇症，為醫治母病，上訴人父親乃變賣家產北遷，致家中開 銷變大，因兩造子女尚有被上訴人及岳父母照顧，上訴人始 未支付子女扶養費。再上訴人已退休，並無退休俸，亦無其 他財產，目前於朋友之電腦公司擔任無給職顧問，偶爾會有 收入，約1天1000元，惟現仍積欠子女就學貸款37萬5748元 及信用卡費用13萬元等語。於原審為聲明：請准上訴人與被 上訴人離婚（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴， 被上訴人並於本院提起反訴）。爰上訴聲明：㈠原判決廢棄 。㈡准上訴人與被上訴人離婚。並答辯聲明：駁回被上訴人 之反訴。
三、被上訴人則以：兩造於65年12月19日結婚，婚後同住於台北 市○○街住所，上訴人父母則居住於高雄。被上訴人於婚後 第1年即與上訴人返回高雄過年，於66年11月28日生下沈世 桓後，因顧慮孩子年幼及照顧需要，始未與上訴人返回高雄 過年。因被上訴人婚後須繼續工作及照顧幼子，自無法常前 往高雄婆家，惟上訴人父母北上探望時，被上訴人均竭誠招 待。兩造於69年間尚攜孩子至高雄探望，被上訴人從沒不讓 上訴人父母或祖母探望孩子，亦無毆打上訴人父親，上訴人 本此主張被上訴人就兩造婚姻破裂有可歸責之事由，實不足 採。上訴人於兩造結婚後從未探視被上訴人父母，於67年間 發生外遇後，常徹夜未歸，對孩子漠不關心，至69年間開始 不負擔家庭生活費，並於70年間離家出走，上訴人自有惡意 遺棄被上訴人在繼續狀態之情。又被上訴人於87年間發現上 訴人於73年4月15日即與訴外人周姍姍生下雙胞胎女兒，嗣 並與其父母及雙胞胎女兒共同生活，上訴人就兩造婚姻難以 維持之重大事由既具可歸責性，爰依民法第1052條第1項第5 款及同條第2項規定請求准許被上訴人與上訴人離婚。再者 ，上訴人前開行為已致被上訴人受有重大精神上痛苦，被上 訴人並無過失，自得依民法第1056條第1、2項規定請求25萬 元精神上損害賠償。又被上訴人現年59歲，業已退休，現居
住房屋為被上訴人父親之遺產，並由被上訴人與其母親及兄 弟姊妹公同共有，雖有存款及股票共數十萬元，惟依台北市 94 年度台北市家庭收支概況調查報告，94年台北市每人每 月平均消費性支出為2萬4802元，被上訴人平均餘命尚有27. 23年，是被上訴人日後自需要數百萬元生活費，而有陷於生 活困難之情，自得請求上訴人給付贍養費。再上訴人僅積欠 5萬餘元卡債，30萬餘元就學貸款主債務人亦非上訴人，且 上訴人已申請延期清償。又上訴人現於電腦公司擔任顧問， 1天薪水1000元，被上訴人僅請求贍養費5萬元，自屬合理， 爰依民法第1057條規定給付贍養費5萬元等語。並反訴聲明 ：㈠准被上訴人與上訴人離婚。㈡上訴人應給付被上訴人30 萬元，及自判決確定之翌日起至清償日止按年息5%計算之利 息。㈢訴訟費用由上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執 行。並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠兩造於65年12月19日結婚，原同住於臺北市○○街164巷58 弄5之3號，於66年1月31日遷入戶籍，於同年8月29日搬遷至 臺北市○○路○段89巷6號4樓，於同年11月28日生下1子沈世 桓。
㈡上訴人於70年間離家，被上訴人於71年11月29日偕同沈世桓 遷出上開內湖路住處，居住於臺北市○○路51巷11號5樓， 迄今兩造未營共同生活，由被上訴人獨力扶養照顧沈世桓， 上訴人未曾支付任何扶養費予被上訴人及沈世桓。 ㈢上訴人與訴外人周珊珊發生外遇，育有2女，該2名女兒與上 訴人、上訴人父母原在高雄同住，嗣舉家搬遷至台北。五、本件兩造爭執要點為：㈠上訴人可否以有難以維持婚姻之重 大事由訴請離婚？㈡被上訴人即反訴原告可否以惡意遺棄或 有難以維持婚姻之重大事由訴請離婚？㈢被上訴人即反訴原 告訴請上訴人即反訴被告給付非財產上之損害賠償有無理由 ？其金額為若干？㈣被上訴人即反訴原告可否訴請上訴人即 反訴被告給付贍養費？金額若干？茲就兩造爭點分述如下。六、上訴人不可以有難以維持婚姻之重大事由訴請離婚： ㈠按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者 ，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者 ，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。次按 婚姻係一夫一妻為營永久共同生活，並使雙方人格得以實現 與發展之生活共同體。因婚姻而生之此種永久結合關係，不 僅使夫妻在精神上、物質上互相扶持依存，並延伸為家庭與 社會之基礎。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序 、男女平等、養育子女等社會性功能，是以婚姻與家庭為社
會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障。婚姻係以夫妻之 共同生活為目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿、 安全及幸福，因而夫妻應互相尊重以增進情感之和諧，以確 保婚姻制度之存續與圓滿。而婚姻共同生活基礎之維持，應 出於夫妻雙方之情感及信賴等關係（司法院大法官釋字第37 2號、第554號解釋暨解釋理由書參照）。是對於家庭生活之 美滿幸福，有妨礙之情形，即得認其與此之所謂難以維持婚 姻之重大事由相當（最高法院79年臺上字第1040號判決及86 年度第2次民事庭會議決議參照）。至於是否有難以維持婚 姻之重大事由，其判斷標準為婚姻是否已發生破綻而無回復 之希望，此不可僅由上訴人已喪失維持婚姻意欲之主觀面加 以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否 已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程 度以決之（最高法院87年度臺上字第1304號判決參照）。 ㈡查兩造婚後即因與對方家人相處不睦問題而迭生齟齬，更因 不滿對方對於本身長輩態度不佳而遷怒，分居迄今已23年， 足見兩造確實無法和諧、誠摯共同相處，主觀上均無意再與 對方共同生活，已違夫妻應共同生活、互信互賴之義務，兩 造維持婚姻之基礎已不復存在，亦無復合之可能。客觀上依 兩造目前狀況，任何人均將喪失維持婚姻之意欲，應認有難 以維持婚姻之重大事由存在。次查，兩造共同育有一子沈世 桓，雖上訴人以父母身罹疾病，選擇照顧父母，而將扶養稚 子之重責大任完全委諸被上訴人獨立承擔，惟扶養稚齡幼子 為上訴人不可推諉之責任與義務，此觀上訴人事後尚可同時 照料父母及2名與其他女子所生女兒自明，詎上訴人假孝道 之名，恣意忽略沈世桓需要父親慈愛的關懷，拒絕履行其無 可由他人取代的扶養義務。此外，上訴人於兩造結婚之初承 諾與被上訴人白頭偕老，事後卻與他女子有逾越一般情誼之 曖昧往來，更育有2女，足令身為配偶之被上訴人無法忍受 。至於上訴人所述兩造婚後諸般不愉快經過，係兩造不能互 信、互諒，加以生活觀念不同所致，惟歸結原因乃上訴人未 與被上訴人同住以經營共同生活所致，此不可歸責被上訴人 ，上訴人更不得藉故與他人發生婚外情，破壞家庭之和諧、 美滿，與兩造重歸和好之機會。故兩造無法維持婚姻之重大 事由應由上訴人負責，揆諸首開說明，自不應准許上訴人訴 求與被上訴人離婚。
七、被上訴人即反訴原告可有難以維持婚姻之重大事由訴請離婚 ：按「夫妻互負同居之義務，為民法第1001條所明定，夫妻 之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同 法第1052條第5款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居
義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，妻 與夫失和歸寧居住，久未返家，如僅因夫迄未過問而出此， 別無拒絕同居之主觀情事，尚難謂為惡意遺棄。」「夫妻之 一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態 繼續存在中，而又無不能同居之正當理由者，應認為有民法 第1052條第5款之情形，於同居之訴判決確定後，如有正當 理由不能盡同居之義務者，當難遽准夫妻之一方據為離婚原 因。」（最高法院40年台上字第91號、49年台上字第1233號 判例意旨參照）。查上訴人於70年間離家，與訴外人周珊珊 於71年間發生外遇，73年育有2女，由被上訴人獨力扶養照 顧沈世桓，上訴人未曾支付任何扶養費予被上訴人及沈世桓 ，為上訴人所不爭執，則上訴人固未給付家庭生活費用，但 被上訴人另有工作收入供應生活需要，為被上訴人所自承（ 見本院卷第79、80頁言詞辯論意旨狀），被上訴人既未訴請 同居，復未舉證證明上訴人有不返家共同生活之主觀情事， 則尚難認上訴人行為構成民法第1052條第5款惡意遺棄之情 形。但上訴人與人外遇已令被上訴人感到情何以堪，上訴人 可同時照顧父母及雙胞胎女兒，所辯稱因生活逼迫無法照顧 妻兒之理由委無足採，其對配偶及婚生長子未加聞問長達20 多年，始終未參與長子之成長過程，造成被上訴人感情上無 可回復之傷害，自屬兩造無法維持婚關係之重大事由，且其 原因應歸責於上訴人，則被上訴人即反訴原告依據民法第10 52條第2項規定訴請離婚，應予准許。
八、被上訴人即反訴原告訴請上訴人即反訴被告給付非財產上之 損害賠償為有理由，金額如下：按民法第1056條第1、2項規 定「夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之 他方請求賠償。前項情形雖非財產上之損害，亦得請求賠償 相當之金額，但以受害人無過失為限」。因上訴人未與被上 訴人共營婚姻生活長達20餘年，並在外育有兩名非婚生子女 ，非但使被上訴人對婚姻圓滿之期待落空，承受配偶情感上 之背叛，更同時須獨自負擔扶養兒子之重責大任，精神上自 受有重大之痛苦，且上開事由被上訴人並無過失可言，其訴 請非財產損害，自屬有據。本院審酌上訴人為中正理工學院 畢業，71年少校退伍，因從軍未滿20年，無月退俸，無繼承 財產，目前在朋友電腦公司擔任無給職顧問，若至電腦公司 作事會支薪1天1000元。被上訴人則自文化大學畢業，曾在 小學代課，目前無工作，無退休金，與其他兄弟共4人繼承1 戶房地，市價約800萬元等情，認被上訴人請求上訴人給付 25萬元之非財產損害賠償，為有理由。
九、被上訴人即反訴原告不可訴請上訴人即反訴被告給付贍養費
：按「夫妻無過失之一方，因判決離婚而陷於生活困難者， 他方縱無過失，亦應給與相當之贍養費」民法第1057條固有 明文。惟被上訴人現有父親遺產之房屋可供居住，市價約80 0萬元，財產有存款及股票數十萬元，為其所自承（見本院 卷第43頁筆錄、第84頁言詞辯論意旨狀），且兒子沈世桓於 66年11月28日出生，至今已30歲，並研究所畢業，可工作供 應生活，被上訴人復未舉證其因判決離婚陷於生活困難；而 上訴人目前尚因信用卡帳單積欠卡債5萬餘元，有銀行通知 可考（見本院卷第61頁），衡情若非經濟困頓不致積欠卡債 不還，足見生活困難，上訴人現雖於電腦公司工作係按工作 計酬並非固定收入，則被上訴人請求贍養費每月5000元共10 個月，合計5萬元，尚無理由。
十、綜上所述，上訴人即反訴被告訴請離婚並無理由，原判決駁 回上訴人此部分請求，並無違誤，上訴人執陳詞上訴聲明廢 棄為無理由，應予駁回上訴。被上訴人即反訴原告於本院提 起反訴訴請裁判離婚則為有理由，應予准許，爰判決如主文 第2項所示。又被上訴人反訴請求上訴人應給付25萬元及自 判決確定翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息 ，亦為有理由，應予准許，爰判決如主文第3項所示。至被 上訴人其餘請求則無理由，應予駁回。本判決所命第3項給 付部分，被上訴人陳明願供擔保准為假執行，核無不合，應 准許之，敗訴部分假執行聲請失所附麗，應併予駁回。十一、本件判決結果已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均 與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。十二、據上論結，本件上訴為無理由，反訴為一部分有理由一部 分無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條、第463 條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日 民事第十三庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高鳳仙
法 官 李媛媛
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 30 日 書記官 李明昇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。