臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第245號
上 訴 人 林冠霖（原名林志達）
被 上訴人 甲○○
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國95
年5月4日臺灣桃園地方法院95年度訴字第333號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，本院於96年5月8日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條 第1項但書、第255條第1項但書第3款定有明文。上訴人於原 審依強制執行法第14條第1項前段規定，請求撤銷原法院94 年度執字第35337號清償債務強制執行事件所為之強制執行 程序（下稱系爭強制執行程序）；並依民法第179條規定， 請求被上訴人給付新台幣（下同）66,785元及自起訴狀繕本 送達翌日起算之法定遲延利息。經原審判決撤銷系爭強制執 行程序，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上 訴，求為廢棄原判決不利部分，並命被上訴人給付其66,785 元本息（見本院卷10頁）。嗣於民國96年4月23日具狀以被 上訴人對其薪資續為執行，另取得55,134元，本於民法第 179條規定，追加請求被上訴人再給付55,134元及自追加狀 繕本送達翌日起算之法定遲延利息（見同卷25、33頁）。雖 為被上訴人所不同意（見本院卷25頁），惟上訴人之追加， 核屬不變更訴訟標的而擴張應受判決事項之聲明，合於上開 規定，應予准許，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：訴外人即伊母親劉美桂於86年間經營明儀 交通有限公司（下稱明儀公司），因需用資金而向被上訴人 借款。迨於87年1月5日，劉美桂以伊名義，簽發如附表所示 之本票（下稱系爭本票）交予被上訴人，作為還款之擔保。 嗣劉美桂無法清償債務，乃與被上訴人協議，將明儀公司經 營權及全部資產移轉被上訴人以代清償，惟被上訴人並未返 還系爭本票。詎被上訴人竟於88年5月間持系爭本票向台灣 士林地方法院（下稱士林地院）聲請發支付命令獲准（下稱 系爭支付命令），並據以聲請強制執行，自95年1月起執行 伊每月薪資3分之1，迄今已取得66,785元。但系爭支付命令 之送達並不合法，且系爭本票債權已罹於時效而消滅，伊自 得拒絕給付。爰依強制執行法第14條第1項前段規定，請求
撤銷系爭強制執行程序，並依民法第179條規定，請求被上 訴人給付66,785元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延 利息等語。
三、被上訴人則以：伊本於系爭本票所取得之系爭支付命令，既 未經確定判決廢棄，則伊據之聲請強制執行，因而取得上訴 人之薪資，並非不當得利。又系爭本票之債權，雖因時效而 消滅，惟依票據法第22條第4項規定，伊仍得請求上訴人償 還所受利益，上訴人亦不得請求返還上開執行所得之薪資等 語為辯。
四、原審為上訴人部分勝訴之判決，即判決撤銷系爭強制執行程 序，駁回上訴人其餘之訴（即請求返還不當得利本息部分） 。被上訴人就其敗訴部分雖提起上訴，惟因上訴不合法，經 駁回確定；上訴人就其敗訴部分提起上訴，其上訴及追加聲 明為（見本院卷10、33、25頁）：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人66,785元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。 ㈢被上訴人應再給付上訴人55,134元及追加起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。 被上訴人則聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、上訴人主張系爭支付命令未合法送達，尚未確定等語，為被 上訴人所否認。經查：
㈠按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者 ，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國 民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神， 必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區 域之事實，該一定之區域始為住所，固不以僅採形式主義 之戶籍登記地址為認定住所之唯一標準，然戶籍登記仍不 失為認定住所標準之一。又依一定事實，足認以廢止之意 思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第24條亦有明文 。故於設定住所後，倘無一定客觀事實足認以廢止之意思 離去其住所者，尚難認已廢止原設定之住所。況一人或一 家分住二處，或使有不同地址之房地，乃當今社會所在多 見，為公眾周知之事實；倘無以廢止原設籍所在地之住所 之意思離去，縱曾短暫遷移他住，仍應以原住所為住所。 ⒈本件上訴人自88年4月6日起迄88年6月23日系爭支付命 令送達時，均設籍在台北市○○○路○段144巷20弄5號 （下稱延平北路寓所），為上訴人所是認，有戶籍謄本 可稽（見原審卷8、55、85頁，本院卷11頁），並經台 北市政府警察局大同分局於88年9月7日以北市同分戶字
第8862365200號函覆士林地院略稱：經轄區○○○路派 出所派員實地查訪，上訴人確實居住於本轄延平北路2 段144巷20弄5號（即延平北路寓所）等語明確（見本院 卷48、49頁），依民事訴訟法第355條第1項規定，應推 定上開查訪公文書為真正，堪認上訴人以延平北路寓所 為其住居所。
⒉上訴人雖稱其未實際住在延平北路寓所，而係住在台北 縣新莊市○○路746巷43號3樓，週休二日則回台北縣淡 水鎮○○街○段36號1樓（以下依序簡稱新莊市寓所、淡 水鎮寓所）云云，固據提出最新戶籍謄本、電信費帳單 等件為證（見原審卷11頁、本院卷41-47頁），惟上開 最新戶籍謄本所載之設籍地及電信費帳單所載之送達地 ，均無法證明系爭支付命令送達時，上訴人有以廢止之 意思離去延平北路寓所，而改以新莊市寓所或淡水鎮寓 所為其住居所之情事，否則應將其戶籍遷離該址，始符 常情。另上訴人於原審未曾陳述其在新莊市寓所與其姊 林雅惠、姊夫彭志明共同租屋居住之事實，嗣於本院始 為是項主張（見本院卷12、35頁），尚非無疑，且與前 揭台北市政府警察局大同分局查訪函文內容不符；縱令 林雅惠、彭志明證稱上訴人於系爭支付命令送達當時， 除週休二日外，曾與渠等住在新莊市寓所，惟仍無法證 明上訴人確有以廢止之意思離去延平北路寓所之情事， 均難為有利於上訴人之認定，自無傳訊林雅惠、彭志明 之必要，附此敘明。上訴人既無法以反證推翻前揭台北 市政府警察局大同分局查訪回覆函真正之效力，且未能 證明其有服役、出國就業或就學等何項正當事由，足供 認定其有廢止延平北路寓所為住居所之意思，自難僅以 上訴人所謂有另住新莊市寓所或淡水鎮寓所之情形，即 遽謂其住居所非在延平北路寓所，上訴人自應就戶政管 理與實際居住情形不符所生爭議，自負其責。是上訴人 前揭主張，自難採信。
㈡按「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之」 、「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人 者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人」、 「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之 自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住 居所、事務所或營業所門首，以為送達」，92年2月7日修 正前民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項、第 138條分別定有明文。至於應受送達人究於何時前往領取 應受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還原送
達法院，於送達之效力均無影響（最高法院89年度台聲字 第13號裁判要旨參照）。本件上訴人之住居所為延平北路 寓所，既經認定，則系爭支付命令於88年6月23日送達於 延平北路寓所時，因不獲會晤上訴人，郵務機關乃將之寄 存該寓所當地警察機關即台北市政府警察局大同分局民生 路派出所，並製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏 貼於上訴人住居所即延平北路寓所門首以為送達，業據原 審調閱系爭支付命令案卷查明屬實，有送達證書可稽（見 原審卷42頁），縱令上開派出所以上訴人逾期未領為由， 將之退回郵局而於88年7月14日再送回士林地院，依前揭 說明，仍應認系爭支付命令於88年6月23日寄存上開派出 所時，已生合法送達之效力。
㈢末按債務人對於支付命令之全部或一部，得於送達後20日 之不變期間內，不附理由向發命令之法院提出異議。又債 務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命 令與確定判決有同一之效力。民事訴訟法第516條第1項、 第521條第1項分別定有明文。如前所述，系爭支付命令已 於88年6月23日合法寄存於上訴人住居所即延平北路寓所 之當地警察機關台北市政府警察局大同分局民生路派出所 ，即生送達之效力，上訴人未對系爭支付命令提出異議， 依上開規定，系爭支付命令於88年7月13日已告確定，亦 有確定證明書可稽（見原審卷76頁），上訴人始終未聲請 再審或提起再審之訴，請求法院廢棄該確定之支付命令， 則被上訴人據以聲請強制執行，洵無不合。
㈣又上訴人提起債務人異議之訴，求為撤銷系爭強制執行程 序，乃係依強制執行法第14條第1項規定「執行名義成立 後」、「有消滅或妨礙債權人請求之事由發生」，而請求 撤銷系爭強制執行程序。可知系爭支付命令必須業已確定 ，而與確定判決有同一效力，始有「執行名義成立」之可 言（民事訴訟法第521條第1項、強制執行法第4條第1項第 1款規定參照）。是上訴人所稱系爭支付命令未合法送達 ，尚未確定云云，核與其前揭請求之依據相矛盾，亦無可 取。
㈤綜上，系爭支付命令按上訴人之住居所即延平北路寓送達 ，洵屬合法，且已確定。上訴人所稱系爭支付命令未合法 送達，尚未確定云云，不足以採。被上訴人所辯系爭支付 命令已合法送達，並已確定等語，為可採信。
六、上訴人復主張系爭強制執行程序業經撤銷確定，被上訴人對 其薪資執行所得之66,785元、55,134元，即屬不當得利等語 ，亦為被上訴人所否認。經查：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民 法第179條定有明文。次按債權人本於確定判決，於債務 人為強制執行受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之 確定判決予以廢棄，縱令判決之內容不當，亦非無法律上 之原因而受利益。又按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕 履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係 並不因而消滅。如在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土 地與買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時 效已完成，惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係 所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有 而請求返還。最高法院22年上字第3771號、85年台上字第 389號判例參照。
㈡上訴人主張被上訴人依系爭強制執行程序，對其95年1、2 月薪資執行所得66,785元（48,407+18,378），對其95年3 月至同年5月薪資執行所得55,134元（18,378×3）等語， 固據提出年度薪資資料查詢表為證（見本院卷38-40頁） ，惟依被上訴人郵政存簿儲金簿記載（見本院卷68頁）， 及被上訴人自認上訴人於95年2月起至同年6月跨行匯入之 金額（按上訴人之每月薪資於次月入帳），依序為48,377 元、18,348元、18,348元、18,348元、18,348元（前2筆 合計66,725元，後3筆合計55,044元，見本院卷57、59頁 ），可知上訴人所稱前揭每月執行其薪資之每筆款項，尚 包含跨行匯款之手續費30元，因每筆手續費並非被上訴人 聲請強制執行所得，乃上訴人為便利匯款而支出之費用， 應由上訴人自行吸收，不可將之轉嫁由被上訴人負擔。是 被上訴人依系爭強制執行程序，對上訴人95年1、2月薪資 執行所得為66,725元，對上訴人95年3月至同年5月薪資執 行所得為55,044元，合計121,769元，上訴人所稱上開執 行金額合計121,919元云云（見本院卷33頁），尚非正確 。
㈢被上訴人係以系爭本票聲請系爭支付命令獲准，而聲請強 制執行，因系爭支付命令並未經其後之確定判決予以廢棄 ，縱令上訴人嗣以系爭本票之票款請求權已罹於時效消滅 而拒絕給付，且經原審於95年5月4日判決撤銷系爭強制執 行程序，並於95年7月10日裁定駁回被上訴人就此敗訴部 分之上訴（見原審卷103頁），復經本院以95年度抗字第 1174號裁定駁回被上訴人之抗告確定（見原審卷144頁） 。惟依前開說明，上訴人僅因時效完成而取得拒絕給付票 款之抗辯權，其原有之票據債權此法律上之原因並不因此
消滅或不存在，是被上訴人取得上訴人前揭薪資，既係本 於票據法律關係所得，即具有正當權源，上訴人自不得認 係不當得利而請求返還。至於系爭強制執行程序僅係被上 訴人為滿足其票款債權之手段，尚非屬法律上之原因，即 使系爭強制執行程序經撤銷確定，僅係被上訴人不得再據 以對上訴人之薪資為強制執行，尚不能認被上訴人依仍存 在之系爭本票債權所取得上訴人前揭薪資，係屬無法律上 之原因而受利益，或雖有法律上之原因，而其後已不存在 之情形。
㈣綜上所述，系爭強制執行程序雖經撤銷確定，惟被上訴人 對上訴人薪資執行所得，均係本於系爭本票之票據債權此 法律上原因而為，非屬不當得利，上訴人不得請求返還。七、從而，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還66,78 5元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理 由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不 合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。另上訴人於本院追加請求被上訴人給付55,134元 及自追加狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，亦無理由， 應予駁回。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一 詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟 法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 5 月 22 日 民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 王淇梓
法 官 張競文
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 22 日 書記官 章大富~t30l2g2;
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│附表： 96年度上易字第245號│
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│發 票 人│面 額│ 發 票 日 │ 到 期 日 │票 號│備 註│
│ │（新臺幣）│ │ │ │ │
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│林志達 │1,000萬元 │87年1 月5 日│87年3 月12日│TH0000000 │本票上其他記載事項： │
│即林冠霖│ │ │ │ │⒈本本票免作成拒絕證書。 │
│ │ │ │ │ │⒉付款地：新莊市○○路728 號│
│ │ │ │ │ │ 10樓。 │
│ │ │ │ │ │⒊背書人為劉美桂。 │
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