臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第15號
上 訴 人 億倫企業工程有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 蔡信章律師
上 訴 人 合興預拌混凝土股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳鼎正律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國95年11月10
日台灣板橋地方法院94年度訴字第454號第一審判決均提起上訴
，本院於96年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項關於命合興預拌混凝土股份有限公司給付超過「新台幣貳拾柒萬捌仟參佰貳拾伍元，及自民國九十四年三月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外廢棄。上揭廢棄部分億倫企業工程有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
合興預拌混凝土股份有限公司其餘上訴駁回。
億倫企業工程有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由合興預拌混凝土股份有限公司負擔五分之一，餘由億倫企業工程有限公司負擔。 事實及理由
一、本件上訴人億倫企業工程有限公司（下稱億倫公司）主張略 以：億倫公司因承攬訴外人行政院農業委員會林務局新竹林 區管理處（下稱新竹林管處）「烏來區第37林班崩塌地處理 工程」，於民國93年6月2日與上訴人合興預拌混凝土股份有 限公司（下稱合興公司）簽訂混凝土買賣契約書（下稱系爭 買賣契約），購買抗壓強度210kgf/c㎡之混凝土。並約定如 林務局鑽心取樣未達前開強度，拆除重作之全部工料費用由 合興公司負責支付，合興公司並須賠償億倫公司信譽等損失 新臺幣（下同）240萬元（即前開工程款80萬元之3倍）。又 系爭買賣契約之合興公司及法定代理人之印文並非盜用，此 業經台灣台北地方法院檢察署94年度偵字第20746號對合興 公司所指偽造私文書之趙阿樹為不起訴處分確定，合興公司 既無法舉證證明前開印文為他人盜蓋，自不得主張該契約書 為虛偽。按合興公司提供之混凝土於億倫公司施工後，經林 務局於93年7月28日鑽心取樣，送請交通大學土木系材料試 驗室進行抗壓試驗，竟有未達約定強度之情事，致億倫公司 須將工程拆除重作，共計支出51萬1415元，是合興公司就前 開費用自須支付。又合興公司主張其給付之混凝土經圓柱試
體試驗已符合強度，惟其送驗之試體未經現場監工人員簽名 ，有事後更換之可能，故其提出之合格試驗結果並不足採。 縱認該混凝土經圓柱試體試驗合格，惟系爭買賣契約既約定 合興公司就混凝土「鑽心取樣」不合格即須負賠償之責，故 合興公司仍須負責賠償。再者，合興公司主張混凝土強度不 足係因億倫公司施工不當所造成，惟就此未舉證證明，亦不 足採。又合興公司主張億倫公司尚欠34萬4590元貨款未付， 惟該款項均為重作前開工程之混凝土費用，本應由合興公司 負擔，自不得主張抵銷。況該34萬4590元中僅有7萬8540元 與前開工程有關，故縱然抵銷亦僅得就該部分主張。再者， 合興公司依約亦須賠償億倫公司240萬元損失，前開違約金 並非過高，縱認應酌減，亦應減至160萬元（即前開工程款 之2倍）。億倫公司多次催告合興公司派員協議賠償事宜， 惟合興公司均置之不理，爰依兩造契約書第2、3條約定請求 等語。於原審為聲明：合興公司應給付億倫公司292萬2550 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之 利息（原判決僅命合興公司給付億倫公司75萬6865元本息， 億倫公司就其敗訴部分之40萬元本息提起上訴，逾此未上訴 部分自已確定。合興公司就其敗訴部分則均提起上訴）。並 上訴聲明：㈠原判決不利於億倫公司之下列第2項部分廢棄 。㈡廢棄部分，合興公司應再給付億倫公司40萬元，暨自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。㈢ 第一、二審訴訟費用均由合興公司負擔；及答辯聲明：合興 公司之上訴駁回。
二、上訴人合興公司則以：系爭工程為訴外人趙阿樹借用億倫公 司名義承攬，由合興公司提供210kgf/c㎡混凝土，惟合興公 司從未簽立書面契約。趙阿樹於93年11月25日及12月2日兩 度持空白契約書要求合興公司用印，為合興公司拒絕，於億 倫公司提起本訴後，合興公司始發現前開空白契約遭他人盜 蓋合興公司及負責人乙○○之印文，是系爭買賣契約書顯為 虛偽，故前開契約對合興公司不生效力。況合興公司僅為材 料供應者，僅須就施工前採樣之圓柱試體有瑕疵負責，系爭 買賣契約約定合興公司須就施工後鑽心取樣試體有瑕疵負責 ，亦有不合。又合興公司提供之混凝土於交付億倫公司施作 前，已於工地現場製作圓柱試體拍照，由監工陳怡彰會同送 驗，且已通過圓柱試體抗壓強度試驗，是該混凝土於億倫公 司施工前確無瑕疵。按混凝土可能因億倫公司於輸送過程中 加入過量水分或未確實為澆置、搗實工作或不當養護行為致 影響抗壓強度，億倫公司應證明其嗣後鑽心取樣之試體品質 與合興公司交付時之混凝土品質相同，始得請求合興公司負
賠償責任。又億倫公司主張拆除重作之費用過高，且提出之 單據均為手寫，難認均屬必要費用。縱認合興公司應負損害 賠償責任，則億倫公司尚積欠系爭買賣契約貨款34萬4590元 ，及另因「天德巷野溪整治工程」向其買受之混凝土貨款95 萬4550元未清償，是其自得就前開貨款主張抵銷。又縱認修 補瑕疵之混凝土部分（共計21萬7600元）不能請款，合興公 司就剩餘貨款即12萬6990元仍得主張抵銷。又兩造並無約定 違約金，且億倫公司拆除重作之費用僅約10餘萬元，拆除部 分亦僅占總工程1/5，合興公司並已履約完畢，億倫公司竟 以其與林務局之合約價款80萬元之3倍計算違約金，相較於 系爭買賣契約貨款僅為40萬元，亦顯失公平等語，資為抗辯 。爰上訴聲明：㈠原判決不利於合興公司部分廢棄。㈡廢棄 部分，億倫公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第 一、二審訴訟費用均由億倫公司負擔。答辯聲明：億倫公司 之上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠合興公司與趙阿樹於92年12月間曾以口頭合意，由合興公司 提供趙阿樹施作「烏來區第37林班崩塌地處理工程」完工所 需數量、抗壓強度210kgf/c㎡之混凝土，並全數出貨完畢。 ㈡億倫公司因另承攬施作新竹林管處「天德巷野溪整治工程」 之需，亦向合興公司購買抗壓強度210kgf/c㎡及140kgf/c ㎡之混凝土，上開貨款尚有95萬4550元未為清償。四、本件兩造爭執要點為㈠兩造間有否系爭買賣法律關係存在？ ㈡系爭混凝土是否有品質不合約定之情形？㈢若系爭混凝土 品質不合約定，億倫公司得請求給付之金額若干？㈣合興公 司得以多少金額主張抵銷？茲就兩造爭點分述如下： ㈠兩造間有系爭買賣法律關係存在：按民事訴訟法第277條規 定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」 合興公司雖抗辯系爭買賣契約書乃訴外人趙阿樹盜用合興公 司品管印章所製作，顯屬虛偽云云。查合興公司對於系爭契 約書上「合興預拌混凝土股份有限公司」之公司章及法定代 理人乙○○印章之真正，並不爭執，復經證人即合興公司業 務員謝火炎證述在卷（見原審卷1第201頁筆錄）。合興公司 雖辯稱該印非合約書之用章，或該章係遭他人盜用云云。然 經原審向新竹林管處函調「烏來區第37林班崩塌地處理工程 」承包商億倫公司所送交合興公司之文件資料，經該處於94 年9月23日以竹治字第0942107237號函所附024號臨時檔案夾 內之合興公司公司章及其法定代理人印章，經核對與本件系 爭契約相同，足見合興公司對外仍以該印章作為代為公司而
使用，該章並非僅作品管使用。又合興公司前曾向台灣台北 地方法院檢察署對訴外人趙阿樹提起偽造私文書之告訴，業 經該署於94年12月27日以94年度偵字第20746號對趙阿樹為 不起訴處分並已確定，業經本院調卷核閱屬實。且億倫公司 曾於93年11月5日以新店郵局板橋第58支局第133號存證信函 催告合興公司儘速賠償，有存證信函一紙在卷可參（見原審 卷1第26頁），合興公司並未否認曾與億倫公司簽約之事實 ，合興公司事後所辯係遭他人盜用云云，洵屬無據，自無足 採。是所辯億倫公司所提之混凝土買賣契約書並非真正，兩 造無系爭買賣法律關係存在云云，並無理由。
㈡爭混凝土有品質不合約定之情形：又查億倫公司向合興公司 所購買者為210kgf/c㎡之混凝土，俾符合新竹林管處210kgf /c㎡之設計強度，詎合興公司所提供之混凝土經新竹林管處 於93年7月28日鑽心取樣，並於93年8月2日送請交通大學土 木系材料試驗室進行抗壓試驗結果，卻與設計不符，億倫公 司只得依新竹林管處之通知拆除重作之事實，已提出新竹林 管處93年8月4日竹治字第0932220586號函暨所附國立交通大 學土木工程學系材料試驗室混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報 告影本1紙在卷可稽（見原審卷1第9頁）。雖合興公司復辯 以其所交付之混凝土卸料時均通過圓柱試體強度試驗，並無 任何強度不足之瑕疵及影響抗壓強度之因素，預拌混凝土可 能於「輸送」過程遭人為不當加入過量水份，或於「澆置」 、「搗實」工作未確實，甚或「早期養護不當」致水化作用 不完全而發生裂紋等云云，並提出金相材料實驗室混凝土抗 壓測試報告4紙為證（見原審卷1第51頁）。然查合興公司送 圓柱試體試驗僅係合興公司單方面自行取樣送實驗室測試， 並無會同億倫公司送監造單位核可後再行測試。合興公司雖 再以自行採樣之圓柱試體試驗曾經訴外人富立工程顧問有限 公司（下稱富立公司）於工程施工品質抽驗記錄卡載明「無 缺失」為辯，但按本院調取相關資料，富立公司於96年2月 26日回復本院函文稱該公司留存之該等資料並未齊全等語（ 見本院卷第55頁），並無法資為有利於合興公司之認定，故 合興公司所提出之上開測試報告並不能證明合興公司依約交 付億倫公司之混凝土係合於約定之210kgf/c㎡規格之混凝土 。再億倫公司所施作之「烏來區第37林班崩塌地處理工程」 經新竹林管處鑽心取樣，並經交通大學土木系材料試驗室進 行抗壓試驗結果與210kgf/c㎡之設計強度不符已如前述，億 倫公司已就系爭混凝土鑽心取樣不合格之部分負舉證責任， 則合興公司所謂可能係預拌混凝土輸送過程中加入過量水份 或係澆置、搗實、早期養護之過程中有操作不當之情事一節
，均其推測之詞，究竟真實原因如何已不能為一致之主張， 更未舉證以實其說。故合興公司上開抗辯自屬無據，不足採 信。
㈢億倫公司得請求給付之金額如下：
⒈按契約書第2條約定「甲方（指合興公司）出售210kg混凝 土給乙方 (億倫公司)，如主辦單位 (林區管理處)鑽心取 樣沒合格未達210kg強度，如需拆除重作全部工料費用 ( 工料費)全部由甲方負責支付，不得異議。」等語，系爭 鑽心取樣試驗既經主辦單位新竹林管處鑽心取樣，測試結 果確屬不合格（未達210kg）。是依前契約書約定，系爭 工程經億倫公司拆除重作後，合興公司即須賠償全部之工 料費用。合興公司雖擷取富立公司之部分監工日報表之記 載而認修補系爭工程所用之混凝土僅128立方米，主張修 補金額為12萬6990元云云。但查富立公司於96年2月26 日 回復本院之函文說明3（見本院卷第55頁）已經載明：「 承包廠商提報之數量及圓柱試體檢驗報告，本公司留存之 資料並未齊全，故本影本僅供參考。相關確實之混凝土數 量，仍請貴院依據訴訟雙方所提供之數據詳查。」等語。 億倫公司主張因合興公司所提供之混凝土經測試未達210k gf/c㎡之設計強度，經新竹林管處通知拆除重作，其中拆 除重作費用計52萬2550元之事實，業據億倫公司提出支出 明細表暨所附收據影本10紙、各類所得扣繳暨免扣繳憑單 影本1紙以及統一發票影本1紙為證（見原審卷1第11頁至 24頁），並經證人范水清、張再利、尤文桂、黃建興、許 坤石、趙建明等人證述屬實（見原審卷2第143頁至150頁 筆錄），惟就其中億倫公司所提出之統一發票影本1紙上 僅記載「排水管、土水用、淨水器、加工12#、14 #」， 並無法證明與上開拆除重作工程有關，故上開統一發票之 費用1萬1135元應予扣除，本院認為上述證據資料，信而 有徵，堪予採信。從而，億倫公司就拆除重作費用部分應 為51萬1415元（000000－00000＝511415）。 ⒉另億倫公司依據系爭契約第3條約定「如拆除重作甲方（ 合興公司）需賠償乙方 (億倫公司)之所有信譽、名譽及 全部損失，乙方與林區管理處工程合約書內之總金額80萬 元整的3倍共240萬元整，甲方不得異議」，而主張合興公 司另須賠償億倫公司3倍即240萬元違約金云云。惟按「民 法第252條規定約定之違約金額過高者，法院得減至相當 之數額。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規 定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得 核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務
人訴請法院核減。」「約定之違約金是否過高應就債務人 若能如期履行債務時，債權人可得受之一切利益為衡量之 標準，而非以僅約定1日之違約金若干為衡量標準」（最 高法院79年台上字第1612號、51年台上字第19號判例要旨 參照），是違約金過高，法院自得依職權審酌債權人可得 受之一切利益而為核減。查本件億倫公司既就上開工程拆 除重作之全部工料費用已由合興公司負擔，且億倫公司與 新竹林管處系爭工程合約總金額80萬元，合興公司僅係負 責供應系爭混凝土，再參照億倫公司拆除重作費用為51萬 1415元，是依當事人所受損害情形及衡平之原則，將違約 金核減為相當於合約總金額之1倍即80萬元，已足達處罰 合興公司之違約金訂立目的，且此金額適當顧全兩造利益 之平衡較為公平合理。至於合興公司是否於兩造其他混凝 土供應工程中涉嫌變更原取樣試體，與本件無關，而合興 公司於本件所為攻防抗辯，為法律賦與之權利，億倫公司 據此主張應提高違約金云云，均有誤會，併此敘明。 ⒊因此，億倫公司請求給付131萬1415元（511415＋800000 ＝0000000），為有理由。
㈣合興公司得主張抵銷之金額如下：合興公司以億倫公司就施 作37林班崩塌地工程向合興公司買受系爭混凝土，尚欠合興 公司貨款合計34萬4590元，及就施作「天德巷野溪整治工程 」向合興公司買受之混凝土尚有95萬4550元貨款未為清償而 主張抵銷。億倫公司就上開95萬4550元之貨款予以抵銷並不 爭執；另就施作37林班崩塌地工程混凝土貨款34萬4590元未 清償部分，億倫公司則主張依契約書第2條約定應由合興公 司支付云云。查依兩造所簽定之混凝土買賣契約書第2條係 約定「如需拆重作，全部工料費用（工料費）全部由甲方（ 即合興公司）負責支付，不得異議」等語，有買賣契約書可 參（見原審卷1第8頁），是依合約書之約定，億倫公司僅可 就其拆重作所花費之費用請求合興公司給付。因合興公司所 主張抵銷之混凝土貨款34萬4590元中，93年8月17日之8500 元、93年8月18日之6萬7150元、93年8月23日之9萬5200元及 93年9月3日之9萬5200元，係於新竹林管處於93年8月4日發 文令億倫公司拆除系爭工程重作後所購買，非原施作37林班 崩塌地工程之貨款，屬拆除重作之費用，應由合興公司負擔 ；至於93年7月9日之2萬0400元及93年7月14日之5萬4400元 ，以上2筆貨款含稅共計7萬8540元，已由合興公司先行開立 發票，億倫公司迄今仍未清償，為億倫公司所不爭執（見本 院卷第136頁言詞論意旨狀），是此部分金額合興公司主張 於7萬8540元之貨款內為抵銷為有理。從而，本件億倫公司
得向合興公司請求金額為27萬8325元（0000000－000000- 00000＝278325）為有理由。
五、綜上所述，億倫公司依據系爭買賣契約之約定，請求合興公 司給付27萬8325元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年3月23 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准 許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回，該部分假執行 之聲請失所附麗，應併予駁回。原審判決主文第一項判命合 興公司給付超過上開金額並為准免假執行之宣告部分，尚有 未洽，合興公司上訴聲明廢棄，為有理由。至就上揭應給付 金額部分，原審判令合興公司給付，並依據兩造聲請為准免 假執行之宣告，經核並無違誤，合興公司此部分上訴則為無 理由，應予駁回。億倫公司就其敗訴部分中40萬元本息部分 上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。
六、本件事證已臻明確，圓柱體試驗並不能免除合興公司之責任 ，而關於拆除重作範圍已經億倫公司提出支出明細表暨所附 收據、各類所得扣繳暨免扣繳憑單及統一發票影本為證，並 經證人范水清、張再利、尤文桂、黃建興、許坤石、趙建明 等人證述屬實，均如前述，自無再函請新竹林管處調閱「烏 來區第37林班崩塌地處理工程」全部資料之必要。兩造其餘 陳述、證據及爭點，於判決之結果無影響，自無庸逐一論列 ，併此敘明。
七、據上論結，本件合興公司之上訴為一部有理由，一部無理由 ，億倫公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 15 日 民事第十三庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 李媛媛
法 官 高鳳仙
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 16 日 書記官 李明昇
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