臺灣高等法院民事判決 95年度重勞上字第20號
上 訴 人 甲乙○
ｎ○○
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甲寅○
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姚淑卿
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劉淑敏
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蔡佳蓉
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ｄ○○
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共 同
訴訟代理人 毛國樑律師
被 上訴人 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 甲癸○
訴訟代理人 賴盛星律師
複 代理人 何淑媛律師
上列當事人間請求給付離職金事件，上訴人對於中華民國95年6
月1日臺灣臺北地方法院95年度重勞訴字第2號第一審判決提起上
訴，本院於96年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於後開第二項部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應給付如附表1-1所示上訴人各如附表1-1「判准金額欄」所示金額，及自民國94年12月13日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息。
如附表1-1所示上訴人之其餘上訴及如附表1-2所示上訴人之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，由如附表1-1所示上訴人負擔六分之一，餘由如附表1-2所示上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為辜仲諒，已於民國95年8月28日 變更登記為甲癸○，並經甲癸○具狀聲明承受訴訟，有被上 訴人公司變更登記表可稽（見本院卷一191、197-199頁）， 核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：伊等原任職於萬通商業銀行股份有限公司 （下稱萬通銀行），萬通銀行於92年12月1日與被上訴人合 併，以被上訴人為存續公司，承受萬通銀行之一切權利義務 。萬通銀行曾於同年8月公告「員工退職辦法」，以為其員 工辦理離職之依據，伊等均依該辦法於93年3月31日前申請 退職。而被上訴人於93年年初，再行公布「退職金計算暨補 發原則說明」（下稱系爭退職金計算補發原則），明載退職 金計算基礎包含年度終結之不休假獎金，且兩造亦合意將該 不休假獎金全額列入計算退職金之基準。詎被上訴人於計算 退職金時，竟短計伊等之不休假獎金，致短付伊等退職金。 爰依萬通銀行員工退職辦法第3條規定，請求被上訴人給付 各如原判決附表二「Ｏ欄」所示之金額，及加付自起訴狀繕 本送達翌日起算之法定遲延利息等語。
三、被上訴人則以：上訴人之不休假獎金屬於應休未休特別休假 之工資，非屬平均工資之一部，且兩造亦無達成將該不休假 獎金全額列入計算退職金基準之合意，伊已依系爭退職金計 算補發原則核發退職金予上訴人，並無短付情事等語為辯。四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人各如原判決附表二「Ｏ欄」所示金額 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算 之利息。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實（見本院卷一208頁，95年9月12日準備程 序筆錄）：
㈠上訴人原任職於萬通銀行，萬通銀行於92年12月1日與被上 訴人合併，以被上訴人為存續公司。萬通銀行曾於同年8月 公告「員工退職辦法」，以為其員工辦理離職之依據，上訴 人業依該辦法於93年3月31日前申請退職（見原審調字卷9頁 ）。
㈡被上訴人於93年間，再行公布系爭退職金計算補發原則 (見 原審調字卷第10、11頁），上訴人退職日、工作基數及92年 、93年不休假獎金數額暨已領得退職金數額（即原退職金總 額），各如原判決附表二所示。
㈢被上訴人給付上訴人所得項目記載不休假加班費，應為不休 假獎金。
㈣原判決附表二「Ｌ欄」、「Ｏ欄」所示金額之計算正確（見 本院卷二214、254頁）。
六、上訴人主張本件不休假獎金即應休未休特別休假工資應列入 平均工資計算退職金等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠本件不休假獎金為上訴人分別依92、93年度所享有之年度特 別休假，扣除其等各該年度已休天數，得出所餘未請休假天 數後，再乘以上訴人日薪所得之給付，此觀被上訴人所製作 不休假加班費發放明細表上所載「不休假加班費：薪水÷30 ×（應休特休天數-已休特休天數）」等字（見原審調字卷 16頁）及系爭退職金計算補發原則註1說明（見同卷11頁） 自明。核屬雇主依勞動基準法（下稱勞基法）第38條、同法 施行細則第24條第3款規定「特別休假因年度終結或終止契 約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」所發給 之工資，為兩造所是認（見原審訴字卷12頁，被上訴人民事 答辯狀；同卷27、28頁，上訴人民事準備書一狀），應堪信 為真實。
㈡按工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及 按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金 、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞基法第2條 第3款定有明文。可知工資係以「勞務之對價性」為認定之 主要標準，並以「經常性」為輔助認定標準（最高法院96 年度台上字第616號判決參照）。是凡因勞力所得之經常性 給與，均屬工資。所謂「其他任何名義之經常性給與」，乃 係就其他可能之工資給與為概括性之規定，為前段所「例示 工資」型態以外之「獨立工資」給付型態，該經常性之工資 給與，除須具經常性給與性質外，並須排除勞基法施行細則 第10條所列之給與（最高法院93年度台上字第44號判決參照 ），縱在時間上、金額上非固定，祇要在一般情形下經常可 以領得之給付即屬之。故祇要給與屬工作上之報酬，在制度 上有經常性者，即得列入平均工資以之計算退休金（最高法 院95年度台上字第621號判決參照）。是勞基法第39條規定 勞工所領取之特別休假日「工資」及同法施行細則第24條第 3款規定勞工所領取之特別休假應休未休日數「工資」，既 為勞工因工作而獲得之報酬，且名為「工資」，自屬同法第 2條第3款所例示「工資」之型態。本件不休假獎金，乃上訴 人未排定特別休假日休息而「繼續工作」，除原領工資外， 就其應休未休特別休假日部分領取之獎金，核屬因工作而獲 得之報酬，亦為勞基法施行細則第24條第3款所定之工資， 不因其名目冠有「獎金」而異其性質；縱認是項獎金須於一 年終了或契約終止後，累計其於當年應休未休之日數，始能 核發之給與，非為「按計時、計日、計月、計件」之給付， 惟仍不失為在一般情形下經常可以領得之給與，依前揭說明 ，仍應認係工資之一。準此，上訴人主張不休假獎金屬於工 資，應列入平均工資計算退職金等語，為可採信，被上訴人
所辯不休假獎金性質上屬於雇主改善勞工生活，具有勉勵性 之給與云云，尚無可取。至被上訴人所引84年法律座談會之 研討結果（見本院卷二238頁），既與主管機關向來見解有 別（詳後述台北市政府勞工局及行政院勞工委員會函釋）， 且非針對本件不休假獎金個案所為之認定，又非具有法律同 一或優於法律效力之判例或司法院解釋，尚無拘束本院之效 力，附此說明。
㈢又萬通銀行擬與被上訴人合併後，萬通銀行員工與被上訴人 對於退職金之計算項目發生爭執，經被上訴人人力資源部就 尚未確定項目：工作獎金、不休假加班費及個人業務達成獎 金三項，於92年11月26日召開「職工福利委員會」、「勞工 退休金準備金監督委員會」，並向勞方委員說明，俟主管機 關函示確認應計算項目，將再行補發退職金等情，有兩造所 不爭執之被上訴人人力資源部92年11月28日電子郵件可稽（ 見原審訴字卷29頁）。雖該郵件所載尚未確定項目之一為「 不休假加班費」，與「不休假獎金」字義不同，惟被上訴人 已於95年9月12日當庭不爭執「不休假加班費」應為「不休 假獎金」（見本院卷一208頁），其嗣後再予翻異（見本院 卷二240頁反面），要無可取。又觀諸前揭郵件內容，可知 兩造已就本件不休假獎金即應休未休日數工資是否列入計算 退休金之基準，達成俟主管機關函示確認是否應計算項目之 合意，堪認主管機關就本件不休假獎金性質之函釋有拘束兩 造之效力甚明。
⒈被上訴人於92年11月14日向台北市政府勞工局（下稱台北 市勞工局）函詢結果，經該局於92年11月26日以北市勞2 字第09235776600號函復稱：「依行政院勞工委員會80 年2月6日（80）台勞動2字第01747號函：『勞工因工作而 獲得之報酬，不論是否屬於經常性，依勞動基準法第二條 第三款之規定，均係工資。雇主依同法第三十九條發給勞 工於特別休假日未休而工作之工資，如在計算事由發生之 當日前六個月內時，依法自應併入平均工資計算。惟事業 單位如採由勞工自行擇日休假之方式，則於年度終結雇主 發給之應休未休日數工資，係屬勞工全年度未休假而工作 之報酬，故於計算平均工資時，上開工資究有多少屬於平 均工資之計算期間內，法無明定，應由勞資雙方自行協商 。』故貴公司（即被上訴人）對於明年度退職之原萬通銀 行員工，於93年初所領取之92年度『應休未休特別休假工 資』，應計入平均工資內計算」等語（原審訴字卷第30、 31頁，本院卷一第231、232、239頁），該局92年12月10 日北市勞2字第09235869200號函並稱：「……有關貴單
位（即被上訴人）所述之特別休假未休完發給不休假獎金 ，計入平均工資疑義中，按行政院勞工委員會80年2月6日 （80）台勞動2字第01747號函釋『……（全文見前述）』 ，是以，貴單位九十二年度終結後，雇主將員工應休未休 之特別休假折算工資發放時，若休假制度為自由擇日休假 者，則此特別休假折算之工資究有多少屬於平均工資之計 算時間，屬於現行法令未明文規應之範疇，建請雙方本善 意對待原則協商妥處。另有關貴單位之工作獎金及不休 假獎金雖然發放時間落於終止勞動契約後，惟計算平均工 資內涵時，仍應視其是否為平均工資計算時間提供之勞務 所得，非單純因渠等費用發放時點落於終止勞動契約後即 可主張排除」等語（原審訴字卷第32-34頁，本院卷一第 223、224頁），該局92年12月19日北市勞2字第092360529 00號函亦稱：「……依行政院勞工委員會80年2月6日（ 80）台勞動2字第01747號函：『……（全文見前述）』依 此，貴公司（即被上訴人）係採自行擇休方式，則究有多 少特別休假日未休而工作之天數落於計算事由發生之當日 前六個月內，應由勞資雙方自行協商」等語（本院卷一第 233、234頁）。可知雇主依勞基法第39條規定發給勞工於 特別休假日未休而工作之工資，若休假制度為自由擇日休 假者，如在計算事由發生之當日前6個月內時，應列入平 均工資計算，至於上開未休而工作之天數有若干屬於平均 工資計算事由發生之當日前6個月內，應由勞雇雙方自行 協商，亦為上訴人所是認（見本院卷二213頁反面），兩 造自應按前揭主管機關之函釋處理本件不休假獎金列計平 均工資之範圍，被上訴人所辯前揭函示係針對勞基法第39 條後段規定之雇主發給加倍工資之情形所為之解釋，與本 件不休假獎金不同云云，要無可採。
⒉又依行政院勞工委員會（下稱勞委會）93年1月6日勞動2 字第0930000598號函所稱：「有關詢問特別休假工資應否 列入平均工資疑義一案，復如說明。……查依本會80年 2月6日（80）台勞動2字第01747號函釋：『……（全文見 前述）』故有關『年度終結』之應休未休特別休假工資， 是否併入平均工資計算疑義，應依上開規定辦理。另本 會77年9月19日日台77勞動二字第20649號函釋：『……至 於雇主依該法施行細則第廿四條第二款規定，經與勞工協 商排定之特別休假於終止勞動契約時仍未休完，所發給之 應休未休特別休假工資，因屬終止勞動契約後之所得，於 計算平均工資時，無庸併入計算。』上開函釋係闡明『終 止契約後之所得』；與前開說明所稱每年『年度終結』
雇主應發給之應休未休日數工資兩者性質不同，故此二則 函釋並無矛盾之處」等語（見原審訴字卷17、18頁，本院 卷一227、228、240頁）。而勞委會並於95年10月4日以勞 動2字第0950041179號函復本院稱：「……查本會93年1 月6日勞動2字第0930000598號書函係函復中國信託商業銀 行股份有限公司（即被上訴人）92年12月29日中信銀人外 字第92000620005號函有關因「年度終結」或「契約終止 」之應休未休特別休假所折算工資應否計入平均工資疑義 ，……另查所附台北市政府勞工局92年11月26日北市勞 2字第09235776600號及92年12月10日北市勞2字第0923586 9200號二函，其就工資認定及平均工資計算之相關說明， 略與本會歷來見解相符……」（見本院卷一226頁）。被 上訴人既將勞委會93年1月6日勞動2字第0930000598號函 釋作為系爭退職金計算補發原則第1條第1項規定之註解， 仍應受該函釋內容之一即前揭勞委會80年2月6日（80）台 勞動2字第01747號函示有關應休未休特別休假工資併入平 均工資計算之解釋所拘束，其所辯前揭台北市政府勞工局 函釋與勞委會93年1月6日勞動2字第09300 00598號函釋意 旨不合云云，要無可取。至上開勞委會77年9月19日日台 77勞動2字第20649號函示係針對勞雇協商排定之特別休假 制所為之解釋，尚與前揭台北市政府勞工局等函釋有間， 被上訴人予以斷章取義，遽謂上訴人之不休假獎金屬於終 止勞動契約後之所得，不列入平均工資計算云云，亦無足 採。
⒊萬通銀行工作規則第44條第2項固規定（見本院卷一296頁 反面），其特別休假制度係由勞雇雙方協商排定之；惟依 證人即上訴人丙○○、申○○於96年1月2日在本院結證所 述：其等任職萬通銀行期間，特別休假日期係由其等自行 決定日期休假，只要找到代理人，不影響公司業務，公司 都會准假等情（見本院卷一315頁反面、316頁正面），可 見萬通銀行在其員工特別休假日之實際運作上，係採員工 自由擇日休假制。至於證人所稱其所決定之特別休假日， 須經其主管核准一節，乃屬請假必經之正常程序，尚難以 其主管之准否請假，即遽認該特別休假係由勞雇雙方協商 排定。又觀諸被上訴人所提上訴人在萬通銀行任職期間之 請假紀錄（見本院卷二2-188頁），亦無法得證上訴人與 萬通銀行協商排定特別休假日之事實；況且與萬通銀行合 併而存續之被上訴人，其特別休假制度亦係採由勞工自行 擇日休假之方式辦理，有被上訴人92年12月2日中信銀人 外字第9200062003號函可按（見本院卷一291頁）；此外
，被上訴人復未提出上訴人與萬通銀行就特別休假日協商 排定之排假單以實其說，堪信上訴人所稱其特別休假日期 係採自行擇日休假等語是實。被上訴人空言否認證人證詞 之真正，其所辯上訴人之特別休假日期係採勞雇協商排定 云云，尚非可取。
⒋至被上訴人所稱上訴人未休完之特別休假係屬上訴人應休 能休而未休部分，依勞委會82年8月27日台82勞動二字第 44064號函（見原審卷48頁），因非屬可歸責於萬通銀行 之原因，其可不發給特別休假未休工資即不休假獎金云云 ，非惟為上訴人所否認，且查萬通銀行於92年度下半年度 為宣導鼓勵員工因應「合併」而減少休假等情，為被上訴 人所是認（見本院卷一193頁反面），況被上訴人既已發 給上訴人不休假獎金，足證上訴人就特別休假日應休未休 部分，非有可歸責事由。被上訴人此部分之抗辯，不足以 採。
⒌準此，上訴人之特別休假既係採自行擇日休假方式，並非 排定特別休假制，有關其應休未休特別休假工資是否應併 入平均工資計算一事，應無上開勞委會77年9月19日日台 77勞動2字第20649號函釋之適用，而應依前揭台北市政府 函釋及勞委會80年2月6日（80）台勞動2字第01747號函釋 處理，亦即上訴人所領得之不休假獎金，應經勞雇雙方協 商究有若干應休未休而工作之天數屬於平均工資計算事由 發生前6個月內，始得將之列入平均工資計算。雖兩造就 該天數未為協商，惟兩造既於92年11月26日合意依主管機 關就本件不休假獎金列入平均工資計算之函釋所拘束，尚 難以該天數不明，即遽謂不得列入平均工資計算退職金。 本院審酌上訴人於退職前，若將特別休假日累積不休，改 領不休假獎金，致列入平均工資之基準過高，以獲取高額 之退職金，並非勞基法第2條第3款、第39條及同法施行細 則第24條第3款之立法本意，且上訴人實際領取之不休假 獎金係根據其於92、93年度所享有之年度特別休假，扣除 其等各該年度已休天數，得出所餘未請休假天數後，再乘 以上訴人日薪所得之給付，已如前述，自應視為全年度之 所得，於計算平均工資時，予以平均計入12個月，以避免 因退職時點之不同，造成退職金具領之差異，較符合公平 原則(最高行政法院92年度判字第205號判決亦同此見解， 見原審訴字卷49、50頁）。是上訴人所稱兩造已合意將不 休假獎金「全額」列入平均工資並除以6個月計算退職金 云云，尚非全然可採。被上訴人所辯上訴人所領取之不休 假獎金屬於勞動契約終止後之所得，且兩造未協商屬於平
均工資計算事由發生前6個月內之特別休假日天數，無庸 將之列入平均工資計算云云，亦非可採。
㈣依系爭退職金計算補發原則第1條第1項規定，退職金計算基 礎包含有「年度終結」之不休假獎金，所謂「年度終結」之 不休假獎金，依勞委會解釋函令（註1，即勞委會93年1月6 日勞動2字第0930000598號函），視不休假獎金是否為終止 契約後所得來作為納入退職金計算之判定依據，倘於92年12 月31日前退職生效者，採「所餘之不休假獎金視為終止勞動 契約後所得，不納入計算平均工資，惟若終止契約後所之未 休假天數大於至年底可工作天數時，就該大於的部分列入計 算平均工資」方式計算，倘於93年1月1日後退職生效者，採 「⒈92年度不休假獎金視為『年度終結』所得，應併入平均 工資計算，惟應除以12來作為基礎。⒉93年度不休假獎金視 為終止勞動契約後所得，不納入計算平均工資」之計算方式 ，並於加註欄補充說明「a.92年度不休假獎金屬『年度終結 』之應休未休特別休假工資，然此作為92年全年度（12個月 ）未休訖之特別休假工資，本行（即被上訴人）將以該不休 假獎金除以12，來做為退職金計算基礎。b.93年度不休假獎 金屬『非年度終結』者，無須併入平均工資計算」等情（見 原審調字卷10、11頁），核與前揭㈡之說明、兩造之合意及 台北市政府勞工局函釋、勞委會80年2月6日（80）台勞動2 字第01747號函釋意旨不符，不利於勞工，難認合法。是被 上訴人雖按其人力資源部92年11月28日電子郵件所示，將列 舉「已確定項目（即退職金之「平均薪資」計算項目）」， 依員工退職辦法給付如原判決附表二所示「原退職金總額」 欄所示之退職金等情，有上訴人所不爭執之退職金核算表、 不休假獎金證明文件可稽（見原審調字卷15- 311頁），惟 依上開㈢⒌之說明，應將上訴人所領取之92、93年度不休假 獎金平均計入12個月，列入平均工資計算退職金，始為妥適 。則於扣除上訴人已領取退職金部分，被上訴人尚短付如附 表1-1所示上訴人各如附表1-1「判准金額欄」所示金額〔計 算式：⒈關於92年12月31日前退職者，平均工資=（92年度 不休假獎金÷12個月）+原平均薪資，應領退職金=平均工資 ×退職金基數，應領退職金-被上訴人發給之退職金=退職金 差額即判准金額；⒉關於93年1月2日後退職者，平均工資= （93年度不休假獎金÷12個月）+原平均薪資，應領退職金= 平均工資×退職金基數，應領退職金-被上訴人發給之退職 金=退職金差額即判准金額〕；至如附表1-2所示上訴人係93 年1月1日退職生效者，被上訴人已將其92年度不休假獎金除 以12（個月）列入平均工資計算，並無短付情事。上開計算
結果同於被上訴人是認正確之原判決附表二「Ｌ欄」所示之 退職金差額（見本院卷二214頁）。
七、從而，如附表1-1所示上訴人依萬通銀行員工退職辦法第3條 規定，請求被上訴人給付各如附表1-1「判准金額欄」所示 金額，及自起訴狀繕本送達之翌日即94年12月13日起至清償 日止，均按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許， 逾此範圍之請求及如附表1-2所示上訴人之請求，均為無理 由，應予駁回。上開應准許部分，原審為如附表1-1所示上 訴人敗訴之判決，尚有未洽，如附表1-1所示上訴人就此部 分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將 原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開 請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不 同，結論則無二致，仍應予以維持，上訴意旨求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。又兩造其餘之攻擊或防禦方法 及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決 之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。八、據上論結，本件如附表1-1所示上訴人之上訴為一部有理由 ，一部無理由，如附表1-2所示上訴人之上訴為無理由，依 民事訴訟法第450條、第449條第2項、第78條、79條、第85 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 8 日 勞工法庭
審判長法 官 沈方維
法 官 王淇梓
法 官 張競文
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 5 月 8 日 書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。