臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第151號
上 訴 人 庚 ○ ○
戊 ○ ○
未 ○ ○
子 ○ ○
午○○○
辛 ○ ○
乙 ○ ○
寅 ○ ○
巳 ○ ○
許 淑
卯 ○ ○
己○○○
丙 ○ ○
癸 ○ ○
壬 ○ ○
辰 ○ ○
共 同
訴訟代理人 郭瓔滿律師
被 上 訴人 甲○○
申○○
共 同
訴訟代理人 楊進興律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國92年10月
3日臺灣板橋地方法院90年度重訴字第641號第一審判決提起上訴
， 經最高法院發回更審，本院於96年4月17日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、本件上訴人主張：坐落台北縣新莊市○○段80、81地號土地 （下稱系爭土地）為上訴人庚○○、戊○○、未○○、子○ ○及許水全 （於原審訴訟中之民國91年9月21日死亡，由其 繼承人即上訴人午○○○、辛○○、乙○○、寅○○、卯○ ○、巳○○、丑○○等人聲明承受訴訟）、許秋興（於92年 2月14日死亡， 由其繼承人即上訴人己○○○、丙○○、癸 ○○、壬○○、辰○○等人聲明承受訴訟）所共有。被上訴 人甲○○無正當權源，竟占用該土地如原判決附圖（下稱附 圖）所示80-A001、80-A002、81-A003、81-A004部分，植草
、放置貨櫃及搭建鐵皮屋，並將附圖所示81－A004部分之鐵 皮屋，出租與亦無正當權源之被上訴人申○○使用，不法侵 害上訴人之權利。被上訴人甲○○可獲得相當於按該土地申 報價總價額年息10%計算租金之利益， 上訴人因而受有相當 於租金之損害等情，爰依民法第767條、第184條之規定，求 為命被上訴人甲○○拆除附圖所示80-A001、80-A002、81-A 003、81-A004部分地上物，返還該土地與上訴人，並自起訴 狀繕本送達翌日起，至返還土地之日止，按月於每月１日給 付新台幣（下同）12,576元計算之損害金；被上訴人申○○ 自附圖所示81-A004部分土地遷出， 返還該土地與上訴人之 判決（原審判決被上訴人勝訴後，上訴人聲明不服，上訴本 院，於本院前審就請求被上訴人甲○○部分，減縮求為命被 上訴人甲○○拆除附圖所示 80-A002、81-A003、81-A004部 分地上物，返還該土地與上訴人，並自起訴狀繕本送達之翌 日起，至返還土地之日止，按月於每月1日給付6,805元。另 請求損害金之部分， 追加依民法第179條之規定為請求，經 本院前審判決：除減縮部分外，將原審所為被上訴人勝訴之 判決，一部予以廢棄，改判命被上訴人甲○○拆除該判決附 圖所示 80-A002、81-A003、81-A004部分之地上物，交還該 土地予上訴人及自90年10月16日起，至交還土地之日止，按 月給付2,041元，暨命被上訴人申○○自該判決附圖81-A004 部分土地遷出，交還該土地予上訴人，並駁回上訴人其餘之 訴。案經被上訴人聲明不服，提起上訴，嗣經最高法院將本 院前審判決關於命被上訴人給付部分廢棄發回。上訴人於最 高法院發回更審後，上訴聲明：㈠原判決駁回後開第二項之 訴部分廢棄。㈡被上訴人甲○○應將坐落台北縣新莊市○○ 段80及81地號土地、地目建及旱，如附圖所示80-A002、81- A00 3、81-A004部分，面積計0.009279公頃地上物拆除，將 土地返還予上訴人，並自起訴狀繕本送達之翌日起，至返還 土地之日止，按月於每月1日給付上訴人6,805元。㈢被上訴 人申○○應自坐落台北縣新莊市○○段81地號土地上，如附 圖所示81─A004部分，面積0.006225公頃土地遷出，將土地 返還上訴人。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以： 系爭土地重測前為西盛段欍子林小段104-2 、104-3地號土地。日治時代即昭和11年（民國25年）12月2 ７日由大房許毝毛、二房許春成、三房許木火、四房許嬰仔 、五房李金永芳、六房李萬發簽立鬮書合約字，達成分產協 議，該鬮書所載「建物敷地」即系爭土地，而被上訴人甲○ ○之祖父李金永芳（第５房）及其餘各房成立鬮書時，已取 得該土地之所有權，不因未辦理登記而受影響，且鬮分即分
析家產分歸各房管業，被上訴人甲○○依該鬮書之效力及繼 承之法則而占有，即非無權占有。 又附圖所示81-A004部分 之鐵皮屋係被上訴人甲○○之母李陳寶琴出租與被上訴人申 ○○自行搭建使用，附圖所示80-A002、81-A003部分之貨櫃 ，亦係李陳寶琴放置等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴 駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。三、經查，坐落台北縣新莊市○○段80、81地號土地，重測前為 西盛段子林小段104-2、104-3地號，地目建及旱，面積分別 為628.61及212.99平方公尺，為上訴人所有，被上訴人甲○ ○於其上如附圖所示80-A002（ 貨櫃，面積0.000368公頃 ） 、81-A003（貨櫃，面積0.002686公頃）、81-A004（鐵皮屋 ，面積0.006225公頃）部分，搭建鐵皮屋、放置貨櫃。又81 -A004之鐵皮屋現由被上訴人申○○作工廠使用等事實，有 附圖、土地登記簿謄本、地籍圖謄本、現場照片、土地租賃 契約書附卷可稽 （見原審㈠卷第8-26頁、卷㈡第81-86頁、 第126頁）， 復經原審法院囑託台北縣新莊地政事務所派員 會同勘驗屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷為憑（見原 審卷㈠第62-63、65頁、本院前審卷㈡第30頁），堪信為真 實。
四、本件爭點整理如下：㈠系爭鬮書之內容是否為真正？又系爭 鬮書立約人之一許木火於83年10月６日書立之證明書之內容 是否屬實？㈡如系爭鬮書為真正，該鬮書標的有無包含「建 物敷地」及「厝後土地」在內？㈢被上訴人是否有權使用系 爭土地？㈣被上訴人甲○○之祖父李金永芳及其繼承占用系 爭土地已歷經數十年，系爭土地所有權人均未曾異議，於此 情形，是否屬於可認為承諾其占用該土地之事實？五、爭點：系爭鬮書之內容是否為真正？又系爭鬮書立約人之 一許木火於83年10月6日書立之證明書之內容是否屬實？ ㈠被上訴人辯稱其占用系爭土地，係依鬮書分析家產而得權利 ，並非無權占有等語，業據提出鬮書影本（見原審卷㈠第45 -46頁）、 原法院公證處83年認字第1215號認證證明書影本 （見原審卷㈠第47-51頁）為證， 上訴人否認鬮書內容之真 正。經查：
⒈按私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正。但如係遠 年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟 酌全辯論意旨，判斷其真偽。被上訴人甲○○所提出之鬮書 作於日治時期昭和11年12月27日，距今年代久遠，而鬮書上 之當事人均已亡故，舉證實有困難，本院自應依經驗法則， 並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽。
⒉系爭鬮書所謂「許家頂四大房」係指第一大房許潭、第二大
房許益來、第三大房許相、第四大房許三埔，其中第二大房 許益來之子許惷九娶妻陳氏眉生子許毝毛訴人等均係許毝毛 之子嗣。又許惷九逝世後，陳氏眉招夫李草，生子許浸、許 木火、許嬰仔、李金永芳、李萬發，而被上訴人甲○○係李 金永芳之孫；又許毝毛、許浸、許木火、許嬰仔、李金永芳 、李萬發等６人，合稱「六大房」；另許家頂四大房中之第 三大房許相無子嗣，由許嬰仔過房，第四大房許三埔亦無子 嗣，由許木火過房等情，為兩造所不爭執，並有先祖繼承系 統表在卷可按（ 見本院前審卷㈠卷第164頁），堪信為真實 。
⒊系爭鬮書係日治時代昭和11年12月27日書立，立鬮書合約字 人為許毝毛、次弟侄許春成（即許浸之子）、參弟許木火、 四弟許嬰仔、五弟李金永芳、六弟李萬發（即「六大房」） ，在場見證人為父李草、母親陳氏眉、族親許傳（即「許家 頂四大房」中第一大房許潭之孫），代筆人為黃明琴，有鬮 書在卷可按（見原審1卷145、146頁）。 而該鬮書經原審法 院囑託教育部古文物鑑定委員、台灣省文獻會古文書評鑑委 員、輔仁大學台灣歷史學系教授尹章義鑑定結果，認依「① 棉紙之紙質及其氧化狀態，②紅格印製及其形式，③內文之 用字遣詞及其語法，④騎縫字之形式」等項觀之，該鬮書為 有效文件，即該鬮書係該鬮書內容所指之年代，所作成之合 法有效財產轉移之文件，有鑑定書一紙附卷可稽（見原審卷 ㈠第211頁），並經鑑定人尹章義陳述鑑定意見在卷可參（ 見原審卷㈠第208頁），是以，足證該鬮書確係日治時代昭 和11年12月27日作成之文書。
⒋仝立鬮書合約字人之一即訴外人許木火於83年10月６日書立 「證明書」記載：「立證明書人許木火（民前14年9月1日生 ，身分證字號：Ｚ000000000）茲證明本人於昭和11年乙亥歲 12月27日與兄許毝毛、次弟侄許春成、弟許嬰仔、李金永芳 、李萬發訂立鬮書合約。並有父李草、母陳氏眉及族親許傳 見證（如附件），該鬮書之內容均出於本人及各立鬮書人之 真意無誤並經各立鬮書人確認後，方始蓋章。．．．．」， 並經原法院公證處認證在案，有原法院公證處83年10月６日 83年認字第1215號認證書及檢附之證明書影本附卷可稽（見 原審㈠卷第50-51頁）， 並經證人許木火之子許天送到庭證 稱：「（立鬮約書人之許木火是否於83年間至板橋地方法院 公證處就系爭鬮約書之內容為認證。當時是否為立鬮約書人 中唯一之生存者？）是的。」等語在卷（ 見原審卷㈠第139 頁），另證人即仝立鬮書合約字人之一許春成之配偶許陳麗 貞、許木火之子許天送及兩造之姻親黃城均到庭證稱鬮書係
許毝毛等六房共同簽立等語（ 見原審卷㈠第137頁），是堪 認該鬮書形式上為真正。
㈡系爭鬮書立約人之一許木火於83年10月６日書立之證明書之 內容是否屬實？
⒈查許木火於83年10月６日所書立「證明書」，經證人許木火 之子許天送到庭證稱：「（立鬮約書人之許木火是否於83年 間至板橋地方法院公證處就系爭鬮約書之內容為認證，當時 是否為立鬮約書人中唯一之生存者？）是的。」等語在卷（ 見原審卷㈠第13９頁），另證人即仝立鬮書合約字人之一許 春成之配偶許陳麗貞、許木火之子許天送及兩造之姻親黃城 均到庭證稱鬮書係許毝毛等六房共同簽立等語（見原審卷㈠ 第13７頁），又依許木火於上開經法院認證之「證明書」所 載內容「…並經各立鬮書人確認後，方始蓋章，是堪認該鬮 書確實為真正。」。
⒉又系爭鬮書內容所稱之「建物敷地」即光復後新莊市○○段 欍子林小段104-2、104-3地號土地，亦即系爭土地（歸六大 房均分：本人六分之一、兄許毝毛六分之一、次弟侄許春成 六分之一、弟許嬰仔六分之一、李金永芳六分之一、李萬發 六分之一），另「厝後土地」即新莊市○○段欍子林小段10 9-2、109-3、109-5地號土地（ 批明歸頂四大房均分：長房 許潭之孫許傳承接四分之一、次房許益來之孫許毝毛、侄許 春成二人承接四分之一、三房許相之孫許嬰仔承接四分之一 、四房許三埔之孫許木火承接四分之一）無誤」等語，益證 當時立鬮書之唯一生存者許木火所作證述內容，符合經驗法 則及常理，應堪採信。
⒊上開經原法院公證處認證之證明書內容載明：系爭鬮書中所 稱「建物敷地」即光復後新莊市○○段欍子林小段104-2、1 04-3地號土地，「厝後土地」則為同段欍子林小段109-2、1 09-3、109-5等地號土地。而本件台北縣新莊市○○段80、8 １地號土地，分別為重測前西盛段欍子林小段104-2、104-3 地號土地，核與證明書內容相符，顯見系爭鬮書內容應屬真 正，則系爭土地確為該鬮書所載之建物敷地。
㈢上訴人於本院復主張：其日前於先祖陳氏眉遺物中尋獲五份 鬮書，五份鬮書用印均缺少「許木火」之印文，故系爭鬮書 並未獲得全體立鬮書人之同意，自非合法有效成立；又許木 火之上開證明書不足以作為解釋系爭鬮書之依據云云。惟查 ：
⒈兩造歷經數十年，均依系爭鬮書分配各自使用系爭土地。況 上訴人提起本件訴訟，迄今更一審，已六年餘，上訴人均一 直否認系爭鬮書真正，現突然承認系爭鬮書為真正，並提出
其餘五份鬮書原本，主張係同時完成云云，有違誠信原則， 且依法生失權效果。
⒉另蓋印僅為證明方法之一，並不能遽認系爭鬮書未完成，且 許木火本身亦可依系爭鬮書分得「建地敷地」、「厝後土地 」，豈有可能不同意。況許木火本人既已至法院認證，確認 系爭鬮書內容真正，怎會不同意鬮書內容？是上訴人上開主 張，顯不足採。
六、爭點：如系爭鬮書為真正，該分鬮標的有無包含「建物敷 地」及「厝後土地」在內？
㈠系爭鬮書係由許毝毛、許春成、許木火、許嬰仔、李金永芳 、李萬發於日治時代昭和11年書立，在場見證者為李草、陳 眉、許傳，其內容載有：「同立鬮書合約字人．．．今兄弟 意欲分爨即仝向父母共相議妥即日仝邀請族親公人到當查明 家資業產時所居建物敷地及厝後土地売叚乃是許家頂四大房 方公共之業．．．一批明其厝後土地乃是頂四大房之公業長 房之孫許傳承接應得四分ノ壹次房許益來之孫許毝毛許春成 貳人承接應得四分ノ壹參房許相之孫許嬰仔承接應得四分ノ 壹四房許三埔之孫許木火承接應得四分ノ壹．．．」，鬮書 中所謂頂四大房係指大房許潭（鬮書中所載「許傳」之祖父 ）、二房許益來、三房許嬰仔（原為許相，因其無子嗣，由 許嬰仔過房）、四房許木火（原為許三埔，因其無子嗣，故 由許木火過房）；頂六大房則係指大房許毝毛、二房許春成 、三房許木火、四房許嬰仔、五房李金永芳、六房李萬發， 有繼承系統表一紙（ 見原審卷㈠第151頁）可稽，為兩造所 不爭，而訴外人許木火於83年10月6日書立證明書（ 見原審 卷㈠第47-5１頁）可稽，且經證人許木火證明屬實，已如前 述。
㈡查系爭土地於地籍圖重測前為新莊巿西盛段子林小段104-２ 、104-３地號，其上建有磚造瓦房之三合院建物，共設有門 牌號碼新莊巿瓊林路17、19、21、23與23號，於35年10月１ 日辦理初次戶籍登記，當時戶籍登記簿上登載之戶長為許木 火、李金永芳、許毝毛、許嬰仔、李麵等情，有現場照片（ 見原審卷㈠第26-27頁、第144-149頁、原審卷㈡第82-8６頁 ）、土地登記簿謄本（見原審卷㈠第9-20頁）、臺北縣政府 48年上期房捐查定通知書影本、臺北縣政府43上期戶稅繳納 通知影本（見原審卷㈠第199頁）、臺北縣新莊戶政事務9１ 年5月10日北縣莊戶字第091005758號函暨檢附門牌視窗資料 、戶籍資料（ 見原審卷㈠第216-230頁）可稽，上訴人對於 被上訴人辯稱前開建物分別為六大房之子孫占有使用則無爭 執（見原審卷㈡第12３頁），另參諸證人黃城、許天送、許
陳麗貞共同證述：「（問：系爭鬮約書是否為你們的祖先許 毝毛等六房所共同簽立？）（提示鬮約書）是的。但三人都 不在場。有聽叔叔交代，小時候就有看過。」、「（問：該 六房大房依鬮約書內容所分得占有使用之土地及建物為何？ 是否如附圖所示？）是這系爭土地，沒錯。是的。」等語（ 見原審卷㈠第137-138頁）； 證人黃城證稱：「（問：該鬮 約書之內容大義為何？）祖先有說財產是要均分，我舅舅許 傳也有分壹份財產。」、「（問：該鬮約書上所載之『建物 及敷地』及『厝後土地』所指為何？）『厝後土地』是指菜 園，『建物及敷地』是指三合院。」等語（見原審卷㈠第13 8頁）； 證人許天送另證稱：「（問：立鬮約書人之許木火 是否於83年間至板橋地方法院公證處就系爭鬮約書之內容為 認證。當時是否為立鬮約書人中唯一之生存者？）是的。」 云云（見原審卷㈠第13９頁），業如前述，而證人許孟忠證 稱：「（提示卷一第二十一頁到二十七頁，是否知道這個地 方？）這是我舊家，曾祖父帶著我的祖父原來住在這裡，後 來搬到新莊路，這個房子應該是屬於四大房的房子，當時有 住好幾房，舊有的房子跟菜園我們也有份，是我祖父、父親 去要的，房子我們沒有住，可是我們有種花生，許毝毛之子 女許阿波、許水全等人住在那邊，他們有把我一部分的地， 我沒有跟他要。他用買賣方式把地還給我們，因為以前都是 鬮書，沒有登記，我的前手就是他們四個兄弟，地號我忘了 。」、「（提示鬮書，鬮書中批明一厝後土地與剛才所言厝 後土地是否相同？）我祖父說種的就是這塊，我們要回來的 也是這塊。批明這段沒有錯。」、「（據你所知，李金永芳 是否見過？他是否住在舊房子？）我有見過，他是住在舊房 子旁邊自己起的二樓，我印象中李金永芳一家人都住在裡面 。證人丁○○當時也是住在那邊，五十年前我的印象是除了 我們這房搬出來以外，其他房都住在裡面。」等語（見原審 卷㈡第181-182、184頁）；證人丁○○證稱：「（提示一四 四到一四六頁照片，是否看過？）大房、二房住在正廳兩側 ，三房、四房在兩側護龍，五房與六房是面對面也是住在護 龍，五房分在三合院外面（如附圖）。」、「（法官諭證人 丁○○繪製位置圖，晒穀場以紅色圓圈標示）（為何這樣分 ，多久的事情？）這樣分很久了，現在我沒有住在那邊，但 是戶口在那邊，現在那個房子只有五房住在那邊，別房都沒 有住，房子、晒穀場土地都是大房拿去，因為登記在我伯父 名字，這幾年都沒有處理。」「（房子的土地、晒穀場的土 地有幾個人可以分？）六大房，許傳那房也有。」、「（提 示卷一第一四八頁，貨櫃是誰的？）第五房放的，不知道是
誰放的，所在位置原來是晒穀場。」、「（除了房子、晒穀 場的土地，還有何處土地要分給你？）後面靠瓊林路那邊也 有土地要分給我。」、「（另外一份證明書是誰拿給你的？ ）證明書是我父親交給我的，他說如果有糾紛，可以帶到法 院當作證據，鬮書是我祖母陳眉交代我父親交給我的。」等 語（見原審卷㈡第187、189-190頁），足見各房當時均已成 立分管而各自設立戶籍分別使用房屋、基地與附連土地，系 爭鬮書中所載之「建物敷地」，確係本件系爭土地，是以被 上訴人所辯，堪以採信，上訴人主張系爭土地非鬮書中所謂 建物「敷地」云云，並非真正。
㈢又依鬮書合約之第３行後段起觀之：「今兄弟意欲分意爨， 即同向父母共相議妥，即同日邀請族親公人到堂查明家資業 產，時所居建物敷地及厝後土地売叚乃是許家頂四大房公共 之業，而現時所贌耕之田貳份共磧地金……，又水牛參隻的 價金……，時在堂公議將磧地金抽起……，其餘乘磧地金又 牛價金及農具、家器什物，慨作六大房均分……在堂議定、 焚香禱神、拈鬮為憑，自此均分以後各人安份守己，各大振 家聲，不能爭長競矩，恐口無憑，特同立鬮書合約六紙，各 執壹張，永遠存炤」、鬮書第４行中段：「……。到堂查明 家資業產……」後即明列「建物敷地」、「厝後土地」、「 共磧地金」、「水牛價金」及「農具、家器什物」等家資業 產，並書明「慨」做六大房均分。可見建物敷地確係為家資 產業之一，且其分產是「慨」就全部之家產為均分。故建物 敷地自應包括在分產之標的中，其文義甚明，上訴人謂建物 敷地未包括在分產標的中云云，並不足採。
㈣另鬮書第９行上段：「……拈鬮為憑……」，既曰「拈鬮」 ，可見確係有分析土地之情形，否則若只是價金，只需按比 例均分即可，何來「抽籤」決定由何方取得何部分之土地之 必要，益證「建物敷地」確係為分析家產之一部甚明。 ㈤上訴人於本院復主張：系爭鬮書分鬮之標的，並未包括「建 物敷地」、「厝後土地」，否則為何未載明土地之地號，且 頂大房許潭之孫許傳僅當在場見證人而未加入分鬮云云。惟 查：
⒈日據時代（昭和11年）土地登記制度剛開始推行，一般人民 對地號較無概念，故一般人民對於土地之標示常以其地上物 為界定之範圍東至哪裡西至哪裡。本件鬮書已載明「建物敷 地」及「厝後土地」，已足明確其土地之範圍，並經鑑定人 尹章義鑑定其「內文之用字遣詞及語法」，確認該文件為有 效文件，故上訴人挑剔鬮書內容未載明地號，而否認其真正 ，並無足取。
⒉依頂大房之子孫許孟忠證稱：「…他們有把我一部份的地… 他用買賣方式把地還給我們，因為以前都是鬮書，沒有登記 ，我的前手就是他們四個兄弟」；「要回的地在大寮坑溪旁 邊，後來是用買賣方式賣給我，我沒有繳買賣價金，只是增 值稅由我來付」；「我祖父的祖父就是憑著鬮書，鬮書我有 看過」；「厝後土地是在現在的瓊林路大寮坑溪」；「（提 示鬮書，鬮書中批明一厝後土地與剛才所言厝後土地是否相 同）答：相同，我祖父說種的就是這塊，我們要回來的也是 這塊」；又「我有見過李金永芳，他是住在舊房子旁邊自己 起的二樓，我印象中李金永芳一家人都住在裡面，證人丁○ ○當時也是住在那邊，五十年前我的印象是除了我們這房搬 出來以外，其他房都住在裡面」（見原審卷㈡第181-18４頁 ）；又證人丁○○證稱：「大房、二房住在左正廳兩側、三 房、四房在兩側護龍、五房與六房是面對面也是住在護龍， 五房（晒穀場）分在三合外面（如附圖）（法官諭證人丁○ ○繪製位置圖，晒穀場以紅色圓圈標示）」；「這樣分很久 了，現在我沒有住那邊，但是戶口在那邊，現在那個房子只 有五房住在那邊」；「鬮書及證明書是我父親交給我的，祖 母陳眉交代我父親交給我的」（當庭勘驗鬮書、證明書紙質 泛黃）。（見原審卷㈡第187-19０頁）丁○○並當庭繪製現 場草圖一份（見原審卷㈡第19８頁）該現場草圖所繪各房建 物、晒穀場等位置均與被上訴人現場圖（見原審卷㈠第15０ 頁）相同，且與各房光復後初次設籍門牌號碼相符。足見上 訴人及其被繼承人已依系爭鬮書內容履行，將厝後土地一部 份移轉返還頂大房子孫許孟忠，益證鬮書之存在且真正。又 系爭「建物敷地」確實由六房均分，且各自分管占有使用三 合院祖厝的一部份及其晒穀場，各房分管使用系爭土地均歷 經數十年，依最高法院83年度台上字第1377號判決：「共有 物分管約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定 使用範圍，對各自管理占有之部分互相容忍，對於他共有人 使用收益，各自占用之土地，未予干涉，已歷有年所，既非 不得認有默示分管契約之存在」，故被上訴人對於系爭土地 確有使用權源，並非無權占有甚明。上訴人上開主張，亦不 足採。
七、爭點：被上訴人是否有權使用系爭土地？ ㈠被上訴人甲○○之曾祖父李草係陳氏眉之招夫，有日治時代 戶籍謄本附卷（見原審卷㈠第11３頁）可稽，台灣於日治時 期關於台灣人之繼承，依當時有效之民事習慣，繼承戶主權 者，同時亦與其他繼承人共同繼承前戶主之財產（見臺灣民 事習慣調查報告第41７頁）。招婿或招夫之子女原則上歸屬
於招婿或招夫繼承父系稱父姓，並繼承父之財產，僅以招家 家族之身分服從於其戶主權。反之，過繼於妻家（母家）之 子女，則繼承母系，稱母家姓，繼承招家之財產（見上述調 查報告第39２頁）。是招婿或招夫所生之子女，如係繼承父 系，稱父姓，除非被指定或選定為戶主繼承人，對前戶主（ 招家）之財產，並無繼承權。查李草既為陳氏眉之招夫，其 子即被上訴人之父李金永芳未稱母家姓，自無不能繼承陳氏 頂四大房之財產，惟按鬮書分析家產，性質上為分割家產， 而非家產之繼承，雖立約人不具繼承人，但得其他繼承人之 同意，一同分割家產時，非法律或習慣所禁止。系爭鬮書載 明：「同立鬮書合約字人．．．今兄弟意欲分爨即仝向父母 共相議妥即日仝邀請族親公人到當查明家資業產時所居建物 敷地及厝後土地売叚乃是許家頂四大房方公共之業．．．」 ，而頂四大房係指大房許潭（鬮書中所載「許傳」之祖父） 、二房許益來、三房許嬰仔（原為許相，因其無子嗣，由許 嬰仔過房）、四房許木火（原為許三埔，因其無子嗣，故由 許木火過房），由此論之，被上訴人甲○○之父李金永芳與 訴外人李萬發（六房）固然對於頂二房許益來分得之系爭土 地及其上建物無繼承權，然查，頂大房許傳於該鬮書簽立時 ，僅以族親之身分參與並簽名於其上，非為立約之人，該鬮 書卻於「批明」處約定：「．．．一批明其厝後土地乃是頂 四大房之公業長房之孫許傳承接應得四分ノ壹次房許益來之 孫許毝毛許春成貳人承接應得四分ノ壹參房許相之孫許嬰仔 承接應得四分ノ壹四房許三埔之孫許木火承接應得四分ノ壹 ．．．」，頂大房許傳依鬮書之約定又可分得厝後土地應有 部分四分之一，五房李金永芳、六房李萬發則對於厝後土地 並未分得而有共有權，是以，系爭鬮書立約人對於「建物敷 地」與「厝後土地」如何分析，似有意作不同之處理，但在 用字遣詞方面，卻使人認識立約人約定「建物敷地」與「厝 後土地」同由頂四大房分析，參酌依立約人許木火於83年10 月６日書立證明書，其內容：「立證明書人許木火（民前十 四年九月一日生，身分證字號：Ｚ000000000）茲 證明本人於昭和十一年乙亥歲十二月二十七日與兄許毝毛、 次弟侄許春成、弟許嬰仔、李金永芳、李萬發訂立鬮書合約 。並有父李草、母陳氏眉及族親許傳見證（如附件），．． ．又依該鬮書之內容所稱建物敷地即光復後新莊巿西盛段欍 子林小段一０四－二、一０四－三地號土地（歸六大房均分 ：本人六分之一、兄許毝毛六分之一、次弟侄許春成六分之 一、弟許嬰仔六分之一、李金永芳六分之一、李萬發六分之 一），．．．」，有原審83年認字第1215號認證證明書影本
（見原審卷㈠第47-5１頁）一件附卷可稽，足見立約人許毝 毛、許春成、許嬰仔、許木火、李金永芳、李萬發於昭和11 年12月27日協議分析家產時，就系爭土地及其上建物達成由 許毝毛、許春成、許嬰仔、許木火、李金永芳、李萬發等人 應有部分各1/6共有之合意。
㈡次按鬮書分析之效力，悉依分書所載，分書各房之簽押，又 有族親及公親知見而簽押，因而其公示力極大，而有效力係 絕對的。鬮分後不得重分，亦不得干涉、異議他房所得之財 產（參前揭調查報告第34７頁）。西元1923年日本民法直接 施行於台灣，依日本民法第17６條規定，物權之移轉，僅須 當事人意思合致即生效， 關於不動產之登記僅為對抗要件， 不動產物權至此採意思合致、登記對抗主義。系爭土地，既 已於昭和11年（民國25年），由當時六房立鬮書達成家產分 割之協議，則被上訴人甲○○之祖父李金永芳（第五房）及 其餘各房於協議分產即鬮書成立時，已取得系爭土地之所有 權，不因未辦理登記而受影響。嗣台灣光復時，即使仍依日 治時期之土地登記簿所載情形登記，亦屬不合實情的登記， 無論被上訴人之祖父李金永芳或其繼承人是否知情及曾否提 出異議，要不影響其因鬮書已取得之所有權。是以，被上訴 人甲○○辯稱其祖父李金永芳對於系爭土地有應有部分六分 之一之共有權等語，堪信為真正，上訴人以李金永芳對於頂 四大房之財產無繼承權，進而主張李金永芳對於系爭土地無 所有權云云，不足採信。
㈢被上訴人之祖父李金永芳對於系爭土地有應有部分１/6之共 有權，而李金永芳之遺產由被上訴人甲○○繼承，業如前述 ，是以被上訴人甲○○因繼承之法律關係，已繼承系爭土地 應有部分１/6之共有權利。按共有物分管約定，不以訂立書 面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自管領占 有之部分，互相容忍，對於他共有人使用收益，各自占用之 土地，未予干涉，已歷有年所，既非不得認有默示分管契約 之存在。被上訴人甲○○對於系爭土地及其上建物雖有應有 部分１/6之共有權，且系爭土地上門牌號碼台北縣新莊巿瓊 林路1９號（舊門牌號碼為同路段6號）建物為李金永芳於35 年10月１日辦理初次戶籍登記，而系爭土地上建物尚設有門 牌號碼新莊巿瓊林路17、21、23與25號，於35年10月１日辦 理初次戶籍登記，戶長為許木火、許毝毛、許嬰仔、李麵等 情，業如前述，且依證人丁○○證述：「（提示卷一第一四 八頁，貨櫃是誰的？）第五房放的，不知道是誰放的，所在 位置原來是晒穀場。」等語（見原審卷㈡第１８９頁）明確 ，並當庭繪製現場草圖一份附卷（見原審卷㈡第19８頁）可
稽，該現場草圖所繪各房建物、曬穀場等位置均與被上訴人 現場圖（見原審卷㈠第15０頁）相同，比對該現場草圖與複 丈成果圖亦可知，複丈成果圖所示80-A002、81- A002、81- A003部分之貨櫃與81-A004部分之鐵皮屋 ，位處於五房（李 金永芳）之曬穀場，堪信六大房許毝毛、許春成、許嬰仔、 李金永芳、李萬發於日治時代即對系爭土地上之三合院建物 及其敷地已協議分管而由李金永芳使用系爭土地中如附圖所 示80-A002、81-A003與81-A004部分之土地。 被上訴人甲○ ○基於其祖父李金永芳與其他共有人之協議分管範圍，占有 使用如附圖斜線所示80-A002（貨櫃）、81-A003（貨櫃）、 81 -A004八（鐵皮屋）部分土地，堪認已得其他共有人之同 意，是以，被上訴人李永富既有權就系爭土地如附圖斜線所 示80-A002（貨櫃）、81-A003（貨櫃）、81-A004 （鐵皮屋 ）部分使用收益，非侵害他共有人之權利。被上訴人申○○ 既基於其與被上訴人甲○○間之租賃關係，占有使用附圖斜 線所示81-A004部分面積0.006225公頃之鐵皮屋， 亦屬有權 占有使用，非屬侵奪上訴人之所有權。
㈣上訴人雖主張其被繼承人曾同意被上訴人之被繼承人即李金 永芳占用土地，上訴人已為終止使用借貸關係之意思表示云 云，然本件李金永芳既係共有人之一而非借貸關係，上訴人 自無終止借貸契約之可能，上訴人上開主張，容有誤會，併 此敘明。
八、爭點：被上訴人甲○○之祖父李金永芳及其繼承占用系爭 土地已歷經數十年，系爭土地所有權人均未曾異議，於此情 形，是否屬於可認為承諾其占用該土地之事實？ ㈠按依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期 內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第16１條 第１項定有明文。此即學說上所謂之意思實現，乃依有可認 為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思實現以客 觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約即為 成立。而有無此事實，應依具體情事決定之。
㈡查許毝毛、許春成、許木火、許嬰仔、李金永芳、李萬發等 六人於日治時代昭和11年（民國25五年）12月27日簽立鬮書 之後，系爭土地上磚造瓦房之三合院建物，即設門牌號碼新 莊巿瓊林路17、19、21、23、25號，於35年10月１日辦理初 次戶籍登記，戶長依序為許木火、李金永芳、許毝毛、許嬰 仔、李麵等情，有戶籍登記謄本、台北縣政府48年上期房捐 查定通知書影本、台北縣政府43年上期戶稅繳納通知影本、 台北縣新莊戶政事務所91年5月10日北縣莊戶字第091000575 ８號函暨檢附門牌視窗資料可稽（見原審卷㈠第198-199、2
16-230頁）。上訴人對於系爭土地上建物分別為六大房之子 孫占有使用，亦不爭執（見原審卷㈡第123頁）。 又證人黃 城亦證稱：「鬮書上所載之『建物及敷地』係指三合院」； 證人丁○○證稱：「大房、二房住在正廳兩側，三房、四房 在兩側護龍，五房與六房是面對面，也是住在護龍，五房分 在三合院外面（如附圖）」各等語（ 見原審卷㈠第138頁、 原審卷㈡第187頁）， 是被上訴人甲○○之祖父李金永芳於 35年間即占用系爭土地上建物，而李金永芳於79年4月9日死 亡後，其繼承人李王查某等人均拋棄繼承，甲○○為其唯一 繼承人，經原法院准予備查在案等情，有繼承系爭統表、戶 籍謄本、遺產稅免稅證明書、准予備查通知等件影本附卷（ 見原審卷㈡第206-211頁）可稽 ，並經原法院調閱79年度繼 字第248號卷核實無誤。是以 ，被上訴人甲○○之祖父李金 永芳及其繼承占用系爭土地已歷經數十年，系爭土地所有權 人均未曾異議，於此情形，應可認為承諾其占用該土地之事 實，被上訴人乃有權占有系爭土地，其基此長期分管占用之 事實，依民法第161條第1項意思實現之規定，可認定各共有 人間已有默示分管契約存在。基此，被上訴人占有使用系爭 土地應有合法權源，並非無權占有，其理甚明。九、綜上， 上訴人本於民法767條之規定及不當得利之法律關係